1. 引言
近年来，随着互联网技术与平台的经济的发展，电商平台迎来了的商机，通过对平台内经营者和消费者提供交易平台，其赢取了巨大的经济利益，也为人们的生活提供了便利，为经济发展注入了新动力，但在其运行过程中也出现了不可忽视的问题，其中电商平台为了获取竞争优势，打压竞争对手，会对平台内经营者进行捆绑，要求这些经营者与自身平台签订“二选一”的排他性协议，造成了排除和妨碍了市场竞争的直接结果，而我国对电商平台“二选一”进行规制，主要是适用《反不正竞争法》与《反垄断法》(下文合并称为竞争法)，比如对于3Q大战(奇虎360与腾讯QQ之争)适用的即是《反不正当竞争法》1，对于美团“二选一”行政处罚适用的则是《反垄断法》2，而在这个过程中，竞争法不能很好兼顾对消费者权益的保护。
2. 电商平台“二选一”行为的概述
2.1. 电商平台“二选一”行为的概念界定
电商平台“二选一”并不是一个学术概念，而是一个比较直观较易理解的表述，为了更好的透视其本体问题，有必要对其概念予以学术上的界定。不同的学者对其界定有不同的见解，曹士兵，牛凯等学者认为电商平台“二选一”是指在互联网环境中网络经营者与其交易对象基于消除其他经营者(与自己有竞争关系的)的交易机会的目的而形成的固定交易关系，几位学者同时也指出这种固定的交易关系存在着平台内经营者向平台要求形成固定交易关系的情况，即通常情况下是平台向经营者提出彼此之间形成固定交易关系的要求，但某些有足够市场影响力的平台内经营者也会对平台提出类似的要求[1]；杨东、林禹岐两位学者认为“二选一”是行为主体要求相对方只能与自己交易合作或者不能与特定的竞争对手进行交易合作的行为，并指出造成“二选一”的原因通常是交易双方之间有一方处于优势地位，而另一方因在交易合作上需要依赖于对方而被迫作出了如此选择[2]。沈磊从经济法的角度出发，认为电商平台“二选一”的行为是指市场中的多个电商平台中的某一具有优势或垄断地位的电商平台，对自身平台上的经营者提出只能在其平台上开展交易，并禁止或者限制这些平台内经营者在其他平台上开展经营的行为，此行为的目的是消除竞争对手的商业机会，并会造成扰乱市场秩序，形成恶性竞争，损害相关平台内经营者和消费者的利益的不良后果[3]。综合以上学者的观点，再结合实践中电商平台“二选一”的情况，可以将其概念界定如下：电商平台“二选一”是指在互联网平台经济中，在相关市场具有优势或者垄断地位的平台方要求平台内经营者只能与自己进行交易，并禁止或者限制平台内经营者在其他平台开展经营活动，在平台内经营者不遵守要求时，平台方会对平台内经营者施以必要的强制手段，而“二选一”的目的主要是为了消除平台方竞争对手的商业机会，但若对此行为不加以合理规制，其通常会造成扰乱社会经济秩序等不良后果。
2.2. 电商平台“二选一”行为的构成要件
从以上对电商平台“二选一”的概念界定中不难看出电商平台“二选一”行为的构成要件基本上包含一下几个方面：第一，在存在基础上，电商平台“二选一”行为存在于平台经济中。平台经济是指互联网上的互联网平台通过促成自身平台中经营者和消费者的交易而从中获利的经济模式；第二，在提出主体上，电商平台“二选一”的提出主体是平台方，此类平台方在相关市场具有相对优势或者支配地位；第三，在行为模式上，平台方要求平台内经营者只能与自己进行交易。即平台方通常会要求平台内经营者只能在自己的平台上进行交易，并禁止或者限制平台内经营者在其他平台开展经营活动；第四，在制裁措施上，平台方为了保障自身的利益，再加上电商平台“二选一”中平台内经营者对平台方具有依赖性，后者对前者具有较强的控制力，所以当平台内经营者不遵守要求时平台方会通过实施交保证金、禁止开店、搜索降权、取消促销活动参与资格等措施对前者施加震慑力；第五，在结果上，“二选一”模式使平台与平台内经营者之间形成了固定的交易关系，这种交易关系具有排他性，这种固定交易关系的形成主要原因是平台方利用自己的强势地位，长此以往会使得弱势地位一方的平台内经营者的地位不断恶化，从而扰乱了社会市场经济秩序，引起恶性竞争，损害消费者的权益[3]。
2.3. 电商平台“二选一”行为的表现形式
从目前的实践情况来看，电商平台“二选一”的行为主要有以下三种表现形式：第一种，平台方限制自身平台内的经营者的自主经营行为。这种是强制性的，也是电商平台“二选一”最常见的表现形式，就比如天猫平台禁止自己平台内的经营者在京东电商平台开店或者参加其促销活动，此种情况下，平台方利用自己的优势地位强制平台内经营者签订排他性独家协议，以此作为经营者能够入驻平台开展经营的门槛条件[4]，平台方还会通过设置黑名单的形式要求平台内经营者不得再选择其他平台进行经营活动，或者通过设置白名单要求平台内经营者只能与特定的经营者进行交易[1]，在这种表现形式中平台方与平台内经营者不是在平等协商的基础上达成固定交易关系的，并且这种强制要求不是针对特定的某一个或者某一类的平台内经营者，而是针对所有有意愿入驻此平台的平台内经营者，但在这种强制手段下平台内经营者不能享受平台相应的优惠政策，并且被剥夺了经营的自主权，而且除了在强制对象上范围的扩大，强制的时间也在增长，最初这种强制手段只在特定活动时间段如“双十一”“6.18”等活动期间存在，但现在时间已经延长到一整年，显而易见的平台方从这种模式中的获利要远大于平台内经营者，后者难以与前者抗衡，在权利救济也方面很难得到实现[4]。
第二种，平台方利用优惠性政策要求平台内经营者“二选一”。此种行为方式是平台方向平台内经营者提供相较于其他平台更为优惠的政策[5]，比如让利、折扣或者其他能让平台内经营者能在相关行业领域拥有竞争优势的活动，然后在上述优惠上附加要求签署独家经营协议的条件，从而通过这些优势条件吸引平台内经营者接受协议入驻自身平台的行为。这种行为通过利诱安排对平台内经营者进行变相的限制或者锁定，使得平台内经营者基于交易习惯、转移成本或者合同约束，丧失合理的转向可能性，对平台方产生交易上的依赖，以此达到以此抢占市场资源，限制竞争的目的[1]。
第三种，平台方限制消费者的自主选择权。该行为主要是通过技术手段实施，其不直接针对平台内经营者和竞争对手，是直接要求消费者作出“二选一”的行为，就比如“3Q大战”中腾讯QQ与360的不兼容，在当时的情况下消费者必须在二者之间作出选择。这种行为会容易引发社会关注和相关主管部门的介入，因此近年来这种情况出现得比较少。这种通过技术手段“挟持”消费者的行为不仅会扰乱社会经济秩序更严重的是其侵害了消费者的自主选择权[1] [4] [6]。
3. 电商平台“二选一”对消费者权益侵害的表现
我国《消费者权益保护法》列举了消费者享有的九项具体权利，比如知情权、自由选择权、安全权、公平交易权、求偿权等权利3，而网购消费者同样享有这些权力，在电商平台“二选一”行为中消费者的知情权和自主选择权是最容易受到侵害的，消费者也会因为“二选一”而增加支出成本，自身利益也会受到削减。
3.1. 消费者的知情权遭到直接侵害
消费者的知情权即消费者有权获悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况。电商平台“二选一”的签订方式除了传统的也比较明显的签订协议的形式，随着互联网技术的成熟，还衍生出了比较隐蔽的方式，比如以“技术故障”甚至“技术能力有限”为由干扰其行为的违法性。因为专业知识的壁垒，普通消费者未能识别平台的这些行为，因此也造成了其权利已经被侵害了，但作为当事人的消费者还不自知的情况出现[7]。消费者的知情权在电商平台“二选一”行为中被侵害的表现通常如下：第一，电商平台会采取要求入驻的经营者接受其服务并发表声明的手段，要求自身平台的经营者向公众告知其他电商平台上销售的产品均是未经授权或者是假冒伪劣的产品，仅有在自身平台上销售的产品才是正品的公告；第二，要求平台内的经营者提高在其他电商平台的商品交易或者价格，而有些平台会要求降低售后服务，处于弱势地位的消费者往往不了解电商平台与平台内经营者的谈判内容，这些行为无疑对消费者形成正确的客观认识造成了不利影响，欺骗了消费者，使其不能了解其购买或使用的产品或接受的服务的真实情况[8]。
3.2. 消费者的自主选择权受到严重限制
消费者的自主选择权在《消费者权益保护法》中有明确的规定，即消费者对于交易对象、交易范围和是否接受交易均有权自主选择。在正常的竞争秩序下，消费者可以根据自己的喜好选择不同的电商平台进行交易，平台内经营者为了获取更多的交易机会，赚取更多的利润也会选择在不同电商平台营业，但是在平台方与平台内经营者达成“二选一”的固定交易关系之后，这些经营者就会集中在某一平台，消费者想买某个商家的商品只能去固定的平台，消费者在同一平台上购买不同商家的同类型商品的选择性也会减少，消费者无法对有些同一商家的同一商品或者服务进行跨平台比较，消费者在此情况下无法享受到不同电商平台的差异化服务，这无疑是对消费者自由选择权的侵害，在既往发生的电商平台“二选一”的案件中，都能很明显的感受到，平台方相较于平台内经营者和消费者有着绝对的数据优势，其处于强势地位，而且平台方与平台内经营者所达成的“二选一”的条件中有些代价是转移到了消费者的身上，消费者是比较弱势的，无法与之抗衡，平台凭借自己的优势地位，加上缺乏竞争的情况下难免会作出价格上涨、促销优惠、服务质量下降和会员积分等福利下降的行为，而消费者也只能为这些后果“买单”[9] [10]。
3.3. 消费者的支出成本被增加，福利被削减
平台内经营者与平台达成“二选一”之后，这些经营者就必须将自己之前在其他平台开的经营店铺关闭，因此，消费者想买特定商家的商品或者服务时就必须在特定平台上进行交易，若设备上没有相应的电商平台软件或者小程序，消费者也不得不去下载和学习适应新的电商平台，这无疑会加重消费者的学习成本和时间成本，并且有些平台内经营者在与电商平台在达成“二选一”协议之前可能在其他平台已经进行了前期交易营销投资，在加上平台内经营者要考虑到因失去了其他平台的交易机会而可能丧失的利润[11]，在此情况下，为了盈利，平台内经营者一般会通过提高价格的方式，将自己的损失转移到消费者身上，这无疑是加重了消费者的消费成本，损害其利益。当“二选一”的关系持续时间长之后，某些平台内经营者就会慢慢壮大，以致在某些领域形成“一家独大”的局面，又因为平台内缺少相应的竞争对手，就会出现“店大欺客”的现象，不利于服务质量的提高，而且因为平台内经营者不能在其他电商平台开展交易活动，消费者在交易时就不能在自由选择商家的条件下再享有优惠活动，减损了消费者的福利。
4. 电商平台“二选一”行为下消费者权益保护存在的问题
4.1. 竞争法“消费者”概念亟需界定
实践中出于习惯裁判者与执法人员会用《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)处理电商平台“二选一”中消费者保护问题，但究其本质电商平台“二选一”的行为是垄断性质的不正当竞争行为，其中《反垄断法》与《反不正当竞争法》是经常用于规制市场中的垄断行为和不正当竞争行为的法律，电商平台“二选一”的竞争秩序规制也主要用到此两部竞争法，但两部竞争法对于“消费者”的定义均处于空白状态，只是都在第一条阐释其立法目的是保护消费者利益4，所以裁判者与执法人员在说明为何用《消法》的规定去维护电商平台“二选一”中消费者的权益时总是存在闪烁其词，说理不充分的现状[12]，而且《消法》注重的是个体消费者权益的保护，对消费者下的定义也是表明其所保护的是个体自然人，而两部竞争法保护的是消费者群体的整体的利益，其消费者主体是群体范畴而非个体，所以在不加以区别的情况下用《消法》处理电商平台“二选一”中消费者权益保护问题是不适宜的，会造成对消费者群体的保护缺位，在主体上就会有所遗漏，《消法》不能完全涵盖竞争法中的消费者主体，当这些主体的权益被侵害时，若是还用《消法》，则这部分消费者主体的权益就不能得到保障，受竞争法调整的“二选一”行为中消费者权益保护出现了较大的缺口[13]。
4.2. 市场支配地位认定困难
电商平台实施“二选一”行为若是具有违法性则会侵害消费者的权益，若是要对其行为进行规制，则需考虑多方因素，而其是否具有市场支配地位的认定是最为重要的，实践中认定电商平台“二选一”行为是否有滥用市场支配地位主要是依据《反垄断法》的规定，而界定相关市场是认定市场支配地位的前提条件[7]，就现况来看，电商平台领域认定电商平台是否具有滥用市场支配地位行为还是沿用传统的认定方法，倾向于机械的“结构主义”判断，在认定电商平台领域的相关市场时，要注意其与传统市场的区别，电商平台领域具有互联网经济的高度竞争动态性，而且在“二选一”行为中无论是平台内经营者还是消费者都对平台有较强的依赖性，电商平台需要置于网络背景下，其是一个双边市场5环境，同时面对平台内经营者和消费者，其提供的服务是多元的，面向的也是不同群体消费者，所以在此情况下仍用传统方式认定电商平台领域的相关市场，则会造成电商平台的相关市场界定在数量、范围和宽窄上存在着界定标准不一和界定失衡的问题，不能精准的对滥用市场支配地位的电商平台进行规制，相关消费者的权益也就不能得到保障[14]。
4.3. 协同治理体系不完善
根据竞争法的规定对平台实施不正当竞争行为的监督机构是国家市场监督管理部门，并赋予了其对于平台进行罚款，但是国家市场监管主体不仅要处理传统垄断纠纷，还需监管优势平台领域出现的新型问题，任务繁重，加上人员、资金、技术都是有限的。工作质量不能得到保障，而且在电商平台“二选一”中，在平台进行交易的平台内经营者与消费者都突破了传统的空间和地域的限制，这与我国反垄断执法机构以地域作为划分标准是矛盾的，因此其对电商平台的监管就显得心有余而力不足，为改善这种状况，加强对电商平台“二选一”行为的规制，《电子商务法》在第七条规定要根据电子商务的特点，推动有关部门、电子商务行业组织、电子商务经营者、消费者等形成协同管理体系。从表面上看，其规定了多方主体似乎以最广泛的主体确保监管力度的增强，以期能形成全方位的、系统的监管体系。但从各主体所具有的本职来看，有关部门中的相关行政部门主要是对电商平台进行时候监管，电子商务行业组织主要是在促进平台经济高质量发展，电子商务经营者关注的是归属平台所带来的经济利益，其侧重点事尽量谋取自身的经济利益的最大化，消费者注重的是维护自身的权益不受侵犯，各方主体的利益没有协同点，是散沙的状态，而且从现有的规定来看，并没有具体化规定各主体所肩负的监管责任，由此可导致各主体在进行监管时会出现监管重叠、相互推诿和监管漏铜的出现，造成协同治理缺乏的现状[15] [16]。
5. 电商平台“二选一”行为法律规制的完善进路
5.1. 明晰竞争法“消费者”概念
在互联网时代下竞争法的核心是消费者，且基于上文所述现状，对竞争法中“消费者”的概念予以明晰是当下对在电商平台“二选一”行为中受损消费者的权益提供保护亟需解决的问题。但若想对竞争法中消费者予以定义，还要考虑其可行的客观基础，第一，在理论来源拓展。自两部竞争法施行至今，我国国内学者对竞争法的研究逐渐趋于系统化和专业化，得出了丰富的竞争法益识，并且在竞争法的国际学术交流日益频繁和科技日益发展的良好局面下，域外对于竞争法研究的信息和资源都比较丰富而且也较容易获得，这为对竞争法中“消费者”下定义提供了理论参考基础；第二，在立法背景与社会环境发生了改变。一部“良法”不仅需要立法技术的高超，还需要其内容是贴合实际需要的，从社会实践的发展来看，消费者的角色与定位在互联网时代发生了重大的改变，在电商平台“二选一”行为中消费者的权利意识和保护意识都逐渐增强，而《消法》中的“消费者”概念又无法直接适用，这些客观情况都决定了两部竞争法需要定义消费者的概念才能回应社会发展的实际情况，同时这也为竞争法定义消费者奠定了条件；第三，认识基础相对统一。竞争法施行以来，学界对其消费者外延的界分的研究在一定程度上推进了人们对消费者概念认知的统一度。由此可知对竞争法中“消费者”进行定义是必要和可行的。首先，在“消费者”的内涵上。竞争法中的“消费者”的判断维度并不限于“生活需要”，而是注重“实力”和“信息”，并且只有在“实力既不对等，信息也不对称”的情况下才会是需要竞争法进行倾斜保护的消费者；其次，在“消费者”的外延界定上。在竞争法中法人和非法人组织相较于交易相对方在掌握信息与知识上都处于弱势，在这方面其与个体自然人并没有区别，而且在与经营者进行交易时法人与非法人组织的行为也属于消费行为，若对这些团体消费行为缺乏保护，则这些团体消费者的权益也在保护上会有缺位，因此，竞争法中的“消费者”也应该包含法人与非法人组织，最后，从经营者的视角去理解消费者。经营者与消费者是一对相对而生的概念，只有与适格的经营者开展交易，才能成为竞争法上的消费者，因此，判断交易相对方是否为经营者成为判定消费者的前提条件之一。2017年《反不正当竞争法》第2条第3款对经营者的界定设了条件：经营者并不必然以盈利为目的和经营者可以是自然人、法人与非法人组织。这个条件也反证了当竞争法消费者的外延，综上，可以将竞争法上的消费者定义为“消费者是指与经营者进行商品或服务交易的自然人、法人和非法人组织”[17]。
5.2. 更新市场支配地位的认定逻辑
认定电商平台是否存在滥用市场支配地位，损害消费者权益，最关键的就是界定相关市场，电商行业具有很强的动态变化性，传统的50%市场占有率的标准明显不适宜用于规制电商行业，电商行业判定相关市场应该在考虑市场份额的同时还需兼顾“消费者需求替代选择”[18]的因素。首先，在市场份额认定上，因为在电商平台这个双边市场中存在着服务在很多情况下都是免费的，所以适用一般的竞争分析法的效果可能会比用以价格为中心的假定垄断者测试法更好，比如国家市场监督管理总局在2021年10月8日裁定美团滥用在中国境内网络餐饮外卖平台服务市场的支配地位的案件中，就为如何让认定电商平台相关市场份额提供了范式，在本案中国家市场监督管理总局对相关市场的采取的逻辑框架是“平台功能–市场类型–用户群体”。国家市场监督管理总局先分析出美团的功能，认定其是一个交易性平台，然后根据市场类型的不同，对“线上和线下”以及“第三方平台和自营平台”对相关市场界定进行验证，同时也兼顾从消费者和餐饮经营者两个用户群体进行了详细的需求替代分析，结论是二者不具有紧密替代关系，不属于同一相关商品市场6。这个处罚决定对使用传统的认定方法的原因和方式做了详尽的分析和充分的说理，而且注意到了电商平台领域与传统线下市场的区别，考虑了服务群体的消费需求、经营需求，这样的分析方法可为后续如何判定互联网经济中电商平台的相关市场提供参考[14]。
5.3. 促进协同治理体系完善
协同治理体系作为平台经济健康发展的保护盾，需要各个有关主体协同发力和协调机制的建立。首先，在主体协同发力上，第一，要明确各主体的职能。确定行政机关的主导地位，行政机关具有很强的执行力，这是这个主体的天然优势，在现行有效的法律体系下，国家市场监管总局均有权针对电商平台领域出现的问题制定法规政策和采取相关的具有强执行力的监管措施，要加强对电商平台“二选一”行为的监管，其必须承担起监管职责，除此之外，国家市场监管总局还需注重于其他监管主体进行联动，彼此之间构建协调互助的权利配置格局，联合采取合理措施监管电商平台“二选一”行为，查处不合法行为，为消费者的权益提供保障；第二，电子商务相关行业组织是推动电子商务行业自律的主体，其应该制定行业组织自律规范，协同政府部门的监管行为，促进电子商务领域的竞争秩序良好发展；第三，作为电商平台“二选一”实施主体的电商平台，其应该自觉抵制非法“二选一”行为，并且要及时举报其他电商平台的强制“二选一”行为；第四，消费者发现电商平台的行为侵害自己的权益和其违法行为时应该向相关行政部门反映情况。其次，在协调机制的构建上，行政部门需要建立信息共享机制和沟通机制，这能为各监管主体分享和获取监管信息，实现信息共享，不断提升治理效能[15] [16]。
6. 结语
我国2021年初对电商平台的“二选一”进行了整顿，但就目前的实际情况来看，“二选一”行为仍然存在，其本质是一种排除、限制竞争的行为，对市场竞争秩序造成了破坏，侵害了消费者的权益，就目前我国竞争法和《电子商务法》的规定来看，在对消费者权益保护方面均有漏洞，竞争法应该要顺应时代的发展，反映社会发展的实际需要，明确消费者的概念，确定其内涵和外延，更新电商平台支配地位的认定逻辑，考虑消费者的替代需求，《电子商务法》要注重具体规定各主体的监管职责，增加协同治理的可操作性，为消费者的权益保障提供可靠的后盾。
NOTES
1【腾讯360之争_百度百科】https://mbd.baidu.com/ma/s/n3iWADBE。
2https://mi.mbd.baidu.com/r/1is8B0gfQyI?f=cp&rs=3937732036&ruk=fvalC1_hqiJMWC1xHARUAQ&u=e4dfda4f88ee201d&urlext=%7B%22cuid%22%3A%22_uSFijuuvt_juvio_82W8guOB8gZi2tg_aHs8_ixHaKa0qqSB%22%7D。
3《中华人民共和国消费者权益保护法》的第七条到第十五条规定了消费者享有的九项权利，分别是安全保障权、自主选择权、公平交易权、获得赔偿权、依法结社权、知识获取权、维护尊严权、监督批评权。
4《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条：为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。
《中华人民共和国反垄断法》第一条：第一条，为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。
5双边市场：双边市场是指通过交易平台使两边的终端用户形成互动，并通过适当定价使他们都能参与经济活动的一类市场。
6参见国家市场监督管理总局行政处罚决定书(国市监处罚[2021] 74号)。