1. 引言
随着网络时代的到来，电子游戏产业成为娱乐产业重要组成部分，日趋成为我国重要的文化支柱产业，对经济贡献居大。据《2023年度中国游戏产业报告》显示，2023年游戏用户规模6.68亿人，同比增长0.61%，为历史新高点。国内游戏市场实际销售收入3029.64亿元，同比增长13.95%，首次突破3000亿关口1。随着电子游戏行业的迅速崛起，游戏直播领域也迎来暴躁试增长的时期。游戏直播通过实时交互视频为载体，展现电子竞技比赛或电子游戏为内容，主播即时播放并解说自己或他人的游戏过程或相关节目。不但可以使玩家能够展示自己的游戏技术，增进玩家之间的交流和互动，还能使观众足不出户就获得视听享受[1]。
繁荣市场带来巨大效益的同时，也催生了大量纠纷。在2019年的“腾讯诉字节跳动案”中，广州知识产权法院裁定了“字节跳动公司并未对《王者荣耀》游戏的研发和运营进行投入，在为《王者荣耀》游戏组织直播以获取商业收益的过程中，也未能取得著作权人的批准，并且未支付相关报酬”2，因此法院认为字节跳动公司应当立即停止直播并传播相关信息。尽管这并非第一个出现涉及游戏直播版权纠纷的案例，但法庭的最后裁决仍旧受到广泛的关注。虽然如《王者荣耀》等游戏，无需购买，任何人均可从自由下载，直播的游戏画面观众也可下载游戏获得，似乎并未给原告有造成损失，侧面还起到了对游戏的宣传效果。但在当前全球都倡导加强保护知识产权的大背景下，对未经著作权人许可付费就组织直播其游戏的行为有搭便车之嫌。
2. 网络游戏直播画面概述
(一) 网络游戏直播画面的定义
网游直播画面是指主播通过运行游戏软件操作游戏并同步直播时，在电脑终端上显示出的动态连续画面，其由调动游戏程序最初的运行画面、观众弹幕互动、主播的智力解说、实时视频、音乐等元素组合而成，是一种不断变化的动态连续画面。可以说，网游直播画面的形成包括三个步骤：首先，玩家通过运行游戏软件，操控游戏进程，将游戏运行画面展现出来；其次，玩家利用直播平台的功能实时同步把游戏运行画面呈现给观众；最后，利用平台的特点，主播添加专业解说、弹幕文字、背景音乐等元素与游戏运行画面相融合，进而呈现给观众。
(二) 网络游戏直播画面的分类
从游戏直播画面类型区分，可分为普通类、比赛类和OB类。
普通类型直播一般是指主播在直播游戏的同时，在游戏界面小窗口嵌入自己的头像，主播在直播游戏的同时可能会配以相应的语言动作，以增加互动性。对于此类直播而言，观众主要是通过观看主播游戏操作来选择是否支持主播。虽然主播的一些搞语言动作、表情段子等也是人气的加分项，但离开游戏也就像无水之鱼，因而普通类型直播主要以游戏为主。
相比较普通类型直播而言，比赛类型直播有所不同，其大多并非单个主播所能完成，此类型下的“主播”指代的往往是赛事承办方。以英雄联盟比赛直播为例，涉及赛事的制定、赛程的安排、整体节目播出编排，舞台布置等，一般会有专业游戏解说安排，此类直播也相对专业。“主播”的个人能力往往会也会影响到直播间的人数，在“耀宇公司诉斗鱼”一案中3，被告斗鱼公司未经允许截取了原告方所享有的游戏运行画面，又由专业的主播对进行实时讲解，从而吸引观众获利，de仅在原告办理证据保全不足1小时内的时间内，直播平台在线观众人数高达11.7万人，而原告播出的该场比赛吸引的观众人数却不足2900人。虽然二者的游戏画面并无实质差异，但仅因为被告聘请了专业的解说，导致了两平台观众数如此悬殊，这充分说明了主播的价值。比赛类型主播更多的是与游戏共同吸引直播间的人气，二者是呈并列关系[2]。
OB类型直播是近年来兴起的一种直播方式，主播不以自身操作为直播主要内容，而是以观看别的游戏玩家操作为直播主要卖点。OB类型直播中主播类似于搬运工的角色，因而其也引发了相关争议。在2015年，就曾有玩家利用《英雄联盟》的OB功能直播了知名电竞选手Faker的游戏画面，后被直播平台一举告上法庭，随后《英雄联盟》开发商就终止了该玩家的播出行为。
3. 网络游戏直播画面著作权保护存在的问题
拥有游戏直播画面的著作权，就意味着其拥有了游戏直播画面的控制权，进而能够在市场多分一杯羹，是游戏直播市场中各利益攸关方最为关切的问题。但网络游戏直播画面的复合性决定了在确定其著作权问题上较一般作品更为复杂，一方面是因为网络游戏直播画面是建立在游戏运行画面的基础上，游戏运行画面的著作权归属对游戏直播画面的著作权归属具有决定性影响4；另一方面网络游戏直播并非仅针对游戏画面的直播，而是在游戏运行画面的基础上增加了主播的精彩解说等内容，故而还会涉及游戏直播画面的著作权享有问题。
(一) 游戏画面著作权归属不明
对于游戏画面构成作品已得到多数学者的认同，但针对游戏画面的著作权归属仍存在较大争议。在支持游戏画面著作权应当归属网络游戏开发者的学者看来，“网络游戏画面是游戏开发者在开发游戏时就预设好的，……，网络游戏画面是由网络游戏开发者创作出而出，而非游戏主播和其他玩家”。王迁教授认也认为：“不同玩家的画面显示有个别差异也都是网络游戏开发人员预先所设计和安排好的，无论玩家如何操作都不会对游戏整体画面的内容要素起到任何增添或修改作用”[3]。而不赞成游戏画面著作权应当归属游戏开发者的学者认为，玩家在玩游戏过程中最终呈现的画面也体现了玩家是在已有作品基础之上进行的再创作，包括汇编和改编等形式，因而游戏运行画面可认定为游戏玩家的演绎作品5，因而玩家享有游戏画面的著作权。
(二) 游戏直播画面权属不明
与游戏画面著作权归属存在争议相呼应，游戏直播画面著作权也存在较大争议。游戏直播画面是建立在游戏画面的基础之上，配之以主播的风趣解说或夸张动作表演等。有学者根据游戏直播的类别不同而分别对待，认为在游戏主播自行录制的游戏直播的情形下，虽然网络直播音、视频数据产品独创性不足，但仍可以作为“录音、录像制品”受到邻接权保护；而对于大型电子竞技直播节目，其节目制作过程类似于电影的摄制过程，因而其直播画面构成视听作品，属于主办方。焦和平副教授则根据游戏画面是否可认定为演绎作品进行区分，对于不构成演绎作品的直播画面认为其著作权应当归属于游戏画面的权利人；而对于构成演绎作品的直播画面，则根据主播与平台之间的关系而具体认定。
(三) 游戏直播是否构成合理使用存在争议
前文分析了各种游戏画面和游戏直播画面的著作权归属问题，除了特定几种情形下主播可能会享有画面的演绎权，其余著作权都归属于游戏开发商。司法实践中也因此发生了类似纠纷，除了开头所提到“西瓜视频”一案外6，在网易与华多公司侵全一案中，法院认为：“游戏直播作为一种公开传播作品的行为，属于‘应当由著作权人享有的其他权利’认定被告在未经著作权人许可的情况下，对涉案游戏进行现场直播的行为认定为构成侵权。对于被告辩称其构成合理使用，法院则从被诉游戏直播行为的性质和目的等四个方面认定被告游戏直播行为不构成合理使用。笔者对此持保留意见，正如王迁教授所言：“游戏直播对游戏中的影视作品可构成转换性使用，且难以形成市场代替，可被认定为合理使用”。笔者也认为在大多数情况下游戏直播是可以构成合理使用，唯有剧情类游戏直播不会构成合理使用。以下将进行具体阐明。
我国虽然沿袭了美国认定合理使用所考虑的四要素标准，但应注意其第四个因素——“使用对著作权作品潜在市场或价值的影响”始终为根本性因素。新作品只要利用原作品的进而进行创作的并且撼动原作品的市场地位应推定为使用不合理。笔者认为这需要区分不同类别游戏分别对待。诸如“英雄联盟”、“王者荣耀”等竞技类游戏，其盈利方式并不在于售卖游戏本身，而在于通过售卖游戏中各种英雄人物的皮肤和游戏周边。此类游戏直播中主播和平台的盈利方式则主要是通过观众开通会员和打赏，可以两者间盈利点完全不同。在竞技类游戏直播众，能让观众停留的不是游戏本来的画面，而是游戏主播自身掌握的游戏技巧和游戏战绩让观众们驻足。可以说，竞技类游戏和自由类游戏直播不仅不会对游戏原本的市场造成损害，还会因为主播的直播而扩大游戏的影响力，增加市场份额。根据上诉分析，可以认定为合理使用为竞技类游戏直播，与之比较，剧情类游戏则不宜认定为合理使用。该类游戏以剧情为卖点，玩家观看游戏直播的过程类似观看电影，通常了解内容后就会丧失对游戏剧情的好奇，进而影响游戏销量，而此类游戏的盈利点就在于售卖游戏。
4. 网络游戏直播画面著作权权利归属分析
因为游戏直播画面等于游戏画面加主播，所以对于游戏直播画面著作权归属问题的探讨不仅仅会因为游戏类别不同而有所不同。同样，由于不同类型直播中主播体现的作用不同，故而需要对前文所述的直播种类需要分别展开讨论。
1、竞技类游戏 + 普通类型游戏直播
此种组合中，通常是玩家在游戏界面放置一个小窗口，以此与观众进行简单互动。对于此种游戏直播画面，笔者认为主播对其不享有著作权。原因在于普通类型主播虽然在游戏画面的基础上增添了些许内容7。而受我国著作权法保护的作品则需要反映一定的思想或感情，作品需要凝聚作者的智力劳动，反映一定的思想感情，这类直播中主播并未对游戏画面添加任何有意义的智力元素，因而其直播画面的著作权应归属游戏画面的著作权人，即游戏开发商。
2、竞技类游戏 + 比赛类型游戏直播
与上面组合不同的是，虽然也都是建立在竞技类游戏基础之上，但“主播”在其中发挥着重要作用。通过专业人员的解说、比赛现场的画面设计、比赛场景和选手形象的设计，诸如此类举措都体现了“主播”的智力性投入，此类直播画面在游戏运行画面基础上所增加的内容已不仅仅是对游戏过程的简单复述，而是一些极具个性特色并具有独创性的表达，尤其是解说对游戏的专业讲解。基于此，虽然直播画面是在游戏画面基础上所形成，但由于“赛事承办方”即“主播”在直播画面的形成中体现了其思想，并且使得赛事直播画面有别与一般的观战系统所呈现的画面，具有一定的独创性，因此应当赋予其权利，宜认定“赛事承办方”享有游戏画面的演绎权[4]。
3、竞技类游戏 + OB类型游戏直播
此类型直播有别于前两种直播最大的区别是主播并未对此投入任何智力劳动，其在直播过程中仅仅是承担一个搬运工的角色。其通过游戏观战系统将某位选手的游戏画面展示给观众，这当中没有投入任何智力性劳动，其游戏直播画面的著作权仍应归属游戏开发商。
5. 完善我国网络游戏直播画面著作权保护的对策
网络游戏直播行业是近年来伴随着新媒体发展而逐步兴起的，因其参与方较多，而我国现阶段尚无完备的法律制度对其进行规范，难免出现法律纠纷问题。当前多数司法实践中都是以《著作权法》兜底条款或《反不正当竞争法》化解争议，这种做法明显不够。希望通过一下建议为网络游戏直播行业的创新发展提供有力的法律支持。
(一) 明确网络游戏直播画面权利归属
网络游戏直播行业是近年来互联网技术进步的直接结果。由于该行业拥有庞大的受众基础和巨大的经济潜力，这也引发了行业内相关从业人员之间的激烈竞争。加之立法在这一领域的不足，导致了大量的著作权侵权纠纷，但尚未找到有效的解决方案。目前我国关于网络游戏直播画面着作权保护制度主要集中于游戏运营商与玩家之间的利益关系上。特别是在权利归属的争议中，所有参与方都希望能够获得网络游戏直播画面的版权保护，为了追求更高的经济回报[5]。当前的法律体系在处理相关问题时，权利主体的权利和责任尚未明确，这导致他们的权益无法得到充分的保护，从长期角度看，这无疑会对游戏直播行业的稳定和持续发展构成威胁。笔者认为，采用提前制定合同的方法可能会减少纠纷的风险；或者考虑增大广播机构的规模以解决相关纷争[6]。
网络游戏的开发商有机会通过预先准备合同来预测网络游戏直播可能遇到的版权问题以及潜在市场风险，并随后与玩家、直播主播或直播平台签署合适的合同，以减缓未来可能出现的风险。例如针对游戏的图形授权、玩家的行为标准、以及游戏软件的所有权利等，都可能在合同中提前规定。这一工作确保网游的运行画面著作权始终由游戏开发者持有，并确保后续与游戏直播等相关的权益仍然基于现有著作权，从而维护游戏开发商的利益最大化。
(二) 颁布针对性的指导建议案例
为填补我国在线直播游戏画面著作权保护领域的现有法律缺陷和滞后，最高法院应发布既有深远影响又具有指导作用的经典案例。这将有助于解决在线直播画面著作权的法律争议，并对游戏直播行业起到关键的法律引导作用。但由于在线游戏直播中的画面版权纠纷在现实中呈现多变且复杂的场景，法庭在判决过程中对于具体的案例应用应持有谨慎态度，不能简单模仿或重复。例如，面对大规模电子比赛可能导致的著作权侵权问题，可以根据我国的《著作权法》将这些案件明确规定为“视听作品”，进一步确定这些作品的版权应归责于作品的制作者或比赛的主办者。发布标准的典型案例分类和鉴定能有效地确定和承担网络游戏直播界面的版权侵犯案件。
6. 结语
游戏直播作为近些年兴起的行业，其庞大的市场需要配套的法律制度进行保障。在大多数情形下，无论是游戏界面还是游戏的直播内容，其版权通常属于游戏开发者。然而，在竞技游戏的直播场合中，主播可以对直播内容拥有表演权。在自由类游戏直播中，主播因利用了游戏开发者提供的基础素材进行创作，因而主播对游戏画面和游戏直播画面均应享有演绎权。而剧情类游戏则会直接影响市场销售，不宜认定为合理使用，需要经游戏开发商的授权才可进行直播。
NOTES
1《2023年中国游戏产业报告》，央广网，http://news.cnr.cn/native/city/20191220/t20191220_524905660.shtml，最后访问时间2024年5月11日。
2腾讯科技（成都）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案，广州知识产权法院民事裁定书(2018)粤73民初2858号之一。
3上海耀宇文化传媒有限公司与广州斗鱼网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案，上海市浦东新区人民法院判决书（2015）浦民三(知)初字第191号。
4焦和平，《网络游戏在线直播画面的作品属性再研究》，载《当代法学》2018年第5期。
5冯晓青：《网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究》，载《知识产权》2017年第1期。
6广州网易计算机系统有限公司与广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷上诉案，广州省高级人民法院判决书(2018)粤民终137号。
7冯晓青、杨利华：《知识产权法学》，中国大百科全书出版社2008年版，第74页。