1. 引言
网络平台踊跃承担原先由行政机关肩负的管理义务,但是又巧妙逸脱了与行政权力行使相配套的严格审查机制,这对将视野聚焦于公权监督的传统行政主体理论构成了实然的挑战。面对平台私权力扩张对传统理论造成的冲击,诸多学者从不同角度出发,提出了若干针对传统理论的改良方案。刘权学者认为,网络平台在事实上履行着维护网络生态稳定的公共职能,应将平台视为组织生产力的新型权力主体,平台行使私权力的过程应遵守基本的公法价值要求[1]。解志勇和修青华两位学者认为,网络平台虽然不是传统意义上的行政主体,但是仍然应当向平台施加公法上的责任与义务[2]。杨峻学者指出,公共行政在内涵上包括国家行政和社会行政,平台公司履行着保护公民个人信息权益的公共行政职能,应当赋予平台公司社会行政主体资格[3]。这些改良措施尝试延展了公共行政的理论内涵,但仍无法有效耦合传统行政主体理论与平台权力异化之间的衔接张力。本文在借鉴学界提出的多种调试方案基础上提出了一套因应平台生态的“准行政主体”理论,希冀能对传统行政主体理论起到完善作用。
2. 网络平台私权力扩张对传统行政主体理论的冲击
传统行政主体理论立基于国家行政的一元制格局,虽然在立法上承认了某些非政府组织的行政主体地位,但是社会组织所行使的公共行政职能仍然没有得到法律的正面承认。控权理论和管理理论作为传统行政主体理论的两大基石,在应对平台权力发展给传统理论带来的挑战时,显得较为乏力。
(一) 平台权力异化对控权理论的冲击
控权理论强调对权力运行的常态化控制,尽量减少甚至避免因权力行使不当给公民造成损害。网络平台这个私主体在行使政府让渡的公共职能过程中,凭借强大的技术资源和信息资源优势逐渐具有了可以影响甚至控制平台内用户的私权力。平台私权力也存在被滥用的可能,如果行使不当就会给平台内用户的权益造成严重损害,从这一点上看平台私权力与传统公权力在权力的行使方式和实施效果上极为相似。随着平台组织在公共治理中发挥的作用不断凸显,权力主体逐渐从单一的国家行政主体向国家与社会双主体过渡,传统的控权理论侧重于对国家行政主体行政权力的控制,对于社会行政主体私权力的监控与配置尚无清晰的规制对策[4]。平台的兴起使传统国家行政权力运行的边界变得模糊。
(二) 平台自治模式对管理理论的冲击
传统行政主体理论的另一大基石是管理理论,管理理论认为国家在行政治理中扮演着管理者的角色,行政机关和公民是相对立的,行政法是行政机关用来管理公民的工具。管理理论聚焦于行政机关对公民管理模式的研究,而忽视了社会权力主体对其自治空间的管理。平台与用户通过服务协议建立联结纽带,双方关系从形式上看和一般民商事契约不存在差异,但实质已偏离了基本的契约自由原则。首先,用户在签订协议时往往急迫想要获取相关网络服务,诸多用户对协议条文中专业法律条款的解读也不到位,平台利用网民的这种迫切心理,轻松取得了用户让渡的私权利。其次,平台通过制定大量的规则公约,塑造了体系完备的私人秩序,并对用户实施关闭店铺、查封账号、商品下架等类似于行政执法的管控手段。平台在事实上已经履行了维护网络空间秩序的公共管理职能,但管理理论却无法对此情境做出有效回应。
3. 传统行政主体理论的调试及困境
面对平台私权力无序扩张对传统行政主体理论带来的冲击,学界进行了诸多有益的探索,目前相对成熟的观点有新型主体学说和社会行政主体理论。
(一) 传统行政主体理论的调试
1) 新型主体学说
高薇学者认为,平台在提供基础公共设施的过程中具有了一定的公用性质,应将平台视为一种提供信息传输服务的“公共承运人”,平台也基于算法的中立性在因平台用户的违法行为所触发的法律责任中得到豁免[5]。该学说认为,平台对平台内注册的用户应一视同仁地提供信息和技术服务,平台也应当及时地向平台用户公布最新的服务条款。刘权学者也认为,网络平台是数字经济时代负担公共职能的新型主体,平台行使私权力的过程应当符合基本的公法价值要求。
2) 社会行政主体理论
杨峻学者指出,公共行政的内涵包括有国家行政和社会行政,非国家的社会主体可以履行社会行政职能,网络平台在个人信息保护方面拥有一般的私法主体所不具有的技术优势,因此平台应当负担个人信息保护的公共行政职能,在学理上应当肯定网络平台享有社会行政主体资格[3]。该学说认为,网络服务提供者实施的具有公共行政性质的监管行为侵害到平台用户权利时,相关纠纷归入行政诉讼进行解决更为适宜。
(二) 学界创新拓展存在不足
新型主体学说和社会行政主体理论从不同角度出发,勾勒出了平台私权力失范背景下的公法规制图景,为建构一套行之有效的行政主体理论完善方案提供了有益的探索经验,但是两种理论在落地层面都存在不同程度的解释困境。
社会行政主体理论尝试将行政主体的范围进行扩张,让网络平台等新兴社会行政组织的行为,能够在行政诉讼中接受司法审查,但是统观中外行政主体理论的建构基点,行政职权是行政主体的必备要件,而网络平台在没有法律授权的情况下,是不能当然享有行政主体资格的。行政主体是享有行政职权,并负担由于实施行政职务而产生的权利、义务和责任的公法人组织。网络平台虽然行使着一般私主体所不具备的“私权力”,但其私法人组织的身份属性却不容许平台在行政主体资格问题上跨越雷池半步。
新型主体学说认为,应当限缩平台处理纠纷的权力,将平台内用户之间的争议案件推到法院进行裁判解决。但现实是,许多大型平台在实践中已经形成了一套较为完善的解纷机制,第三方支付平台也保证了资金在责任厘清后的精准执行,若将平台内用户之间的争议悉数推到法院进行审判,则极易形成诉讼爆炸,也背离了纠纷前置化解决的司法改革主旋律。质言之,平台内用户之间的纠纷往往由平台内部的专业团队进行审理,例如淘宝的“小二”及大众评审团,这些人员相较法官更加熟悉平台内部的规则公约以及电子商务的交易习惯,让大部分争议在平台内部就得到解决也节省了纠纷双方的经济和精力成本。
4. 传统行政主体理论的完善
网络平台权力的崛起在一定程度上软化了政府监管的强度,暴露出以控制公权为导向的传统行政主体理论存在回应性不足的短板,但这并不意味着需要对行政主体理论的底层逻辑进行整体性解构。从公共治理语境出发重述网络平台的角色功能,可以有效补强行政主体理论的现实解释力。
(一) 赋予网络平台所属开发运营公司“准行政主体”资格
网络平台为扩大自身的规模效应,可能会制定严厉的社区规则和处罚措施,对平台内用户施加沉重的义务。例如淘宝平台规定的管控措施主要有警告、单个商品搜索屏蔽、商品下架等十余种。平台的管控手段具有行政行为单方性和强制性的特征,并直接关涉到平台内用户的财产权益,但在学理上对于这类“准行政权”行使主体的性质定位尚不明晰。
笔者认为,有必要赋予网络平台所属的开发运营公司“准行政主体”资格以回应公私合作行政的现实需要。“准行政主体”作为行政机关和普通私法主体之间的一种过渡阶层,既不能直接承认其和通论视角下的行政主体构成要件无缝契合,又和不具有行政主体资格的一般社会组织在运行机制和职能承担上存在明显差异。
网络平台具有“准行政主体”资格,意味着网络平台并不是真正意义上的行政主体,其只是介于行政主体与普通社会组织之间的一个中间样态。由于平台运营公司并不在公法人组织的范畴内,故使其直接具有行政主体资格会与传统理论产生较为明显的冲突,不易于使本土学者接受;但网络平台在运营过程中行使的公共管理职能又使其与普通私法人组织必须做一个有效的界分。
(二) 准行政主体应能独立承担公法责任
行政主体这个概念的产生和公务员制度紧密关联,公务员代表国家行使行政职权,其所行使的权力是国家赋予的。因此如果公务员作出的公务行为侵害到相对人的权益,把责任归属于公务员个人是完全不合理的。公务员也是自然人,会经历生老病死,也会面临被开除或是被辞退等多种情形。如果行政行为的责任完全归属于公务员个人,则继任者就可以翻脸不认账,这样显然是不对的,公务员的行为都是代表国家在行使,并非代表公务员个人。那么这时候就需要有一个行政组织出来担责,向行政相对人作出应有的赔偿。由此可以看出,行政主体这个概念设立的初衷是为了解决公法责任的实际归属问题。
行政机关在将大量管理网络空间的公共管理职能让渡给平台企业的过程中,网络平台也顺势成长为互联网治理中不可或缺的市场规制主体。角色的转换意味着主体责任的更新,网络平台作为执行公共任务的“准行政主体”,也应承担与此主体身份相配套的公法责任。
应当明确的是,我国平台责任的法律制度已经迈向体系化,《网络安全法》《电子商务法》《食品安全法》都对网络平台设置了诸如警告、责令改正、罚款等行为类或经济类处罚,平台在运营过程中应履行基本的信息公开义务,服务协议或交易规则的制定和修改应保障平台内用户的知情权和表达权。
可以看出,现有立法鲜少关注对平台算法的规制,而算法监管的缺位恰是造成平台私权力滥用的主要症结。大型平台内部一般都会配备专业的精算人员制定可以实现平台企业盈利最大化的核心算法。平台通过算法让平台使用者(比如外卖骑手和司机)承担了大部分风险,而平台自身却从每笔交易中抽取丰厚的利润。平台内用户试图维权却碍于算法黑箱的困境,无法找到充足理据去撕破算法中立的外衣。笔者认为,应当通过行政监管等公法手段强化对平台算法的监管,平台若不履行算法公开义务就必须承担相应的行政责任。
综上,笔者所创的准行政主体理论可以说是在社会行政主体理论基础上的进一步优化!
5. 结语
行政主体理论自西方舶来后,为了适应我国行政诉讼的现实需要而进行了一定程度的提炼,在引入之初确实便利了行政诉讼被告的确定并在行政法学的传播过程中发挥了极大的推动作用,对行政诉讼的司法实务也产生了许多积极的影响。但在网络平台兴起的大背景下,传统行政主体理论的漏洞逐渐凸显,平台私权力具有的公共属性让专注于公权力监督的传统行政主体理论陷入解释困境,单纯依靠诉讼法框架中的被告主体资格来约束私人主体,显然已经无法应对行政职能社会化的情境[6]。学界提出的多套改良方案都尝试将行政主体范围进行扩张,这样的调试具有一定的启发价值,但是不能即时与行政诉讼实践衔接并轨。
只有承认平台公司在社会行政治理中发挥的积极作用,才能让新行政主体理论更好地指导公私合作行政的进行。本文在借鉴学界已有多套调试方案的基础上,提出了能够在互联网生态中坚实落地的准行政主体理论,主要从程序和责任两方面展开。程序是指平台运营公司在被赋予“准行政主体”资格后,应当和传统公权力主体一样接受正当程序原则赋能。程序公正有助于排除权力行使的恣意,并保证最终决定的正确,平台在行使私权力过程中应做到事先告知、听取陈述申辩等基本的程序正义要求。平台规则是平台执法的主要依循,当规则条款发生变更时应及时告知公众并呈送网监部门备案审查。准行政主体所应承担的公法责任本质上是一种主体责任,具体化为行政责任。本文没有对“准行政主体”理论与诉讼实践衔接的具体制度安排展开深入讨论,网络平台运营公司在被赋予“准行政主体”资格后相关事项的举证责任分配问题有待进一步细化。