1. 引言
我国《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)极具中国特色的一个革新点在于添加了“居住权”这一新的用益物权概念，并以专章的形式单独成文，规范于物权编之下。设立居住权制度，是对党的十九大报告提出的“加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，让全体人民住有所居”以及党的二十大报告继续强调的“在住有所居上持续用力”政策的贯彻落实，是对“房子是用来住的，不是用来炒的”理念的立法回应，也是国家对养老问题、住房问题等现实民生问题的关照，具有深远的社会意义和独特的法治价值。《民法典》已于2021年1月1日正式实施，但是，关于以遗嘱方式设立居住权具体如何适用，《民法典》及相关司法解释并未明确规定，学界对此也存在争议，既往司法实践中裁判认定也不尽统一，致使权益人权利得不到有效实现与救济。因此，为了确保居住权制度的有效实施和权益人的合法权益得到充分保障，有必要对《民法典》中关于以遗嘱方式设立居住权的相关规定进行明确和细化。
2. 以遗嘱方式设立居住权的内涵和类型
(一) 以遗嘱方式设立居住权的内涵
依据《民法典》规定，居住权的设立方式可以依合同设立也可以依遗嘱方式设立。无论是通过遗嘱还是合同设立居住权，其目的都是为了保障特定人在特定房产中的居住权利。与合同方式设立的居住权有所区别的是，遗嘱行为是一种单方民事法律行为，其具有无偿性、人身性等特征，因此在现实生活中，遗嘱设立居住权往往涉及家庭成员之间的情感伦理和财产关系的复杂考量。当然，除家庭成员之外，可能还涉及一些与遗嘱人具有一定社会关联性的人，比如亲密朋友、雇佣关系的保姆或是在遗嘱人生前给予过重大帮助的个人等等。同时，《民法典》规定，遗嘱设立居住权应当遵循合法、自愿的原则，确保遗嘱人的真实意愿得到尊重和执行。遗嘱设立居住权的过程中，必须严格遵守法律规定的形式和程序，确保遗嘱的有效性和居住权的合法性。此外，遗嘱设立居住权还应当考虑到居住权的期限、居住条件以及居住权人的权利和义务，确保居住权的设立既能体现遗嘱人的意愿，又能维护居住权人的合法权益。
需要注意的是，居住权的遗嘱设立不是为享有所有权的继承人设定一个为居住权人设权的义务，而是遗嘱人自己基于意思自治对财产的处分，为遗嘱相对人设立权利，这种处分在法律规定上基于非因法律行为发生物权变动的效果。
(二) 以遗嘱方式设立居住权的类型
在现实情况中，居住权人可以是法定继承人，也可以是法定继承人之外的其他主体。因此，根据我国区分遗赠和遗嘱继承的标准，可以将以遗嘱方式设立居住权的类型分为以下两种：
(1) 以遗嘱继承方式设立。这种设立方式主要体现为房屋所有权人可以通过遗嘱，明确在其去世后，其房屋作为遗产，为继承人中的一人或者数人设立居住权，同时这一安排并不会影响其他遗产的继承。根据《民法典》第三百六十七条的规定，要求当事人应当采用书面形式订立居住权合同，那么以遗嘱方式设立居住权是否同样应当遵循书面要式？[1]《民法典》规定的遗嘱设立方式中，公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱以及打印遗嘱本身就采用书面形式，有疑问的是能否通过口头遗嘱和录音录像遗嘱设立居住权。一方面，这两类遗嘱形式上只要有效成立，反映了被继承人的真实意愿，没有理由不予以尊重；另一方面，录音录像遗嘱以及口头遗嘱都需要至少两名符合资质条件的见证人在场见证，同样满足书面要式意图达到的证明和澄清功能。在司法实践中，甚至出现遗嘱中未明确居住权，法院直接根据证人证言确认居住权的情形。
(2) 以遗赠方式设立。房屋所有权人在遗嘱中，明确指出房屋所有权归继承人所有，并且为继承人之外的其他人设立居住权。这里的居住权人是法定继承人以外的人，从居住权人的角度来看是通过遗赠来获得居住权。例如，遗嘱指定将自己所有的房屋或者房屋中的一部分，让照顾过自己的保姆终身或者非终身居住。还有一种情形是，遗赠人将房屋所有权遗赠给继承人以外的人，并且没有为特定人(包括继承人)设立居住权，此时取得房屋所有权的受遗赠人当然取得房屋的居住权[2]。
3. 我国以遗嘱方式设立居住权的现状
(一) 立法设计较为抽象
在《民法典》的框架下，遗嘱方式作为设立居住权的一种途径，已经得到了立法者的明确认可。然而，从多角度审视，《民法典》体系中遗嘱设立居住权虽有其独特地位，但在具体规定和详尽程度上，相较于合同设立方式仍显不足。这反映了在现行法律体系中，对于居住权遗嘱设立这一方式的重视程度和细化程度还有待提升。我国关于居住权的法律规定主要集中于《民法典》的物权编的第十四章，第三百六十六条和第三百六十七条将采用合同方式设立的居住权作为主要规范对象，对于以遗嘱方式设立居住权的法律规定，仅在第三百七十一条以“参照适用本章的有关规定”的方式简单提及，对于如何进行参照适用以及适用范围却并未予以明示。同时，从立法的现有规则来看，遗嘱包括遗嘱继承与遗赠。遗嘱继承取得居住权要以有效遗嘱的存在为前提，此时需要参照《民法典》继承编的有关规定；而遗赠取得居住权的，受遗赠人没有在合理期限内接受遗赠则视为放弃获得居住权。遗嘱因为归属于继承的领域范围，所以以遗嘱方式设立居住权在效力问题上，需要同时参照《民法典》物权编和继承编的规定以适应继承发生物权变动的情况。
值得注意的是，以遗嘱方式设立居住权在《民法典》的规定中虽然可以参照适用，但是如何对遗嘱居住权人的权利义务加以限制、遗嘱设立居住权的物权变动规则、登记前后居住权人基于何种法律关系承担何种法律责任等几个方面，现行《民法典》及其司法解释尚未有明确规定，致使居住权人在行权受阻时未能及时寻求有效救济。因此，鉴于遗嘱设立居住权的法律条文所蕴含的抽象性质，深入分析和探讨与此相关的其他法律问题变得至关重要。
(二) 司法适用不一致
为准确描述我国以遗嘱方式设立居住权的司法实践状况，为相关理论的阐释提供事实依据。本篇论文在“中国裁判文书网”上以“案件类型：民事案件”“案由：民事案由”“判决结果：居住权”为关键词，检索期间自2021年至2024年近三年，共检索到364篇文书。其中，其中一审判决书234份，二审判决书12份，民事裁定书16份、民事调解书97份、调解书2份、其他文书2份(见图1)。下表以该4269件案例为样本展开论述。
针对各案由进行分析，过去3年间居住权纠纷多发生于继承纠纷、所有权纠纷、合同纠纷以及婚姻家庭纠纷，可以看出居住权的设立虽然以合同设立的方式为典型，但是因此发生的纠纷主要集中在继承和所有权领域。
Figure 1. The cause of action and quantity distribution involved in some cases of residence rights
图1. 居住权部分案例涉及的案由和数量分布
笔者进一步将搜索关键词细化为“继承”“遗嘱继承”，共检索到25篇文书，其中一审判决书23份，二审判决书1份、其他文书1份(见图2)。从以上检索结果可以得知，以遗嘱设立居住权相关案件的数量占比还是比较大，且多发生于基层纠纷之中，与之相关的法律规定在解决继承纠纷案件时具有适用价值。通过对比25篇文书的审判内容及结果，发现《民法典》生效后，24份文书的事实理由及判决结果多与以遗嘱继承方式设立相关，而以遗赠方式设立居住权的案件在“中国裁判文书网”中只有1份有所体现。
Figure 2. Types of residency rights established through wills in 25 cases
图2. 25份案例涉及的以遗嘱设立居住权的类型
以遗嘱继承方式设立居住权虽然以成文法的形式出台，使得居住权纠纷在司法实践中有法可依，但在司法裁判进程中依然会出现情况不一的判决或裁判理由：
(1) 不否认录音录像遗嘱、口头遗嘱设立居住权。以遗嘱继承设立居住权是以遗嘱方式设立居住权的方式之一，出于遗嘱的形式不同，在学界中会有部分学者会对录音录像遗嘱、口头遗嘱能否设立居住权存疑。通过梳理裁判文书发现法院并没有从开始就否认这几种遗嘱设立居住权，而是考虑遗嘱本身。例如，在唐某1与龚某等其他继承纠纷案1中，法院首先肯定了口头遗嘱可以设立居住权。其次，再对口头遗嘱是否具有效力进行判断。法院认为视频资料中虽然没有体现出完整的遗嘱的形成过程，但证人王某和丁某的证言均表明该遗嘱由唐某4口述、王某代书，由唐某4本人署名。且唐某1称唐某4立遗嘱时的行为能力存疑，但提供的证据并不能证明唐某4立遗嘱时没有行为能力。从视频资料看，唐某4当时虽然吐字不是很清晰，但具有一定的认知能力。据此，对于2018年的遗嘱的法律效力，法院予以确认。
(2) 否认遗嘱设立居住权以登记为设立必要条件。这也是司法适用不一致最能体现的一个方面，在25份文书中，涉及以遗嘱方式设立居住权生效的物权变动规则的主要有2份文书，典型代表是刘某1等与杨某1婚姻家庭、继承纠纷案2。在此案中，法官认为依遗嘱设立居住权和依居住权合同设立居住权具有明显不同特点。遗嘱属于单方法律行为，当事人之间产生物权的变化并不属于双方约定的结果，所以应当适用民法典第二百三十条规定。而在何某1与何某2、何某3继承纠纷案3中，法院认为设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记，居住权自登记时设立。
(3) 《时间效力》的规定使得对新旧法衔接有出入。虽然《关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第三条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的就不能适用。该条款在一定程度上许可新增制度具有溯及效力。其中涉及的主要是梁某1、梁红等继承纠纷案4、彭某与李某3等继承纠纷案5等。两个案件中，法官审理案件的时间虽然在《民法典》颁布之后，但是出于居住权在民法典颁布之前事实上已在我国社会长期存在，而且即使不适用民法典，也并不会违反当事人合理预期，符合当事人的真实意思，所以依旧适用我国关于《继承法》的规定。
综上，从相关案例不难看出，居住权的遗嘱设立与合同设立模式相比存在着特殊之处，在具体的应用中需要同时遵守继承物权变动规则和遗嘱相关规则。但由于立法的抽象，法院在具体法条适用的选择上仍存在差异。虽然居住权的遗嘱设立在参照适用方面不局限于物权编十四章规定已被多数司法机关接受，但对于参照适用何种规则，选择何种领域的条文还并不明确，尤其在是否需要登记和登记效力方面，认定规则不一的情况时有发生，甚至有些机关在判决案件时并不采用居住权的遗嘱设立规定。因此，还需对居住权生效的物权变动规则进行细致探讨，并预见可能出现的其他法律问题，以期为居住权遗嘱设立提供更为明确和统一的指导。
4. 我国以遗嘱方式设立居住权存在的问题
2020年我国颁布了第一部以法典命名的社会生活百科全书《民法典》，在物权编用益物权分编下新增“居住权”这一章节，但是仅有六个条文对其进行系统规定，至今，尚未有司法解释进行阐释。这一新型用益物权的出现，从法律条文释义到具体适用都面临一定的困境。
(一) 以遗嘱方式设立居住权的确权规则不一致
为回应社会对“老有所养，住有所居”的时代需求，《民法典》新增的居住权一节，对居住权的客体、设立方式、生效时间以及登记注销程序均有所规定。立足于实践，居住权的设立不一定仅依据合同约定，尚有可能依据遗嘱或遗赠，立法者意识到此点，因此在《民法典》第三百七十一条规定“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定”，但是却忽略了以遗嘱方式设立居住权和以合同方式设立居住权因其法律行为和法律性质不同而又有所差异。
(二) 遗嘱设立居住权人受益主体及权利客体不清晰
《民法典》中规定设立居住权可依据合同或遗嘱方式。通过合同行为，以书面形式明确居住权的受益主体即居住权人以及房屋位置、居住期限等情况自是清晰明了；通过遗嘱设立居住权时，遗嘱人所指定的继承人享有该住宅的居住权亦无争议，但是对于该居住权人的家庭成员以及共同生活者是否享有居住权利尚无定论，实践中也多存在类似案例。此外，以遗嘱设立居住权的权利客体规定不明晰。现有法律条文中对居住权客体的规定仅为“他人住宅”，对“住宅”的理解限于有生活居住功能的房屋或建筑物，对于此点学界以及司法裁判已形成共识，但是对于居住权人享有居住权的客体仅是房屋一部分还是房屋整体，是否及于房屋附属设施或者房屋所有权延伸的相关权利，比如相邻权、建筑物区分所有权中衍生的共有权(小区绿地和道路使用权等)问题存在争议。
(三) 遗嘱居住权的行使存在障碍
居住权作为新增的物权编下用益物权一节，单独规定体现了居住权的重要性以及立法者对其重视程度。但是在实践中，尤其是以遗嘱方式设定居住权的居住期限较长，所设定的居住权人与房屋所有权人并非同一主体，期间难免会出现权利受到侵害以及物权变动的情况，居住权人的用益物权难以对抗所有权人的绝对物权，以实现居住权的立法目的。虽然居住权受到侵害时可以援引《民法典》物权编中所规定的确认物权、返还占有、停止侵害、排除妨害、消除危险、恢复原状等物上请求权，但有类推适用之嫌。此外，与居住权人共同生活从而享有居住利益的人利益如果受到损害，由于居住权一节下尚无关于居住权保护的相关条款，且此类主体又无明确受法律保护的法益，由于自身本就处于相对弱势地位，维权难度加大，这就造成了在行使居住权期间难免困难重重。
5. 对我国以遗嘱方式设立居住权的完善建议
(一) 统一遗嘱方式设立居住权的确权规则
为实现制度衔接，对于居住权的设立设置但书规定，“居住权自登记时设立，但法律另有规定的除外”。既能区别于合同生效的登记生效主义，又为适用其他法律规定留下适用空间。以遗嘱方式设立居住权采用“自遗嘱生效时设立，但不经登记不得对抗第三人”[3]。通过但书条款的规定，使合同设立居住权与遗嘱设立居住权生效时间法律体系上保持融贯。
遗嘱设立居住权，其前提和基础为有效遗嘱。如果口头遗嘱和录音录像遗嘱仅因其非书面就一概认定所设定居住权无效，未免过于武断且僵化适用法律规定。对于口头遗嘱设立居住权，口头遗嘱由于仅有口头意思表示且无其他载体予以辅证，难以认定其真实性。但是口头遗嘱高度遵从遗嘱人意愿，在符合“危急情况”和“两个以上见证人在场”的要件的情况下，遵循私法自治原则，认为可以设立居住权[4]。录音录像遗嘱在科技高度发达的时代，有相对于其他书面遗嘱具有更高真实性和安全性的好处，同时也存在着极易被伪造和剪辑的弊端。在对待录音录像的遗嘱方式设立居住权，应采用相对严格的限制和谨慎的态度。符合法律所规定的要求，须有两名见证人，做成之后经遗嘱人检验无误，且在封口处由遗嘱人共同签名和载明日期，经鉴定录音录像完整、真实，应当认定居住权有效。
(二) 合理确定受益主体范围及权利客体
关于受益主体的范围确定，人并不是一座孤岛，具有复杂的社会属性，因此与居住权人具有社会公众所认可的密切关系相关主体也应被考虑在内，应及于居住权人的家庭成员及需共同居住者。在居住权人行使居住权期间，受益主体可扩展至上述人员，但这些人员仅享有居住的利益，并非享有《民法典》中所规定的居住权。受益主体的居住利益期限自居住权设立开始至居住权消灭或居住权人死亡为止。在界定居住权客体时，需要以常情常理心充分考虑到居住权人的日常生活功能，如果仅仅就其所指定的整体或部分房屋，而不包括其附属设施，显然不符合居住权人“生活居住需要”这一立法目的。因此为了契合立法精神以及符合社会生活经验，将居住权的客体界定为整体或部分的房屋以及其附属设施较为适宜，但是为了避免权利滥用，对其房屋和附属设施的使用应以实现居住目的为限，不得滥用。
(三) 保障遗嘱居住权的顺畅行权
无论是合同方式设立还是遗嘱方式设立的居住权均具有物权属性，对权利客体具有排他效力和支配权利，当居住权受到侵害时，可寻求物权救济方式。为使居住权保护详实完善，且物权编下对物权保护已有规定，在确保体系完整的情况下，避免重复赘余，可增设引致条款“居住权的保护适用本编第三章的规定”，可以使法律规定更加体系化和完整化，也有利于司法实践中法律适用。此外，鉴于实践中设立居住权多为无劳动能力及无生活来源的非继承人、离婚后生活困难居无定所的一方，这些人员处于弱势地位，当其权利受到侵害时，无论是出于怜悯同情心理还是公平正义的法律目的，法律应予关注并适当倾斜保护。笔者认为可以借鉴“买卖不破租赁”的债权特殊保护，赋予用益物权对抗所有权的特殊地位，在先设立的居住权效力不受所有权变动的影响，给居住权人一剂“定心丸”。
NOTES
1参见上海市徐汇区人民法院(2020)沪0104民初30206号民事判决书。
2参见北京市第一中级人民法院(2021)京01民终10858号民事判决书。
3参见江苏省如皋市人民法院(2021)苏0682民初141号民事判决书。
4参见辽宁省北票市人民法院(2021)辽1381民初505号民事判决书。
5参见北京市昌平区人民法院(2020)京0114民初17441号民事判决书。