1. 竞价排名中关键词隐性使用行为
1.1. 搜索引擎竞价排名推广的运作机制
竞价排名是一种商业活动，促销商品或服务的企业可以在搜索引擎中选择一些关键字，然后在搜索引擎后台中进行设定，以此来宣传自己的网站[1]。搜索引擎竞价排名推广(Search Engine Planning)，是指通过付费手段将企业或产品关键词在搜索引擎中进行展现，并根据客户点击数量向企业或产品收费的一种推广模式。目前主流的搜索引擎如Google、百度等都是基于Robot的全文搜索引擎，这种搜索原理具有普遍性和典型性[2]。搜索引擎竞价排名推广的基本模式包括两个部分：关键词竞价和广告投放。关键词竞价是指通过广告投放工具(如百度、搜狗等)进行关键词的出价，根据出价高低排名靠前；广告投放是指通过关键词的广告投放工具(如360搜索、搜狗搜索等)，将企业或产品信息在搜索结果中进行展现。竞价排名推广并非是搜索引擎服务商一方操控的结果，也需要推广服务购买者的积极参与。服务购买者在这个过程中首先需要选取关键词作为投放广告内容的出发点，其次要编辑推广内容，如投放广告的标题、商品或服务的内容、广告页面详情等等。以“百度”为例，服务购买者与百度公司签订竞价排名推广协议，购买者通过百度公司提供的管理账号选取关键词并编辑网站推广信息，最终该广告将基于管理账号的设置出现在特定位置。该项推广结果区别于搜索引擎的自然搜索结果。
1.2. 竞价排名中关键词隐性使用行为的界定
在了解了竞价排名推广的含义及运作机制之后，还需要理解关键词的含义及涵盖范围。这里的关键词多指商业标识，而商业标识指的是在商业活动中具有识别性或者区分性的标识[3]。它不仅涉及注册商标和未注册商标，而且还包含商品名称、字号和域名等标识。
在司法实践中，根据被诉侵权人使用关键词的方式不同分为显性使用和隐性使用。关键词显性使用是指商家在竞价排名过程中，推广链接指向的网站即推广服务购买者自己的网站出现了该关键词，则属于对关键词的显性使用。以最高院判的“海亮案”1为例，在浏览器网站搜索栏输入“诸暨海亮学校统一招生热线”等词汇，在搜索结果页面的标题或者网页的内容中含有“海亮”文字字样，但点击链接之后，显示的网站确是荣怀方的推广网站。这种在搜索结果页面显示对方商家关键词的行为即是对关键词的显性使用。相反，关键词隐性使用是指网络服务购买者购买的关键词不体现在搜索结果的页面，仅仅在搜索引擎的后台被调用。在“海亮案”中，在搜索栏中输入“海亮”等关键词，搜索结果中较为靠前的位置显示了荣怀方的推广链接，但是该推广链接中并没有“海亮”的字样，并且点击“荣怀方”推广链接后进入的仍然是荣怀方的网站，该使用方式即是对“海亮”关键词的隐性使用。也有学者将该类使用方式称之为“后台型竞价排名”[4]。对于显性使用商业标志关键词的行为，法院通常认为在推广链接中使用他人商标是将他人商标用于广告宣传，具有识别商品来源的作用，属于商标性使用，并且容易导致消费者对商品或服务来源产生混淆，因此构成商标侵权。同样地，对于在推广链接中使用他人有一定影响的企业字号、商品名称等作为关键词的行为，可以根据《反不正当竞争法》中的“混淆条款”予以规制。对于商业标志的显性使用行为在实践中基本上没有太大分歧。但与显性使用关键词不同，隐形使用关键词的推广链接中并不会出现他人的商标或其他标志，因此很难证明会导致用户产生混淆，在司法实践中亦存在较大的分歧。笔者认为，对于在竞价排名中的关键词广告隐性使用行为既不构成商标侵权，也不构成“混淆型”不正当竞争行为，至于是否构成一般不正当竞争行为，应当进行个案分析，不宜笼统的直接认定为不正当竞争行为。
2. 关键词隐性使用行为不构成商标侵权
商标性使用是构成商标侵权的前提条件[5]。没有商标的使用，侵犯商标权的行为也不可能发生[6]。孔祥俊教授认为，没有在商标意义上对标识进行使用，并不会导致商标侵权[7]。根据《商标法》中商标使用的相关规定，判断一种行为能否构成商标使用，关键在于它能否起到识别商品或服务来源的作用。对于竞价排名中关键词隐性使用行为能否识别商品或服务来源，存在较大分歧。有学者认为，竞价排名服务本质上是一种广告，关键词隐性使用是指利用他人商标作为媒介，让消费者在搜索他人商标的时候，出现在行为人的网站上，从而形成一种广告宣传，具有来源识别功能，构成对原告商标的商标使用[8]。也有学者认为，关键词隐性使用只是在搜索引擎后台的技术性使用，不会起到识别商品或者服务来源的作用，不构成商标性使用[9]。在司法实践中，有法院在判决中产生了分歧。在“汇博”案2中，法院在判决书中指出，“被告的行为已经使原告及其提供的人才信息、招聘等相关服务与其注册商标“汇博”之间的特定联系被削弱，这一商标在商业活动中发挥的区分商品服务来源的识别功能亦被降低，并且提高了相关网络用户的搜索成本，从实质上损害了聚焦人才公司的注册商标专用权”。在“慧鱼”案3中，一审法院认为关键词隐性使用是在搜索引擎后台的内部操作行为，对于消费者来说，无法感知到这一内部行为，因此也就无法发挥商标的识别来源作用。根据该法院的观点关键词隐性使用是不构成商标性使用的。
笔者认为，商标性使用不能简单的理解为对商标进行使用。商标性使用需要发挥商标识别来源的作用，按照商标本身的属性地位发挥作用。但是在关键词隐性使用这一过程中，其他的商标关键词仅仅发挥一个触发功能，即他人在搜索框中输入该关键词时，会使服务购买者自己的商品信息出现在网页中，并且该词条信息不包括触发的关键词。此过程利用的仅仅是商标关键词这一外在形式，对商标的使用属于“内部性使用”或者“后台型使用”，消费者无法感知这一过程，无法发挥商标识别来源的作用。
商标侵权的构成要件为对该商标进行商标性使用并足以引起消费者混淆，商标性使用要件与消费者混淆要件有着紧密的联系，而商标性使用是造成消费者混淆的前提。从法律逻辑上讲，“容易导致混淆”的使用必然是商标性使用[10]。如果商标没有发挥识别来源的功能，那么消费者便不会有产生混淆的可能性，因此在认定不构成商标性使用后即可认定不构成商标侵权。在此对消费者是否产生混淆就不再进行讨论了。
3. 关键词隐性使用行为不构成具体不正当竞争行为
3.1. 关键词隐性使用行为不构成混淆型不正当竞争
《反不正当竞争法》共规定了七种反不正当竞争行为，与关键词隐性使用行为相关的是反不正当竞争法第六条规定的混淆行为和第十二条规定的互联网不正当竞争行为。其中在《反不正当竞争法》第六条规定的混淆行为中，前三款都明确规定了“使用”要件，并且使用的对象包括商品名称、企业名称、域名等等，可以认为涵盖了所有的商业标识。根据该条的规定，能够使用该条的第二项要件为产生使人混淆的后果。那么竞价排名中关键词隐性使用中的“使用”行为是否属于《反不正当竞争法》第六条的规制范围，该行为是否会产生混淆后果，下文将就这两个方面进行简要分析。
3.1.1. “使用”的含义与辨析
《反不正当竞争法》本质上是保护未注册商标的规定[11]。《征求意见稿》第10条明确指出，将具有一定影响力的标志用于商品、商品包装、广告宣传等商业活动中，用以识别商品来源的，应当认定为《反不正当竞争法》第六条中的“使用”。由此可见，《反不正当竞争法》第六条中的“使用”与《商标法》中规定的商标性使用含义大致相同，即将商业标识用于商业活动中用以识别商品或者服务来源。根据上文的分析，关键词隐性使用的行为不属于商标性使用，因此也很难将该行为认定为《反不正当竞争法》第六条规定的“使用”。
3.1.2. 是否“导致混淆”的判断
商标混淆是指行为人擅自使用他人注册商标，使消费者误以为行为人与商标权人间存在特定商标许可或企业关联等关系，足以使相关公众对商品的来源产生误认。在竞价排名关键词隐性使用中，服务购买者或者说搜索服务提供者没有将他人的商业标识直接编入推广服务购买者的推广链接。相关公众在搜索某些商业标识关键词时，搜索页面会同时出现推广服务购买者的推广链接和商业标识权益人的推广链接，二者往往在搜索结果网页中处于相近的位置，但对于一个具有常识的消费者来说，不会想当然的认为二者具有特定联系。即便是有部分人由于这样的“暂时联系”而点击进入到其他网页链接，而且产品和服务的提供者显然是由该商业标记的隐性使用者所产生的，那么用户和商业标记权利人之间的特殊关系就会被完全破坏。总而言之，一个理智的顾客，即便是出于混淆而进入其他网页链接，也不会做出购买决定。
综上，关键词隐性使用行为不构成《反不正当竞争法》第六条规定的混淆型不正当竞争。
3.2. 关键词隐性使用行为不应适用“互联网专条”进行规制
《反不正当竞争法》经过2017年的修订，增设了第十二条即“互联网专条”的内容，以概括、列举、兜底的方式对于利用技术手段妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为进行了规制。之所以有学者认为关键词隐性使用行为应当用《反不正当竞争法》互联网专条进行规制，是因为关键词隐性使用行为通过人为干预自然搜索结果，使得有关商品和服务提供者出现在搜索结果页面或者提升该权利人在搜索结果页面的排名，由此该商标权人可以获得各国的浏览量，使得本属于其他人的流量被劫持，因此应当适用《反不正当竞争法》进行规制。但实质上，《反不正当竞争法》第十二条规制的主体是网络平台经营者利用技术手段干扰其他经营者的行为[12]，关键词隐性使用的行为主体是竞价排名服务的购买者而非搜索引擎平台，因此竞价排名中关键词隐性使用行为不属于“互联网专条”规制的不正当竞争行为。
4. 关键词隐性使用行为不构成一般不正当竞争行为
《反不正当竞争法》第二条规定了一般不正当竞争行为，即经营者违反了诚实信用原则、扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或消费者合法权益的行为。最高人民法院在“海亮案”中改判被告的行为构成不正当竞争，最高人民法院在该案中试图摈弃商业标识的“混淆理论”，在无具体规则可供适用的情况下，以涉案行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为判断其是否具有正当性的基础，该判决也引发了不少的讨论。笔者认为，适用《反不正当竞争法》一般条款也应当有充分的逻辑论证。首先，《反不正当竞争法》规定的一般行为与具体不正当竞争行为之间既不是程度上的递进关系，也不是平行关系，更不是兜底关系，而是内涵与外延关系[13]。当认定关键词隐性使用行为不构成混淆型不正当竞争时，无需大费周章再回到一般条款进行分析判断，否则会使前后结论矛盾。相反，正是因为第二条是原则性的条款，其适用应当有更为严苛的条件。其次，对于《反不正当竞争法》一般条款中的诚实信用原则，关键词隐性使用更倾向于市场自由竞争的结果，利用他人商标做关键词进行隐性使用是否构成不正当竞争，审查重点应当是搜索结果页面上的标识是否清晰，是否会引起消费者的混淆，是否可以将商标人的链接显示在网页上。当所有步骤都没有问题时，隐藏的关键词使用不但不会破坏市场的正常竞争，反而能起到促进竞争、提高消费者福利的作用。只有在特殊的例外情形下，隐性使用行为超出了正当性的边界，才能适用反不正当竞争法进行规制，比如购买大量关键词超出了必要的宣传范围，给消费者带来检索不便等。除此之外，对一般的关键词隐性使用行为还是应当抱有一种包容、中立的态度去看待。
5. 关键词隐性使用行为的正当性认定路径
5.1. 隐性使用行为正当性认定的利益平衡分析路径
5.1.1. 竞争者利益之衡量
自由竞争是市场经济的根本准则，市场竞争奉行优胜劣汰的法则。而“自由竞争”和“优胜劣汰”就意味着可以采取任何正当的手段与竞争者争夺商业机会。商业竞争对手之间采取手段争夺商业机会是市场经济的常态，这也是市场经济在发展过程中所鼓励和提倡的。关键词服务购买者通过将他人的商业标识作为关键词来获取更多的呈现机会，当消费者在搜索引擎中触发该关键词时，服务购买者自己的商品或服务信息就会出现在搜索结果页面之中，为自己的广告赢得跟多的流量。这种在搜索引擎后台设定关键词的行为是自由竞争下的一种竞争手段。将视线从线上拉回到线下，在日常生活中，我们也能见到很多商家使用类似的手段来为自己争取更多的交易机会。比如在竞争对手的门店附近开一家同类门店，当消费者购买某一品牌的美妆产品时赠送同类产品另一个品牌的小样。因此，识别对竞争对手产品有明显兴趣的消费者并试图改变这些消费者的选择是市场竞争的重要手段之一[14]。
在笔者检索到的有关关键词隐性使用的案例中，绝大部分判决中的原告均主张被告恶意攀附自身商标中的商誉，争夺了自己的交易机会。也有法院支持了原告的主张，认为被告在后台设置关键词的行为增加了吸引用户注意力的可能，潜在增加了自身的交易机会，造成原告交易机会的损失4。但实际上，交易几乎并非当然受到保护，尤其是在互联网经济快速发展的今天，各种经济模式层出不穷，市场参与者采用的竞争手段也有了较大的转变，法律应当为经济模式的创新预留一定的空间，不能仅仅因为经营者潜在交易机会的流失而当然的给予法律保护。当然不可否认的是，商标权人确实可能因为搜索页面有竞争对手的广告而减少交易机会，但不能因商标权人交易机会的减少而直接认定其竞争对手的手段具有法律上的不正当性。首先，交易机会本身并不是一种法定权利，若其受到反不正当竞争法的保护需要证明竞争对手争夺交易机会的不法性。因此竞争对手完全可以通过正当的手段争夺交易机会，并且交易机会的获得也不意味着交易的完成，最终达成交易取决于双方合意，权利人要想获得法律救济还需要证明有实际损害。就关键词隐性使用行为而言，这是一种合法的竞争手段，不具有不正当性。这种交易机会的争夺对所有同行竞争者来所其实是对等的[15]。
5.1.2. 消费者利益之衡量
消费者利益在各方主体利益衡量中占有重要地位，一种竞争行为造成经营者利益受损不一定是不正当竞争行为，而一种竞争行为造成消费者利益受损，这一定是不正当竞争[16]。《反不正当竞争法》将消费者的合法权益加入一般条款中，意味着消费者的权益也是判断行为是否具有正当性的重要参考因素。不同于传统的消费模式，在互联网经济下，即使经营者未与消费者达成交易，经营者也有可能从中获利。比如在搜索引擎服务提供的付费广告经营模式中，消费者每次点击经营者投放的广告链接，搜索引擎服务提供商都能向关键词广告购买者收取费用。因此互联网经济也被称之为“注意力经济”，在此经济模式下，消费者的注意力将成为众多经营者争夺的目标[17]。
从消费者利益角度看，使用他人的商标作为搜索关键词能够降低消费者的搜索成本，获得更多的交易选择机会。搜索页面中出现的不同的商品或服务提供者往往都是相似或者有竞争关系的，当消费者输入搜索关键词搜索到其他品牌的广告推广，这给予消费者更多的替代性选择机会，使消费者在对比中选择更为合适的商品或服务。有学者指出，这种行为将削减商标的识别功能，若消费者认为与搜索关键词关联的商家与购买服务的商家有某种关联关系，商标所承载的商誉也会受损。但是，竞价排名关键词隐性使用的特点之一就是广告在网页上显示给网民的广告内容清楚地识别了作为用户的广告商的身份，信息中没有包括其他的商标或者公司的名字，并且在广告的内容中加入了一些特别的标记，这样它就能和普通的自然搜索结果相区别。这样一来，消费者对商品来源产生混淆的可能性是极低的。即使消费者点进网页发现并非是自己要搜索的目标，消费者退出网页再重新回到结果页面搜寻的成本也是可以忽略不计的。这种很少出现的混淆应当让步于隐性使用能向社会传递多重信息的功能。
5.1.3. 公共利益之衡量
反不正当竞争法语境下的公共利益是指维护市场整体秩序的公平与效率，因此在分析市场竞争行为中的公共利益市，应将其理解为“不受扭曲的竞争”所产生的健康的竞争机制[18]。在互联网经济背景下，关键词隐性使用的付费广告推广行为给更多的市场主体带来更多的信息展示机会，尤其是对于新兴的中小企业来讲，很少有消费者在互联网上主动搜索其商标而获得越来越多的关注。但是新兴企业可以通过关键词隐性使用的方式进入大众视野，有助于其降低推广成本，增加交易机会[19]。但有人认为，这种“搭便车”的行为天然具有不正当性，但笔者认为，并非所有的“搭便车”行为都具有不正当性，该行为本质上是中立的，是否构成不正当竞争不应该看该行为是否是“搭便车”行为，而应该具体分析该行为是否具有不正当性。美国知识产权学者温迪·戈登指出，如果所有的搭便车行为都被视为违法，那么文化将难以为继，因为学术和科学的发展都必须站在巨人的肩膀上[20]。关键词隐性使用行为能够使消费者了解到更多的同类型产品，增加选择的机会，同时也能够刺激经营者不断提升自己商品服务质量，带动市场经济良性竞争，有利于促进经济发展与创新。
5.2. 隐性使用行为正当性认定的经济学分析路径
经济学上有个概念叫做“帕累托效率”，这是意大利经济学家帕累托在其《政治经济学原理》一书中提出的。“帕累托效率”的基本概念是在一个给定的体系状态中，仅当该体系中没有一种可供选择的状态能使一个人的状况变好而不使别人变坏，这便达到了资源利用的最大化[21]。那么如若在关键词隐性使用这一过程中能够有“帕累托效率”现象存在，从经济学的角度来讲就是具有正当性的。根据上文对关键词隐性使用涉及到的主体利益的分析，同业经营者的利益并没有因为其商标或者有一定影响的字号的关键词被其他商家使用而受到损失，经营者的潜在损失是由于竞争而带来的自然损失，这是市场经济中必然会出现的情况。相反，由于自己的商业标识关键词被别人使用，经营者会更加努力使自己的产品质量和品牌更加专业更有辨识度，这种刺激反而是具有积极意义的，一定程度上达到了经济学意义上的帕累托效率[15]。
6. 结语
竞价排名关键词隐性使用中关键词的选择直接影响着消费者的利益，也影响着其他参与市场竞争的经营者和商标专用权人的权益。在少数消费者因混淆造成的成本与大多数消费者获得较多信息与选择空间之间、商标权利人潜在交易的减少与提升竞争收益之间，隐性关键词使用所获得的效益远高于其成本。在这种情况下，从利益均衡的角度出发，这一行为不仅不会对市场竞争秩序产生不利的影响，反而还能起到促进竞争的作用。不能将此种行为一概而论为侵权行为或者不正当竞争行为。潜在的交易机会并不是行业垄断，对于我国《反不正当竞争法》没有明确禁止的行为，在找不到更为合适的法律适用条款时，应对此采取一种宽容的态度[22]，为自由竞争留下充足的空间。
NOTES
1海亮教育管理集团有限公司、海亮集团有限公司等与浙江荣怀教育集团有限公司、诸暨荣怀学校侵害商标权及不正当竞争纠纷案，最高人民法院(2022)最高法民再131号民事判决书。
2重庆聚焦人才服务有限公司诉前锦网络信息技术(上海)有限公司等侵害商标权纠纷案，重庆市第五中级人民法院(2017)渝05民初377号民事判决书。
3费希尔厂有限责任两合公司等诉北京百度网讯科技有限公司等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案，北京市第一中级人民法院(2011)一中民初字第9416号判决书。
4上海妙克信息科技有限公司与北京未来橙网络科技有限公司其他不正当竞争纠纷案，上海知识产权法院(2020)沪73民终137号民事判决书。