1. 问题的提出
随着网络直播行业的发展,打赏行为也从线下发展到线上,在这个过程中用户将法定货币通过充值的方式兑换为特定平台的虚拟代币,购买礼物“赠与”主播表示对于直播表演的认可,而主播与平台通过用户的这一系列行为实现营利。经过近些年网络的不断发展直播行业迅速扩张,无论是主播还是平台都在用户的充值打赏行为中获取了巨大的利润,已然成为新兴行业,随之而来的各种纠纷也层出不穷。其中主播更是为了吸引打赏“各显神通”,这就导致一些用户在打赏时存在重大误解或者被欺诈的情形,进而导致打赏行为的可撤销,甚至被认定无效,那么此时用户应当向谁主张赔偿?也即直播打赏纠纷责任的实际承担人应当为主播、平台还是两者都是?现实中当纠纷发生时,多数用户主张打赏行为的直接相对方——主播承担返还财产的责任自无疑问,问题在于用户往往会同时主张平台承担责任,而平台方多会通过否定充值–打赏行为间的相关性以及其与主播间存在劳动关系主张不承担责任1。那么究竟在直播打赏纠纷发生时,平台是否应当承担责任?更重要的是如果平台承担责任那么承担责任的依据为何?
目前多数判决以“打赏”法律性质作为切入点,多纠结于打赏行为为“赠与”还是“网络服务合同”[1]不关注打赏的运作机制2,忽视平台与主播之间的关系,导致割裂了打赏过程中用户、网络直播平台、主播三方主体之间的联系,这样缺乏整体视角的分析方式忽略了直播平台在打赏过程中的地位与作用,导致了当打赏行为出现效力瑕疵甚至直接被认定无效时,平台责任的缺位,以及用户权益无法得到完整保护等问题。实际上在打赏过程涉及的三方关系中,网络平台实际上处于最强势地位,相应获取的利益也最多。据此在发生纠纷时,不应仅在用户与主播之间划分责任,更应积极考虑网络直播平台纳入责任主体范围中。这样才能更好地平衡各方利益实现公平、正义,维护网络直播行业的市场秩序。
当然也有少数判决意识到了此问题,试图通过对于平台与主播之间的内部关系调整——认定双方存在实质上的劳动关系进而将平台纳入直播纠纷的责任体系中。但是这样“一刀切”的做法未免过于草率,忽略了当前直播行业中主播与平台间关系的多样性和真实性[2] [3]。虽然目前在实践中,在一些签约模式下认定双方成立劳动关系并无不可,此时“平台–主播”可以视为网络服务合同中的同一方主体。但是这并不意味着所有签约模式下平台与主播都能成立劳动关系,且就目前实践而言双方签订的“直播协议”,普遍明确约定“双方,不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系”3,特别是在合作分成模式和独立操作模式下,双方的关系有时更类似于商业合伙关系[4]。由此可知,从主播、平台的内部视角出发去认定劳动关系,在一些情形下难免有罔顾事实,强行扭曲主播与平台间的法律关系之嫌。因此本文试图转变视角,从用户的外部视角出发,通过平台用工致第三人损害的“外观主义”归责路径进一步解释平台与主播之间的法律关系,实现主播、平台共同担责,保障用户权益,更好地在用户、平台、主播间分配责任与风险。
2. 外观主义理论的引入
2.1. 外观主义理论
我国主流观点认为,外观主义是商法中体现保护交易安全原则的一个方面,是指以交易当事人行为的外观为准来认定商事交易行为的效果[5]-[7]。在维护交易安全的同时,外观主义也体现了商法促进交易简便快捷原则——依据外观主义交易相对人可以基于合理信赖交易外观免于调查交易背景,从而节约交易成本、提高效率。也有学者认为“外观主义”主要指在“涉及第三人的外部关系上,行为外观因素对法律适用有重要影响。”[8]该主义原则上运用于交易的领域[9],运用于当事人的意思、权利等因素表里不一,且两方当事人的意思、权利相冲突的场合,是法律基于特定理由才不得已地按照外观特别是对该外观的合理信赖赋予法律效果[10] [11]。
在确认劳动雇佣关系中,外观主义的理论主要有“行为外观主义理论”和“风险共同体理论”。
2.1.1. 行为外观主义理论
“行为外观主义理论”认为行为外观是证明“执行职务”的客观判断标准,即无论用人者与受雇人的真实意思表示如何,受雇人是否在“执行职务”以其客观的行为事实作为判断依据4。该理论基础依托于雇佣关系,以劳动关系的真实存在为前提,强调雇佣关系中的管理与监督[12],并要求该管理与监督达到一定的程度。在此基础上该理论借由非真正受雇人的类型扩大雇用人责任范围,作为理论的修正。在此过程中,行为外观起着决定性作用,构成用人者未尽到相应合理的管理与监督义务的直接证据,由此实现用人者与受雇人(非真正受雇人)的内部协议无法对抗第三人的效力,最终达到保护交易第三人以及交易安全的目的。但是无论该理论如何进行扩张解释,其始终以用人者的管理监督为前提,哪怕该管理监督程度很低,也是必备条件。
2.1.2. 风险共同体理论
“风险共同体理论”则认为外观标识并非客观标准,其最终目的在于向外界宣示共同体的存在。风险共同体的实质是风险与利益共同体,即“特定人群从风险来源中获得利益”[13]。风险共同体理论并不在意共同体内部成员之间的关系,相反更倾向从外部视角——社会风险的角度审视危险来源,要求制造危险并获益的共同体就该危险承担责任。在这个过程中外观标识只是对于共同体存在的一种宣示和证明。与“行为外观主义理论”的逻辑完全不同的是,风险共同体理论从危险源的外部治理出发,并不以认定“雇佣关系”为前提,也无需认定用人者的管理监督义务进而推导出其用人责任的承担,仅仅以危险来源为出发点,主张基于共同收益产生了共同风险因此需要共同担责[14]。
2.2. 外观主义下平台责任的归责基础探讨
2.2.1. 主播与平台风险分配的内部视角
在现有网络直播平台的运作模式下,平台会依据自己的标准选择与主播合作直播的模式,其中主要有以下三种直播模式:书面签约模式、合作分成模式与独立操作模式[15]。
第一,书面签约模式。此种模式下平台会与主播签署书面协议,约定主播的表演内容、时间、所获虚拟礼物多寡以及人气高低等指标,相应地也会额外给予签约主播价值相当的签约费用(工资)。所谓的“天价签约费”“大网红”基本是出自书面协议模式下的主播5。
第二,合作分成模式。相对于上一模式,本模式下平台对于主播的约束力相对较少,同时签约费用也较少。
第三,独立操作模式。此模式下平台对于主播直播的介入程度最低,直播的独立性最高,可以自主决定直播的时间、地点、内容等事宜,不受平台的相关约束。
在第一种模式下,无论平台与主播间的签约协议如何,认定双方存在实质上的劳动关系并无不可[16],因为此模式下主播的直播行为完全在平台的管理下属于劳动关系下“执行职务”无疑,那么损害发生时平台当然须承担用人者责任。但是后两种模式下,由于主播可以像独立从业人员一样自由灵活地选择工作时间、地点甚至是是否工作,关键的决策权完全掌握在自己手中,与平台的关系较为松散,显然未达到劳动关系所要求之“人格从属性程度”[17]。依据“行为外观主义理论”,认定平台的用人者责任必须以平台对于主播存在控制为前提,才能通过主播的行为外观实现归责。而后两种模式下,尽管平台对于主播有一定的控制,但是控制的程度显然与用人者责任中的控制力要求是不同的,远远没有达到“人格从属性”的要求。
综上,平台对后两种签约模式下的主播的控制未达到雇佣关系中控制的一般程度要求,从“平台–主播”的内部视角审视,难以按照“认定雇佣关系—行为具有职务外观”的逻辑推进。在这样的责任体系下,当直播纠纷发生时基本是主播担责,不利于外部第三人——用户的权益保护及交易安全,也有违民法的公平原则——主播与平台皆因用户的打赏获益,但是只有主播在损害发生时须承担财产返还责任。
2.2.2. 用户权益及交易安全保护的外部视角
不同于外部视角下的平台承担用人责任时对于雇佣关系也即管理监督义务的必要性要求,从用户的外部第三人视角出发,依据“风险共同体理论”,实现平台担责只需判定主播与平台共同体的结合。此时的行为外观只起到证明共同体存在的作用。
在目前的直播模式中,主播在特定平台的直播行为本身已经足够宣示其与平台的风险共同体关系。用户作为外部第三人能够轻松地通过主播在某特定直播平台进行直播判定其为特定平台的风险共同体。事实上也正是如此——无论何种签约模式下,主播最终获取收益的方式和依据都是打赏——也即平台通过预先与主播约定的分成比例,依据主播获取虚拟礼物的数量和内容计算得出主播应得的相应现实法定货币存入主播的平台账户,其中直播模式的不同一般只影响分成比例。平台盈利的基础前提是用户愿意对其平台上的主播进行打赏,事实上用户打赏也确实是网络直播行业营利收入的主要来源,而用户的打赏针对的是主播而非平台。在这样的逻辑基础上,为了更好的盈利,平台也会提供额外的资源推动主播人气的上升。特别是在前两种直播模式下可以说平台不仅是直播场所的提供者,也是主播提供直播内容的参与者,更是《互联网直播服务管理规定》中的互联网直播发布者6,从某种意义上讲也就是主播本身。尽管是受平台约束最少的独立操作模式主播也无法完全脱离平台规则,平台会根据主播的人气等因素,对主播分化等级,进行排名,赋予相应的特权和收益,甚至主播等级排名的上升也是用户获取精神娱乐的一部分,是用户打赏的目的所在。
但是单纯这样的视角下进行归责也有其弊端。后两种主播平台的签约模式下,主播与平台之间的关系过于松散使得主播可以同时在多个平台进行直播。仅仅依据行为外观来判断危险风险利益共同体关系进而直接要求特定平台直接承担责任将会导致平台承担的风险过大,有矫枉过正之嫌。
2.2.3. 小结——行为外观主义与风险共同体理论的折中
行为外观主义理论从内部成员关系出发,对于劳动关系外观的确认归根结底还是依托于实际存在的雇佣关系,同时对于证据要求标准较高不利于保护第三人权益以及交易安全。相反风险共同理论则从外部视角出发,认为主播在特定平台提供直播服务此行为外观能够被认为是风险共同体成员,无论是否存在实质上的劳动关系,平台与主播所组成的风险利益共同体都应该共同承担责任,此理论下证据要求标准较低,平台承担的风险较大。为此,有学者提出可以将二者折中,以风险共同体理论部分修正行为外观理论,将用人者责任承担的理论支撑由“行为外观主义”向“风险共同体理论”适度转移,同时在理论基础修正的基础上对于“行为外观主义”中的非真正受雇人进一步扩张解释,使用人者对于无控制但是处于同一风险利益共同体的非真正受雇人承担用人责任[18],实现理论与规范的有效衔接,以便平衡外部风险治理与内部责任分配,笔者认为并无不妥。
具体在网络直播打赏的平台经济模式下,用户属于主播-平台这一风险利益共同体外的第三人,平台与主播间复杂的关系往往导致用户主张权益时的困惑和困难,无论是从直播服务提供者(主播与平台)行为外观出发,还是从网络虚拟世界的社会风险与收益的角度出发,采用外观主义的归责原则都能实现平台责任的承担。但是同时折中的外观主义理论能够有效控制外观主义下用人者责任的边界,主播在直播时的行为外观是对于其与平台风险共同体关系的宣示,但是并不可以作为平台承担用人者责任的唯一证据,平台可以通过系统记录举证进行否认,以此限定平台责任的无限扩张。
3. 外观主义下直播打赏纠纷相关主体的具体责任分配
3.1. 外观主义下平台承担责任的方式
根据《民法典》第一百七十条、第一千一百九十一条的规定可知“执行工作任务”始终是用人单位对其工作人员承担责任的核心要件。但是如上文所述,平台与主播之间并不必然构成劳动雇佣关系,此时需要引入外观主义原则确认用户对于平台主播之间存在外观上的劳动关系的信赖是合理的,由此才可以通过外观主义实现平台与主播之间共同责任的承担[19]。
3.1.1. 主播行为外观的证据效力
在将外观主义的两种理论折中后,平台对于与其不构成实质上的劳动关系的主播依旧承担用人者责任,并且无需单纯依据行为外观主义确认两者之间存在某种程度上的控制,而只需相对人通过特定的行为外观确认双方形成了风险利益共同体,使之成为非真正受雇人在平台经济的新形态。由此平台与主播之间的关系可以跳出行为外观主义的控制理论的窠臼,进入用人者责任的体系内,以适用《民法典》第一百七十条,或者一千一百九十一条的规定,即即使主播与平台之间并未存在真正的雇佣关系,主播在直播中造成的损害,也应当由平台承担责任。
那么相应地,此时当第三人(用户)起诉时提出平台承担用人者责任,法院审查是否构成外观的合理信赖时,也应当重点考察特定的行为外观是否足以判断平台与主播是否构成“风险共同体”,而非两者之间是否在实质上存在劳动雇佣关系或类似控制。这样的裁判思路的转变不仅是折中理论所要求的,也具有保护“交易安全”的内涵,更是符合实质正义的,因为相对于平台和主播,用户作为网络服务的交易相对人,信息的不对等致使其举证能力有限,要求其提供证明主播与平台之间实质关系的证据未免强人所难,仅仅要求其提供主播的行为外观则更加合理。
3.1.2. 平台返还财产的种类。
外观主义理论下平台承担用人者责任的背景下,平台再主张其充值行为的独立性则没有了任何意义,那么理应返还用户相应的法定货币而非用户在平台中充值的虚拟代币。实际上即使不在外观主义的路径下,用户对于平台的充值行为和对于主播的打赏行为二者的联系也密不可分,此观点实践中也有法院判决支持——“充值过程,用户通过注册与平台订立服务合同并预先充值虚拟代币用于打赏。用户充值兑换虚拟代币的行为并未完成消费行为,其充值目的系为进一步享受打赏等服务内容,为预付款行为,故需进一步考察打赏行为7。”另外从利益衡量的角度出发,独立地考虑充值或者打赏中的任一行为都会导致出现纠纷进行责任认定时责任主体的脱离和风险的失衡,最终出现有违民法公平原则的结果。正如有的学者指出的“概念和教义本身服务于实质问题的解决,而遗忘了实质问题的概念创设与推演,往往只会徒增概念和逻辑混乱。”[20]
综上所述,在实际的直播打赏纠纷中,当打赏行为被撤销或者认定无效时,在外观主义的规则路径下用户应当就主播的行为外观承担举证责任,法院应当重点考察主播的行为外观是否足以证明其与平台间构成了“风险共同体”,如果构成了以上风险共同体,平台则应当对于用户的损失承担用人者责任,其与主播间的内部法律关系不可当然地对抗第三人,也即平台应当在其与主播的过错范围内返还用户充值的相应的真实法定货币而非充值代币。
3.2. 平台责任的边界
外观主义的折中理论下,主播在平台进行直播行为的行为外观证据证明的是平台与主播构成风险共同体,法院应出于对第三人和交易安全的保护提升外观证据的效力,以此达到平台担责的实际效果。但是同时平台的责任也应当有其边界,应当允许平台在满足一定条件时免责,否则不免造成从一个极端走入另一个极端的后果,这也正是笔者赞同不直接从“行为外观主义”直接转向“风险共同体理论”而是以后者修正前者的外观主义折中说的原因,“风险共同体理论”只是对于外观主义理论方向的修正,真正责任的认定路径依旧沿袭“行为外观主义”下对非真正受雇人进行扩大解释的方式,这是在理论基础上对于平台责任的限定。在实际的案件中,笔者认为,平台主张免责的方式不应是否认其与主播间不存在风险共同体,因为这在客观上并不现实,因为平台与主播通过用户的充值–打赏行为获益是直播行业盈利的基础,无可否认。此时平台唯有通过证明损害发生时主播与其并未处于同一风险共同体中——打赏行为并未发生在平台内、脱离平台的所谓“打赏行为的延续”,从而主张平台不承担责任8。也即平台可以通过证明用户权益受到侵犯时主播并未通过本平台进行直播或者用户权益受到侵害的“地点”,也即用户对于主播的该笔“打赏”并未发生在本平台上,从而否认“执行工作任务”这一归责要点,实现平台责任与主播风险的有效匹配,“行为外观 +平台打赏收益”足以限定平台责任的边界。此项证据对于平台来说也十分好调取,因为用户在特定平台对于特定主播的打赏,主播的打赏收益等记录在平台的系统中皆有记录。这就在实际上限定了平台承担责任的边界。
3.3. 主播责任
在书面签约的情况下,主播与平台实质上形成了劳动关系,直接由平台承担用人者责任,主播责任的具体承担应当考量主播与平台间签订的劳动合同内容确定,主播并不直接对外向用户承担责任。
而非书面签约主播,如上所述,实质上无法确定与平台间的劳动关系,因此最终主播具体责任的确定取决于平台承担责任的性质,这将还涉及对于《民法典》157条请求权基础性质的研究9 [21] [22]。总之在外观主义的解释路径下,在打赏行为存在效力问题时,平台和主播应当共同对用户承担责任,承担的具体方式为平台承担用人者责任,当然平台承担用人者责任后可向主播追偿。其原因在于平台对主播承担用人者责任后,主播作为平台的非真正雇佣人可视为工作人员,平台有权向有故意或重大过失的工作人员追偿。当故意或者重大过失程度难以确定时可再依据双方内部的协议约定,兼顾公平原则来确定分配责任的比例,若未约定责任比例的,笔者认为按照收益分配比例确定责任比例是相对恰当的做法。
4. 结论
网络直播行业的兴起为直播行业的从业者带来了机会和巨大利益,也为直播行业的消费者——用户提供了多样的消费娱乐方式,但是在这背后也隐藏着巨大的风险。在这样的新兴行业中,用户作为网络服务的消费者,相对于平台与主播实际上处于相对的弱势方,囿于其获取信息渠道的有限性,其对于主播和平台间的真正内部关系难以真正了解。当直播打赏纠纷发生时,如果任由平台以主播和平台的内部协议对抗用户,将会造成将会导致最终责任承担时的主体有所缺失,导致只有主播向用户承担责任,而同时获利,甚至是获利更大的平台却不承担任何责任的后果,最终导致用户的损失无法得到完全的赔偿。这样的结果显然有违民法的公平原则并且不利于消费者权益保护。由此本文提出从用户的外部视角出发,整体地看待主播、平台间的关系,立足于用户(消费者)权益的保护,在引入外观主义的同时对于理论基础进行从“控制”到“危险”的修正,再依托于“行为外观主义”下对“非真正受雇人”的扩大解释,使平台承担用人者责任的同时,圈定平台责任的边界。在优先保护用户权益的前提下再在主播与平台的内部分配责任,为直播打赏纠纷责任分担问题的解决提供新的路径和思考方向。
NOTES
1相关判决参见:陈某与北京微播视界科技有限公司网络服务合同纠纷二审民事判决书,(2021)苏05民终11618号;林某、廖某等网络服务合同纠纷民事二审民事判决书,(2022)粤19民终7122号;刘奇与王艳等网络服务合同纠纷二审民事判决书,(2022)京04民终234号;唐阳与北京微播视界科技有限公司网络服务合同纠纷一审民事判决书,(2020)京0491民初31636号。
2俞彬华与广州华多网络科技有限公司、王子戎网络服务合同纠纷;中华人民共和国最高人民法院:《中国法院的互联网司法》,人民法院出版社2019年版,第40-41页。虽然俞彬华方律师有提到网络直播平台应当也作为责任承担主体,但法院在审判时并未考虑此问题。
3《斗鱼直播协议》第1条第4款;《抖音主播入驻协议》第1.5条。
4我国台湾地区“最高法院”曾于2001年一起案件中阐释“行为外观理论”,主要内容是“‘民法’第188条第一项所称之‘执行职务’,初不问雇用人与受雇人之意思如何,一以行为之外观断之,即是否执行职务,悉依客观事实决定。苟受雇人之‘行为外观’具有执行职务之形式,在客观上足以认定其为执行职务者,就令其为滥用职务行为,怠于执行职务行为或利用职务上之机会及与执行职务之时间或处所有密切关系之行为,亦应涵摄在内”。我国台湾地区“最高法院”2001年台上字第1991号判决。
5同上。
6根据国家互联网信息办公室于2016年11月4日发布,2016年12月1日开始实施的《互联网直播服务管理规定》(下称《规定》)第2条第2款规定,“本规定所称互联网直播,是指基于互联网,以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动;本规定所称互联网直播服务提供者,是指提供互联网直播平台服务的主体;本规定所称互联网直播服务使用者,包括互联网直播发布者和用户。”该条明确指出,网络直播平台属于互联网直播服务提供者,亦即,网络直播平台是提供互联网直播服务的经营者。
7相关判决参见刘奇与王艳等网络服务合同纠纷一审民事判决书,(2020)京0491民初29963号;刘奇与王艳等网络服务合同纠纷二审民事判决书,(2022)京04民终234号;赵统与张慧等网络服务合同纠纷一审民事判决书,(2020)京0491民初35323号。
8相关案例参见:王秀虎、朱亭亭返还原物纠纷民事一审民事判决书,(2023)鲁0681民初694号。
9《中华人民共和国民法典》第157条若为独立的请求权基础,其性质只能为债权性质,优先效力、追击效力等均劣后于物权,如此一来不当减损了标的物给付人之权利,此外将合同无效作为唯一的请求权适用条件,必然在实践中不适当扩大其适用范围。