行政诉讼附带审查的后续处理问题

Follow-Up on Collateral Review of Administrative Proceedings

摘要: 我国对行政规范性文件的附带审查制度确定后，在实践中尚存在提起难、处理难等问题，对被认定违法的规范性文件后续处理是附带审查制度的“最后一公里”。通过对实践中案例的分析，可以看出目前我国附带审查后续处理难主要原因有：我国法治背景下司法权与行政权特殊关系、各个法院审判标准不一、司法建议的监督功能被架空。针对现有问题，结合域外经验，要完善我国的附带审查后续处理措施，需要以司法建议为核心，加之配套措施，构建起完善的附带审查后续处理框架。具体的完善路径包括：建立司法建议的公开机制、完善司法建议的形式、加强法官的职业保障、建立附带审查数据库、建立制定机关责任追究制度。规范性文件被认定为违法后处理措施的完善，有利于我国附带审查制度的完善与健全。

Abstract: China’s administrative normative documents of the incidental review system, in practice, there are still difficult to raise, difficult to deal with the problem of the normative documents found to be in violation of the follow-up is the incidental review of the system of the “last kilometer”. Through the analysis of cases in practice, it can be seen that the main reasons for the difficulties in the follow-up of collateral review in China are: the special relationship between judicial power and administrative power under the background of the rule of law in our country, the trial standards of each court are not the same, and the supervisory function of the judicial recommendation has been hollowed out. In view of the existing problems, combined with extraterritorial experience, in order to improve our country’s collateral review follow-up measures, need to take the judicial advice as the core, plus supporting measures, to build a perfect collateral review follow-up framework. Specific improvement path includes: the establishment of the public mechanism of judicial recommendations, improve the form of judicial recommendations, strengthen the professional security of judges, the establishment of collateral review database, the establishment of the enacting authority accountability system. The improvement of measures to deal with normative documents after they have been found to be in violation of the law is conducive to the improvement and soundness of China’s collateral review system.

1. 附带审查案件后续处理的现状

(一) 立法现状

我国现行有关附带审查制度的法律规定主要存在于《行诉法》第53条、第64条以及《解释》第145~151条，法院在经过审理后对规范性文件的后续处理主要可以概括为以下四步：

1) 不予适用：认为涉案的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以释明，这是对法院最基本的要求。

2) 司法建议：人民法院认为规范性文件不合法的，可以在作出生效裁判之日起三个月内，向规范性文件的制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议。接受司法建议的行政机关应当在收到司法建议之日起六十日内予以书面答复。

3) 抄送制度：做出生效裁判的法院向规范性文件的制定机关提出处理意见，并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。

4) 备案制度：人民法院认定规范性文件不合法的，应当在裁判生效后报送上一级人民法院进行备案。涉及国务院部门、省级行政机关制定的规范性文件，司法建议还应当层报最高人民法院、高级人民法院备案。

(二) 司法现状

目前我国《行诉法》及其司法解释虽然对附带审查制度做出了相应规定，但根据实证研究结果可以发现，有大量的规范性文件并未进入审查程序，进入审查程序的规范性文件被认定为违法的比率也较低[1]，这与我国规范性文件数量多的现状并不相符。

在少量的规范性文件被认定为违法的附带审查案件中，法院对规范性文件的处理态度与处理措施也并未达到法律规范所预设的状态。2018年最高人民法院发布了9起行政诉讼附带审查规范性文件的典型案例¹，其中仅有三个案例的行政规范性文件被认定为不合法。以下是对附带审查的行政规范性文件不合法的三个案例的整理，见表1。

见表1，法院在经过实体审理后，即使认为被诉行政行为所依据的规范性文件不合法，在后续进行处理时也保持着十分审慎的态度。除最高院发布的典型案例，还有一些案例中的处理也体现了法院的审慎态度，见表2。

Table 1. Typical cases published by the Supreme Court in which normative documents were found to be unlawful

表1. 最高院公布典型案例中规范性文件被认定为不合法的案例

案例	基本案情	审理对象	裁判结果	法院处理
徐云英案	徐云英申请五莲县社会医疗保险事业处给予办理新农合医疗费用报销： 被告辩称根据《2014年五莲县新型农村合作医疗管理工作实施办法》规定，徐云英、张富、刘焕喜就诊的医疗机构不属于政府举办的医疗机构，不予报销。	被诉行政行为：《书面答复》 规范性文件：五莲县卫生局、财政局《2014年五莲县新型农村合作医疗管理工作实施办法》。	①撤销一审判决； ②撤销书面答复； ③责令重新审查并作出处理。	对行政相对人权利做了限缩性规定，不符合上位法的规定，不作为认定行政行为合法性的依据。
袁西北案	袁西北请求于都县政府退还已经征收的污水处理费，依法对《于都县城市污水处理费征收工作实施方案》进行合法性审查。	被诉行政行为：于都县政府行政征收； 规范性文件：《于都县城市污水处理费征收工作实施方案》。	撤销于都县政府征收污水处理费的行为，责令退还已征收的费用。	①《实施方案》将污水处理费征收范围扩大到所有使用城市供水的企业、单位和个人，违反上位法规定，不作为认定行政征收合法性的依据； ②江西省高院向于都县政府发送司法建议，建议对相关条款修改。
郑晓琴案	郑晓琴认为在拆迁复建中其户口未迁出，系在册人口； 温岭市政府辩称郑晓琴虽然为郑福兴之女，户口登记在郑福兴名下，但系出嫁女，属于应迁未迁人口，非有效人口。	被诉行政行为：温岭市政府审批行为； 规范性文件： ①《温岭市个人建房用地管理办法》 ②《温岭市工业城二期用地范围房屋拆迁补偿安置办法》。	政府做出审批行为时未对相关材料认真审查，认定事实不清，证据不足，程序违法，撤销温岭市政府的审批行为，责令重新审批。	①《用地管理办法》与《补偿安置办法》的相关规定不适用于郑晓琴(一审法院)，不作为认定被诉审批行为合法的依据(二审法院)。 ②台州市中院向温岭市政府发出司法建议，该府及时启动相关规范性文件修订工作，并表示加强对规范性文件制定的审查工作

Table 2. Other cases in which normative acts were recognised as illegal

表2. 规范性文件被确认违法的其他案例

案件	涉案规范性文件	法院在裁判中的说理
华源公司商标行政纠纷案^2	《新增服务商标通知》	《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定超越了法定权限，在内容上违反了《商标法》第31条规定，《新增服务商标的通知》第四条规定不合法。
梅永荣诉东台市民政局行政许可案^3	《关于规范全市殡葬车辆营运管理的意见》	《意见》第三条规定并无上位法依据，被告以此要求原告提交所在镇区域范围意见，属于违反上位法规定增设许可条件，被诉行政行为适用法律、法规错误。
杨志强诉台湖镇人民政府行政给付案^4	《困难补助实施意见》第5条、《医疗补助实施意见》第6条	该规定并无相应的法律依据，并且也与《困难补助实施意见》、《医疗补助实施意见》的制定目的相悖。
鸿润超市诉丹阳市市监局不予变更经营范围登记案^5	《关于转发市商务局<丹阳市菜市场建设规范>的通知》	与商务部《标准化菜市场设置与管理规范》规定不一致，与商建发201460号指导意见不相符，违反《个体工商户条例》中市场平等准入、公平待遇原则，不作为认定被诉登记行为合法的依据。
刘灿诉长沙市望城区国土资源局不履行法定职责案^6	《<望城县征地补偿安置办法>实施细则》	涉案规范性文件的相关规定没有法律依据，不能作为本案的定案依据。

在以上所列举的八个案例中，涉案的规范性文件都不能认定为被诉行政行为合法性的依据，但法院在处理的过程中存在着一些差异，存在一个强弱程度的不同。

1) 法院对违法的规范性文件在个案中处理存在的问题

根据法院在裁判文书中的说理，可以将法院对个案的处理态度按照由弱到强的层次划分为以下三类[2]：一是法院仅不予适用，并未对涉案规范性文件性质做出认定；二是不作为认定本案行政行为合法的依据。法院的该种处理态度在第一点不予适用的态度基础上对涉案规范性文件带有些许否定色彩，但也仅局限在个案之中，仅在处理被诉行政行为时，不将其认定为行政行为合法的依据；三是不作为合法性的依据。这种处理态度相较于前两种而言，对于不合法认定的强度最高。与当前学者的“不予适用”说更为相近。从八个案例中法院的评价可以看出目前对规范性文件附带审查法院说理过程中存在的差异，这种现象可能会加剧法院对规范性文件合法性评述的不确定性，不利于统一附带审查的认定标准。

2) 法院对违法的规范性文件“司法监督”中的问题

在上述第一个表格的案例分析中可以看出，刘云英案件中法院仅在个案中认定规范性文件不合法，并未采取报送、抄送等措施，未发挥附带审查的纠错功能，让法院对规范性文件的审查效力仅仅局限于个案之中；在袁西北的案件中，法院还采取了进一步的措施，即向于都县政府发送司法建议，建议于都县政府对相关的条款进行审查与修改，但县政府并未做出相应的回应；在郑晓琴的案件中，作出生效裁判的法院及时向温岭市政府发出司法建议，温岭市政府也对法院的司法建议进行了回应，并对相关条款进行修订，这较好的体现了法院的“司法监督”功能，较为理想的发挥了规范性文件的附带审查制度功能与初衷。第二个表格中的案例法院在裁判文书中并未载明是否向制定机关发送司法建议、制定机关是否进行回应与纠错、是否进行抄送与备案，相关资料也无从查证，不能为附带审查案件后续处理提供足够的分析资料。

2. 关于附带审查案件后续处理的比较分析

(一) 域外附带审查案件后续处理措施

Table 3. Comparison of extraterritorial collateral review follow-up processes

表3. 域外附带审查后续处理的比较

国家	审查主体	审查范围	判决效力	特殊之处
英国	高等法院	合法性	无效判决	法院层级高
美国	普通法院	合法性 + 合理性	个案中的无效判决	判例法传统
德国	行政法院(司法机关)	合法性 + 合理性	个案中的无效判决
法国	行政法院(行政机关)	合法性	无效判决	责任追究制度
日本	各级法院	合法性	个案中的无效判决

见表3，无论是英美法系还是大陆法系的国家，在对规范性文件审查之后，如果认定其是违法的，都会做出无效判决，即便该无效判决仅在个案中发生效力，也有利于统一法院对规范性文件合法与否的评述，赋予了法院司法监督以实质性的约束力。无效判决对我国法院在司法实践中采取处理措施具有一定的借鉴意义。

美国附带审查制度后续处理措施与我国存在相似之处，因此选择美国的附带审查制度深入分析，以期从中寻求经验完善我国的附带审查制度后续处理措施。1803年马伯里诉麦迪逊案件开创了美国司法审查制度的先河，美国附带审查制度的产生存在着鲜明的政治背景，该背景与我国存在些许相似之处。在现代法治的背景下，司法权与行政权之间有着较为特殊的关系，由于相似背景之下产生的附带审查制度，加之美国的附带审查制度经历了实践的检验，其法院在认定规范性文件违法后的处理措施对我国有着借鉴意义。

美国司法审查的范围广泛，包括国会制定的法律以及行政机关的行政行为[3]。美国行政机关的行为分为法规和裁定两类。其中法规是行政机关为了执行、解释和规定法律和政策，或者为了规定机关的组织和程序安排而规定的具有普遍适用性或者特殊适用性，对未来普遍发生效力的声明。在美国行政机关法规中，其中一部分的法规以非正式程序制定用以解释有关法律和对政策进行一般性的说明，并未变更公民权利与义务的规定，目的在于说明法律与传达政策，这两类法规与我国的行政规范性文件类似。法院在对这类法规进行附带审查时，可以对合法性与合理性进行审查，法院经过审查认为涉案法规明显违法的，会认定该法规在个案中无效，做出撤销判决，将涉案法规全部或者部分撤销，并将法规退回制定机关；经审查认为涉案法规轻微违法的，法院不会直接撤销，而是在继续承认法规效力的基础之上，单独做出退回判决，将涉案法规退回制定机关，由制定机关自行对法规的合法性进行补足，这与我国附带审查后续处理思路存在着相似之处。

由于美国三权分立的背景，司法机关与行政机关之间地位差异不大，存在着制衡关系，司法权在尊重行政权的同时保持着高度的司法权威，行政机关也会对司法权保持着更多的尊重，这是美国的附带审查制度得以良好运转的重要前提。由于美国的判例法传统，法院在个案中认定一部法规无效，基于遵从先例的原则，本法院以及下级法院此后在处理类似案件中都要遵循在该个案中的判决理由，因此，该被认定为无效在个案中不予适用的法规中的条款成为了“僵尸条款”，使得法院在个案中对法规性质的认定具有了普遍的约束力。

(二) 我国附带审查案件后续处理措施

目前我国法院在经历附带审查程序后如果认定涉案规范性文件违法，可以采取的措施有发送司法建议、抄送司法建议、向上级人民法院备案，从法院可以采取的措施中可以看出，司法建议是核心，向上级人民法院备案的处理措施是法院与法院之间的互动，并不涉及司法权与行政权之间的交流，对于违法的规范性文件的纠正并不能起到实质性的作用。现有的资料及文献中也可以看出学界对附带审查后续处理的研究主要集中在法院如何提出司法建议上，以司法建议为突破口，推动法院的司法监督的落实与规范性文件的纠错，关于法院提出的司法建议的性质如何主要存在两种观点：一是突破司法建议的柔性，将法院的违法认定结果赋予强制力[4]；二是保持司法建议的柔性，着重司法与行政的配合[5]。目前，基于我国司法权与行政权的特殊关系，多数学者都持该种观点，认为司法权依然要保持谦抑。可见，目前我国法律有关附带审查制度后续处理的相关规定如何适用还需要进一步探索，学界关于附带审查后续处理问题也是存在争议的，可以根据案例中存在的问题，结合域外有关规定，加以完善，回应实践中附带审查后续处理中还存在的一些问题。

3. 附带审查后续处理措施不力的原因分析

(一) 我国法治背景下司法权与行政权之间的关系

针对我国目前附带审查制度后续处理措施不能有效落实的问题，最关键的是要处理好行政权与司法权的之间的关系。我国行政权与司法权都属于独立的国家权力，不存在权力大小之分，不存在从属关系，因此，司法权在面对行政权时就需要保持谦抑，但同时又要起到制衡行政权的作用。这给法院在处理附带审查制度后续问题时带来了挑战，法院在附带审查过程中不仅要处理好个案中的问题，还需要把握好司法权与行政权之间的关系。

我国学者吴贵亨与贺欣提出了“嵌入式法院”的概念，主要表现为行政嵌入、政治嵌入、社会嵌入与经济嵌入，体现了四项外部因素对司法决策过程的影响作用[6]。在对规范性文件附带审查制度中法院与法官的规避态度主要受到政治嵌入与行政嵌入的影响。典型案例为“河南种子案”中的李慧娟法官，因为判决书中的一句“《河南省农作物种子管理条例》与《中华人民共和国种子法》相冲突的条款自然无效”，而受到问责。这一案例对后来法官在裁判文书中对规范性文件性质的阐述影响颇大，法官对于经过实体审理后认为违法的规范性文件在裁判文书中进行说理释明时慎之又慎[7]，如郑晓琴案件中法院在裁判文书中直接表述规范性文件对原告不适用，而对涉案的规范性文件合法与否并未做出阐释。通过案例中法院的做法就可以看出目前法院在作出司法决策的过程中受到了行政嵌入的影响，行政嵌入的影响也会延伸到法院的司法监督中，影响法院向规范性文件的制定机关提出司法建议，监督违法的规范性文件纠错。

(二) 法院审判标准不一

目前我国法院对违法的规范性文件在个案的处理中也存在着不同的态度，对规范性文件合法性的表述也存在着不确定性，这就造成了不同的法院、不同的法官在处理同一案件、面对同一个规范性文件时拥有了较大的裁量权，而不同法院裁判思路的不一致加之自由裁量权就在实践中形成了不同的审判标准[8]。法院审判标准的不统一也会对法院采取后续处理措施、发送司法建议造成影响。

在徐云英案件中，日照市中院认为涉案规范性文件不能作为认定行政行为合法的依据，责令五莲县社会医疗保险事业处在判决生效后60日内重新审查并作出处理。社会医疗保险事业处又根据新的规范性文件《山东省新型农村合作医疗定点医疗机构管理暂行规定》与《关于巩固和发展新型农村合作医疗制度的实施意见》对徐云英的报销申请做出了和第一次结果相同的行政行为，2017年徐云英基于社会医疗保险事业处的新的行政行为向五莲县法院提起了行政诉讼，同时对此次依据的新的规范性文件一并提出了附带审查的请求，法院经过审理认为行政机关适用法律正确，驳回了原告诉讼请求⁷。结果相同的行政行为在日照中民法院被撤销，在五莲县法院被认定为合法，这是由不同法院裁判思路的不一致导致的“同案不同判”的结果，这从侧面反映出了法院在对规范性文件附带审查过程中存在的现实问题，这也是法院及法官保持审慎思维的原因。实践中为了尽可能避免这种“同案不同判”的结果，法院在对规范性文件性质的认定上就采取了保守的态度，对违法的规范性文件是否发送司法建议、司法建议的形式如何也会更为审慎，这也是司法建议不能很好发挥其作用的重要原因。

(三) 司法建议的监督功能架空

司法建议是目前立法中规定的法院对违法的规范性文件可以采取的一项主要处理措施，也是法院发挥其监督功能的重要措施。但实践中，一方面由于法院的审慎通常不会发出司法建议；另一方面由于司法建议的答复率较低，导致司法建议的监督功能总是被架空的，这就造成了法院的一项重要的后续处理措施不能发挥其应有的作用。2018年《解释》第149条规定只规定了法院提出司法建议的法定义务与制定机关回复的法定义务，但是并未对不履行该项法定义务的法律责任做出相关规定，事实上不具有强制力。而且司法建议在本质上属于一种建议，制定机关采纳与否并不在作出生效裁判法院的控制范围内，属于柔性措施，这是符合我国法院的中立性，司法权独立行使不干涉行政权的特性，但缺乏强制力与约束力的柔性措施势必也会给规范性文件附带审查带来难题，如何发挥好司法机关与行政机关的协同配合机制是解决规范性文件附带审查难题的关键。

4. 附带审查案件后续处理的完善路径

(一) 加强法官的职业保障

受“嵌入式法院”影响，导致法院与法官在处理附带审查后续问题时考虑因素过多，不能真正发挥“司法监督”功能。加强对法官的职业保障，在该问题上可以引入法官言论“豁免制度”，避免再次出现河南种子案中法官面临的处境，让法院与法官能够无后顾之忧独立、公正地做出司法裁判。如果法官在裁判文书中对附带审查的规范性文件性质认定的表述为正常的法理表述，则不应追究其相应责任，即便法官在裁判文书中的表述存在一定程度的不严谨，也应给予其自我纠错的机会，为法官对涉案规范性文件的认定留下一定的容错空间。当然这个空间必须以比例原则为前提。

(二) 建立附带审查数据库

建立规范性文件附带审查信息的数据库，法院在做出生效裁判之后将涉案的规范性文件相关信息录入该数据库，就可以减少类似刘云英案件中的情况，减轻法院审判时审查负担。若之前做出生效裁判的法院对规范性文件认定确实存在错误的，还能及时发现错误，督促法院及法官改正错误，附带审查数据库的建立对于法院来说既是一种审判参考机制，也是一种及时的纠错机制，统一法院对于附带审查的规范性文件的司法认定。附带审查数据库的建立，也有利于弥补司法建议的柔性，在法院发出的司法建议后，不能得到及时回应时，数据库中录入的规范性文件的相关裁判信息为其他法院裁判时起到参考作用，起到了事实上的约束力的作用。

(三) 完善司法建议的相关规定

1) 建立司法建议公开机制。目前司法建议并不属于法院应当公开的信息，因此在对法院的司法建议进行研究时相应资料较少。实践中法院是否向规范性文件制定机关发送了司法建议，司法建议内容、形式如何无从查证。司法建议的公开一方面有利于督促法院及法官积极履职，对违法的规范性文件及时向制定机关发出司法建议，确保规范性文件制定机关知悉违法情况，并加以整改[9]。司法建议的公开也使得法院与制定机关的责任划分更加明晰，在后续违法的规范性文件侵害行政相对人合法权益需要追究责任时，需要明确是由于法院未及时发送司法建议，制定机关对违法条款不知情造成的，还是由于制定机关知悉违法条款后懒政、怠政造成的；司法建议的公开另一方面也有利于社会各方力量对司法建议的监督，包括群众的监督与专业机构的监督。司法建议的公开机制可以参考裁判文书的公开机制，对于涉及国家秘密、个人隐私应当不公开，对于涉及商业秘密可以依申请不公开。

2) 丰富司法建议的形式，提高司法建议的可接受度。一方面法院需要从内容着手，提高司法建议的质量。向制定机关发送的司法建议若意见中肯，有理有据，那制定机关的接受度也会提高，采纳法院的处理建议，这是一个最快捷的发现问题、解决问题的途径；另一方面，适当增加司法建议的形式，采取制定机关更容易接受的形式发送司法建议也能提高其接受度，促进制定机关积极纠错。这里可以借鉴美国附带审查后的处理措施，根据规范性文件违法程度的不同，发出不同形式的司法建议，使司法建议更加得当，也不至于增加法院负担。

NOTES

¹https://www.pkulaw.com/chl/5c3ef5113d34ba1cbdfb.html?keyword=%E8%A1%8C%E6%94%BF%E8%AF%89%E8%AE%BC%E9%99%84%E5%B8%A6%E6%80%A7%E5%AE%A1%E6%9F%A5&way=listView.

²详见(2015)京知行初字第177号行政判决书。

³详见(2015)东行初字第0126号行政判决书。

⁴详见(2016)京03行终72号行政判决书。

⁵详见(2015)丹行初字第00052号行政判决书。

⁶详见(2015)望行初字第00060号行政判决书。

⁷详见(2017)鲁1121行初12号行政判决书。