1. 问题的提出
在互联网经济飞速发展的时代背景下，网络直播带货日益兴起，甚至呈爆发式增长的状态。根据相关数据显示，从2017年到2021年，直播电商行业的市场规模以极快的速度由2017年的196.4亿元增长到2021年的23615.1亿元，仅5年时间便增长近120倍。1同时直播带货的成交额也在大幅度增长，以2022年为例，该年主要电商平台的直播场次便超过1.2亿场，累计观看超1.1万亿人次，直播商品超9500万个 [1] 。可见，在数字经济时代下，直播电商行业市场规模和市场影响力极大，对带动经济发展具有重要作用。然而，直播电商行业如此巨大的市场规模和影响力背后伴随着诸多问题。
网络直播带货本身存在的交互性强、隐蔽性高等特点，为网络主播的虚假宣传提供了契机。根据2024年3月14日消费者网、北京阳光消费大数据研究院、北京工商大学新商业经济研究院、中新经纬研究院等机构联合发布的《直播带货消费维权舆情分析报告(2023)》，2023年虚假宣传问题在直播带货中消费者维权反映的问题占比最大，由2022年排名第二上升为第一。2在实践中，很多网络主播为追逐经济利益，在直播带货中对商品和服务进行虚假宣传，通过伪造销售数据、对商品和服务进行不真实的评测和介绍等方式误导消费者，并达到促成交易的目的。如2020年的辛某直播带货即食燕窝案中，其团队涉案主播的带货行为被广州市场监督管理局认定为存在引人误解的商业宣传，违反《反不正当竞争法》第8条的规定；3 2021年网红主播李某某在直播带货护肤品时进行虚假的商业宣传，被上海市长宁区市场监督管理局认定行为违法。4层出不穷的网络直播带货虚假宣传案件不仅在极大程度上损害了消费者的利益，也使得直播电商行业的法律规制面临极大困境。针对实践中网络直播带货面临的规制困境，学界也存在较大争议，争议的焦点主要在网络直播带货行为本身是否属于商业广告、虚假宣传的认定、网络直播带货中各相关主体的法律责任等。该类问题的出现，使得网络直播带货虚假宣传的法律规制之讨论尤为必要。
2. 网络直播带货中虚假宣传的表现形式
根据《反不正当竞争法》第8条和《禁止网络不正当竞争行为规定(公开征求意见稿)》第8条和第9条的规定，虚假宣传最典型的表现是对商品的性能、功能、质量等做出虚假或引人误解的商业宣传，这也是传统意义上虚假宣传的表现形式，其虚假宣传的对象是商品或者服务本身。如，某娅网红主播在直播带货某款低脂面包时，宣传面包中的碳水化合物含量为33.5 g，最后检测机构出具的检测报告证明，该款面包的碳水化合物实际含量为45.7 g，比其宣传的多出36%，被认定为虚假宣传。5虚假宣传还包括对经营者自身或者商品的销售状况、交易信息、经营数据、用户评价等作虚假或引入误解的商业宣传，该种表现形式主要是伴随着电商经济的兴起而产生的，在网络直播带货交易中，往往通过雇佣网络水军去直播间“刷屏”制造虚假流量，或者去直播间“下单”制造虚假经营数据等方式来欺骗消费者和其他公众，以此误导和欺骗消费者，达到促成交易的目的。
此外，在短视频直播平台日益兴起的时代背景下，有学者认为，网络主播隐瞒自身身份立场，通过短视频或网络直播推广、带货商品，也属于虚假宣传 [2] 。该种虚假宣传隐蔽性较强，网红、达人等通过短视频为消费者或者公众测评、体验、实验商品，表面上客观、中立，与商品销售者无任何合作关系，实际上“似无实有”，两者之间有实质关联性。网络直播带货中虚假宣传的表现形式多样，牵涉的主体也极为广泛和复杂，而法律规范规定的认定虚假宣传的标准也面临适用的困境，引发诸多争议，使得网络直播带货中虚假宣传的法律规制存在一定问题。
3. 网络直播带货中虚假宣传法律规制存在的问题
3.1. 认定标准与性质不明的适用问题
法律规范对网络直播带货虚假宣传的认定具有统一的标准。《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《电子商务法》等法律规范对“虚假宣传”的界定是做“虚假的”或者“引人误解”的商业宣传，两者是“二选一”的关系，而在司法实践中，法院在对此类案件做出裁判时，是“二合一”的结构，尤其是在《反不正当竞争法》上，主要以“引人误解”为立足点来进行裁判。如在“中山市鹏达电子商务有限公司中山惠普斯电器有限公司等不正当竞争纠纷二审案”中，法院从《反不正当竞争法》的角度进行裁判，认为反不正当竞争法认定虚假宣传的立足点是“引人误解”，“如果对商品或者服务的宣传并不会使相关公众产生误解，则不是反不正当竞争法上规制的虚假宣传行为”。理论界对此与司法实践持相同观点，有学者认为，法律禁止的是引人误解的宣传，若宣传具有真实性但引人误解应当禁止，但如果宣传是虚假的却并未引人误解，就发挥市场机制，由其自行解决和识别 [3] 。显然，不论是学界还是司法实践，将“引人误解”作为虚假宣传核心认定标准已成共识，但若脱离“虚假”本身，仅以“引人误解”认定虚假宣传，也欠缺合理性，有矫枉过正之嫌。在网络直播带货行为性质界定，也是虚假宣传法律规制的一大难点，因带货形式的特殊性，使得其“商业广告”的属性界定引发诸多争议，进而对适用《广告法》规制网络直播带货也引起许多学者的质疑。由此，不论是《反不正当竞争法》还是《广告法》，都面临着适用上的困境。
3.2. 直播带货中法律责任分配的问题
网络直播带货与传统商品和服务销售的较大不同点在于其模式具有多样性，包括品牌自播、品牌他播，前者主要是商品或服务经营者自己在网络购物或直播平台上开设直播间，由其工作人员直播带货，而消费者点击直播间的商品链接购买产品，也是直接跳到品牌自己的网络店铺；而品牌他播则是由商品经营者提供商品或服务，网红或者明星在自己的直播间就该商品或者服务进行直播带货，最终的商品链接要么转向网红或者明星自己的店铺，要么直接转向商品经营的店铺。在此过程中，根据带货模式的不同，其牵涉到的责任主体也会极为复杂，尤其是品牌他播的情况下，会涉及到商品经营者和提供者、网络直播、MCN机构等众多主体，而要适用《广告法》对其进行规制，则需要明确广告经营者、广告发布者、广告代言人、产品经营者等，进而需要讨论网络直播带货中各主体的法律责任分配问题，但这因为网络直播带货本身模式特性存在极大的困难，尤其是网络主播广告代言人身份的认定，需要综合多方因素。
3.3. 网络直播带货的监管体制不完善
近年来，虽然我国各监管部门对网络直播带货的监管力度在逐渐加大，但由于监管机制本身不够完善，而网络直播带货又存在覆盖面广、牵涉主体多且复杂、隐蔽性较强等特点，导致网络直播带货监效甚微。具体而言，当前网络直播带货的监管体制存在顶层设计不足，监管主体众多却权限划分有交叉重叠，缺乏协调性和系统性 [4] ，导致监管体制难以发挥应有的监管效用。当前，我国各监管部门对网络直播的监管主要根据直播的类型和部门职责职能来进行划分的，如，各级互联网信息办公室负责监管直播内容，各级公安部门监管淫秽色情、网络赌博等类型的网络直播。但该种监管划分方式在实践操作中很难推进，因为直播内容本身包含淫秽色情和网络赌博等，而该类直播是由公安部门进行监管 [5] 。这便会出现监管部门的监管职责权限的交叉重叠，造成各部门都可以对网络直播进行监管，但监管又无法全面的问题。
4. 网络直播带货中虚假宣传法律规制的建议
网络直播带货虚假宣传法律规制存在的法律问题会在极大程度上影响规制的效果，对建立和谐稳定的网络交易市场也极为不利。因而，有必要针对已有的法律规制问题提出相应的完善措施，从而促进网络直播电商的健康发展。
4.1. 厘清认定标准和直播带货的性质
4.1.1. “虚假宣传”认定标准的厘清
《反不正当竞争法》规制路径下网络直播带货“虚假宣传”的认定主要是“虚假或者引人误解”的商业宣传，即有关主体只要通过网络直播销售商品或者服务时做出“虚假的”或是“引人误解的”商业宣传来欺骗和误导消费者，即为虚假宣传。司法实务中法院在裁判同类案件时，法院认定虚假宣传主要是从宣传行为是否误导消费者来进行的，着重点是“引人误解”本身。而在学界，有学者认为由于《广告法》和《电子商务法》受到规制主体范围的限制，难以充分发挥应有的规制作用，而《反不正当竞争法》又存在被过度适用的嫌疑，所以应厘清几部法律的适用范围，并明确“引入误解”的核心地位 [6] 。
对此，笔者认为无必要强调“引人误解”的核心地位，因为从解释的角度来看，立法实质上便有立足于“引人误解”的导向，且意在平衡“虚假的”和“引人误解”。《反不正当竞争法》的立法目的是“为了促进社会主义市场经济健康发展、鼓励和保护公平竞争、保护消费者合法权益”。从该立法目的来看，《反不正当竞争法》的立法目的重在维护市场竞争秩序，即有学者所言的“《反不正当竞争法》重在保护同业竞争者，《广告法》重在保护消费者” [7] 。因而，如果一味强调突出“引人误解”的核心地位而忽视“虚假的”，则似乎《反不正当法》的目的主要旨在保护消费者权益保护，而非“平衡维护市场公平竞争、维护消费者合法权益”多项目的。如此，即便网络主播实施了虚假的商业宣传但却并未引人误解，进而否认其为虚假宣传，明显会促使大量主播通过各种手段规避会“引人误解”的虚假宣传手段，长期下来，网络交易市场公平的竞争秩序会被破坏，更不利于促进市场健康发展、消费者合法权益的维护。因而，在认定网络直播带货是否构成虚假宣传时时，应有效平衡“虚假”和“引人误解”。为促进网络交易市场的健康发展，维护有序竞争，对于进行虚假宣传来欺骗和误导消费者的行为应认定为虚假宣传；为保障消费者的合法权益，对进行引人误解商业宣传的，只要能够达到引人误解的程度，不论宣传是真实的还是虚假的，都应认定为虚假宣传。
4.1.2. 直播带货商业广告性质的阐明
网络直播带货性质的归属会影响到法律适用的范围，所以其性质在学界其是否属于“商业广告”引发诸多争议。有学者认为网络直播带货实质上是促销活动的线上化，因而不属于商业广告 [8] ；同时，该学者从品牌效应的角度，认为网络直播带货不同于传统商业广告，其本身是对商品的宣传，而商业广告则是对品牌的宣传，所以网络直播带货不具有商业广告的属性 [8] ；除此之外，还有从商业广告与消费者的购买行为之间的“时间间隔性”来反驳网络直播带货的商业广告性质，因为网络直播带货的宣传行为与销售行为是同时发生的，而商业广告一般先于消费者的购买行为 [9] 。对此，从法律适用的角度，法律规范能够对有关行为事实进行规制，首先需要将行为事实转化为法律规范问题，进而才能讨论法律如何规制的问题。正如宋亚辉教授所言，运用导购来解释网络直播带货，本身是利用事实来界定事实，而非在法律规范框架内进行讨论，于事无补 [10] 。
同时，关于商业广告的“品牌效应”，以及其与销售行为的“时间间隔性”问题，笔者认为，就“商品”和“品牌”而言，网络直播带货并非仅仅只是对商品本身进行宣传。很多网络主播在直播带货商品时会强调其为“某某大品牌旗下的产品”“老牌国货”“国外大品牌”等，显然此种宣传内容也会体现品牌效应的作用；还有就网络主播而言，当前大量网红、明星都会参与到网络直播带货中，消费者往往基于对该网红和明星的信任和喜欢，会在其直播间中购买大量商品，这也是个人品牌效应。另外，仅仅以直播带货与消费者购买行为之间发生的时间不具有先后间隔性作为否认其商业广告性质之理由缺乏充分性。
根据《广告法》对商业广告的认定，结合有关学者的观点，商业广告的构成要件主要有：目的是为了商业推销，形式是广而告之，其行为指向特定商品或者服务 [11] 。网络直播带货显然符合法律上商业广告的构成要件，其目的是为了对某种特定的商品进行商业推销，在形式上，当前我国网民数量众多，而网络直播平台基于特殊的数字算法，在网络主播开设直播间进行直播带货时，其直播间会被广泛推送到有相应需求的用户处，覆盖面较广、数量极为庞大，明显是广而告之。显然，网络直播带货本身符合商业广告的构成要件，也具有商业广告“品牌效应”的特点，若再以直播带货行为与销售行为不具有先后时间间隔性否认其商业广告的性质，并无意义。在网络主播带货的目的方面，其通过网络直播平台对商品的性能、用途、质量、品牌等进行宣传，其目的是为了向消费者推荐销售其所“带货”的商品，具有商业推销的目的。且网络主播的网络行为是指向特定商品和服务。由此，网络直播带货完全符合商业广告的构成要件，认定其为商业广告，并无不合理之处。既然网络直播带货属于商业广告，则适用《广告法》对网络主播在直播带货过程中的虚假宣传行为进行规制便极为合理。
4.2. 明晰地位分配各方的法律责任
网络直播带货中牵涉的主体较多，其中的主体关系也比较复杂，这使得法律的规制面临着主体关系不明确、责任分配不明的困境。尤其是网络直播带货中主播、网络直播平台等主体的法律关系影响着其最终的法律责任分配，所以，在分配各方法律责任之前，应明晰网络直播带货中各方主体的地位。一方面，就直播平台而言，以其在主播网络直播带货过程中提供服务的种类、程度，可以将其分为一般网络服务提供者、电子商务平台经营者，根据其在广告发布、制作、策划等过程中的作用，将其分为广告发布者、经营者。具体而言，如果网络直播平台在网络主播通过平台进行商品推荐、网络直播带货等，而平台并未提供挂链接、订单服务、物流服务等特向功能的，其仅为一般的网络服务提供者，反之则为电商经营者，不仅要受到一般网络平台法律的规制，还要受到《电子商务法》的约束。同时，关于直播平台广告发布者、经营者身份的认定，应根据其外观、是否提供流量、资源等支持来认定，如果在广告发布的过程中提供流量和资源等支持的，认定为广告发布者，反之不是；若直播平台还参与了广告的设计、制作或者运营、策划等的，同时兼具有广告经营者的身份 [12] 。由此，网络直播平台在发布和经营广告的过程中违反《广告法》有关规定的，应承担相应的责任。
另一方面，关于网络主播身份的认定，其在广告主、广告发布者两者甚至多者之间出现交叠。作为广告主，网络主播在直播中带自己的货，不论其经营的是网店还是实体店，也不管其带货的商品是自产还是经销、消费者下单的链接是直播间内还是跳转到其他途径，网络直播都是广告主，其同时受到《广告法》《电子商务法》《消费者权益保护法》关于广告主、广告发布者、电商经营者、经营者的法律规制 [13] 。相应地，如果网络主播与商家签订协议，通过网络主播个人的影响力、推广行为、宣传行为等对商家提供的商品信息进行广告宣传，此时网络主播发挥着一部分广告制作、运营、策划、发布的作用，其在一定程度上属于广告发布者，应承担《广告法》规定的关于广告发布者的法律责任，在其不能提供广告主实名信息时应当对消费者先行赔偿。如果网络主播通过自己运营的网络直播间为商家进行直播带货的，其身份除了广告代言人，还兼具广告发布者，因为在此种情况下，“主播在带货过程中对产品信息的发布和推广起到决定性的作用，其法律责任的承担也不再简单。” [14] 还有一种情形，即商家自己开设直播间，由商家自己的员工在直播间内对商品或者服务进行介绍，此时该员工虽然也属于主播，但其实施的直播带货行为代表商家，属于职务行为，其带货行为产生的法律后果应当由商品经营者承担，也即，主播因代表经营者而享有的广告主和广告发布者身份，构成违法时承担责任的主体仍然为商品或者服务的经营者。
4.3. 健全网络带货直播的监管机制
完善的网络直播带货监管机制不仅需要发挥作为监管主心骨的各级政府部门之作用，也要能够有效利用各行业协会和网络直播平台，从而构建多元的网络直播带货监管主体体系。网络直播带货的监管，需要实现外部监管和内部行业自律的协调统一，外部监管主要是各级政府部门的监督管理，针对当前网络直播带货中存在的监管职责重复交叠的问题，政府各级职能部门必须划分好监管的职能范围，优化自身的监管细则，在监管过程中平衡好各参与主体的权利义务关系 [15] 。在详细了解网络直播带货的类型和运营规则后，认真梳理具体需要监管的内容，如涉及到色情直播的、虚假宣传、直播带货的商品或服务品类等，在此基础上对应相应的部门对监管权限进行规划，涉及到不同部门间职能存在交叉的，该相应的部门间应协调合作，通过日常各自监管、合作专项监管活动等方式有序推进网络直播带货的监管工作。对于内部监管而言，网络直播平台自身应加强管理，通过提高直播准入门槛、完善实名制度等方式，对入驻直播平台的直播主体进行实名审查，避免某些不法的网络直播主体“浑水摸鱼”，导致虚假宣传范围和影响进一步扩大。
在此基础上，政府监管部门应细化处罚规则，通过确立首违免罚规则，在已有基础上细化处罚规则，以此鼓励网络直播带货行业的不断发展，也于一定程度上对其虚假宣传进行规制。具体而言，“首违免罚”是指网络直播带货主体的首次虚假宣传不予以处罚，使网络直播带货主体始终保持创新活力。行政执法的价值并非纯粹性为了处罚而处罚，在处罚的过程中也要达到预防违法的目的 [16] 。因而，在发挥法律的作用对网络直播带货虚假宣传进行规制时，为避免法律规制的过于严苛和僵化导致网络直播市场主体创新创造的活力和积极性被打击，可以引入“首违不罚”，但“首违不罚”并非是随意的，其需要同时满足三个条件。一是网络直播带货主体实施的虚假宣传行为是初次，属于初次违法，即其以往并没有单独实施过虚假宣传行为，也没有参与过他人的网络直播带货虚假宣传中；二是危害结果是轻微的，具体可以从“获得收益”和“生命健康侵害”两个方面来考量认定其危害结果的轻重；三是及时改正，即网络直播带货的相关主体在进行虚假宣传并造成轻微的危害结果后，及时对利益受损的消费者进行退赔、换货等处理。这样，可以给网络直播带货行业提供一定的发展空间，也可以使其得到应有的约束。
5. 结束语
网络直播带货的兴起在一定程度上推动了国家经济的发展，也使得众多社会主体获得就业和创业的机会，网络直播带货的兴起对于商家和网络主播的“双赢”无疑是有极大促进作用的。然而，网络主播和网络直播平台、经营者、MCN机构等对经济利益的不断追逐会使得其利用当前法律对网络直播带货规制存在的漏洞进行虚假宣传，这不仅会导致市场正常的竞争秩序被破坏，也会危害到消费者合法的消费利益。因此，为推进网络直播带货行业有序健康发展，维护直播带货中各方主体的合法利益，应根据法律现有规定，结合网络直播带货具体的监管实践，不断加强法律规制，为我国网络直播带货行业的健康发展“保驾护航”！
NOTES
1中商情报网：【年度总结】2022年中国直播电商行业市场回顾及2023年发展前景预测分析， https://www.askci.com/news/chanye/20230321/161531267938652751275868.shtml
2参见北京日报：直播带货“虚假宣传”最突出，淘宝等平台舆情多， https://so.html5.qq.com/page/real/search_news?docid=70000021_53365f29b2415552
3参见央广网：广州市市场监管局发布“辛巴直播带货即食燕窝”事件调查处理结果， http://china.cnr.cn/gdgg/20201223/t20201223_525372672.shtml
4参见人民网：李佳琦因虚假宣传被罚30万元，http://finance.people.com.cn/n1/2021/0815/c1004-32193394.html
5参见中国质量新闻网：不诚信，薇娅带货的这款面包实测竟高出宣传40%， https://www.cqn.com.cn/ms/content/2021-08/30/content_8728384.htm