1. 网络游戏直播的含义
网络游戏直播是指游戏主播利用互联网，通过信息技术手段将其游戏操作实时传递给观众的一种娱乐方式。在直播过程中，主播与观众通过游戏画面相联系，观众可以接收游戏操作和主播的语音解说，同时主播可以通过观众在直播公屏上的文字信息与他们互动。
常见的网络游戏直播主要可分为两类：UGC直播和PGC直播。UGC直播是指用户自行创作内容的直播形式，而PGC直播则是由专业团队生产的直播内容[1]。
在UGC直播中，游戏操作者兼任游戏主播，主要内容是主播的个人游戏过程，并辅以独特的解说评论，因而备受观众欢迎。而PGC直播则常见于大型游戏比赛，由电竞比赛主办方组织各游戏战队进行竞赛，聘请职业解说员进行比赛解说，并有专业视频剪辑人员对游戏画面进行处理，最终形成直播画面。尽管两种直播形式在形式和规模上存在差异，但其内容构成基本一致，都以游戏操作画面和语音解说为主要内容。
2. 网络游戏直播画面的著作权侵权行为类型
网络游戏直播画面所涉及的侵权行为主要发生在直播过程中，可能存在以下三种情形：一是游戏直播者侵权，二是游戏直播平台侵权，三是双方共同侵犯著作权人的合法权益。网络游戏直播是将原有画面与直播画面相结合形成的新画面，由于新画面基于原有画面产生，无论是理论还是实践，使用新画面均需事先获得著作权人的授权和许可。在“王者荣耀”案1中，被告运城阳光公司在未经授权的情况下，在其自有平台“西瓜视频”上协助和教唆提供涉案游戏直播视频。运城阳光公司通过招募西瓜视频游戏达人团成员，鼓励他们进行二次创作，同时要求他们的播放量、粉丝数和直播场次达到特定要求，此种行为明显侵犯了腾讯公司的著作权。因此，运城阳光公司的行为构成侵权。根据行业惯例，游戏直播平台作为主要商业主体和直播平台的搭建及提供者，在直播过程中获取了最大收益。因此，游戏直播平台应承担事先获得游戏画面著作权人授权或许可的义务。然而，由于网络环境中侵权行为的即时性和便捷性，权利人往往难以获取切实有效的证据证明对方的侵权行为和责任，这在很大程度上纵容了侵权行为，使得恶意侵权行为更加肆无忌惮。这也是许多直播用户和平台在巨大利益诱惑下，仍愿意违法侵权的部分原因。
3. 网络游戏直播画面著作权保护存在的主要问题
(一) 网络游戏直播画面的独创性认定标准不一
网络游戏直播画面的独创性认定标准尚未统一。就网络游戏直播画面作品的独创性认定问题，司法界还没有形成统一的观点，存在一定的争议。现以两个具有代表性的案例：耀宇诉斗鱼关于“DOTA2”游戏直播纠纷案2以及网易诉华多“梦幻西游23”游戏直播侵权案来进行深入探讨。
在耀宇与斗鱼的诉讼纠纷中，耀宇公司获得维尔福公司的授权，独家享有2015年亚洲邀请赛的“DOTA2”游戏实时直播权益。然而，斗鱼公司未经耀宇公司明确许可，擅自对这场赛事进行了直播，并在直播页面上显著使用了与火猫TV相似的标识。这一行为极易误导观众，让他们误以为斗鱼公司得到了耀宇公司的正式授权。因此，斗鱼公司凭借这一误导行为，成功吸引了更多的观众，从而获得了额外的流量和收益。在二审审理过程中，法院认为斗鱼公司的上述行为虽然没有直接触及《反不正当竞争法》中明确列举的侵权行为，但其行为显然违背了行业内公认的商业道德，破坏了市场竞争的公平性和秩序性。基于此，法院判定斗鱼公司的行为违反《反不正当竞争法》第二条所倡导的诚实信用原则。4
在广州，网易计算机系统有限公司(简称网易)与广州华多网络科技有限公司(简称华多)之间的法律纠纷引起了广泛关注。网易起诉华多，声称华多在其运营的直播平台上擅自直播了网易享有著作权的“梦幻西游2”游戏，这一行为被网易认为是对其著作权的侵犯，并构成不正当竞争。为了维护自身权益，网易向法院提起了诉讼。在审理过程中，法院确认了“梦幻西游2”游戏画面具有类似于电影作品的属性，网易公司依法享有其著作权。法院进一步指出，华多公司未经网易公司授权，便在其平台上直播了该游戏画面，这一行为构成了对网易公司著作权的侵犯。尽管现行著作权法中并没有直接针对此类直播行为的特定权利类型，但法院依据《著作权法》的相关兜底条款，对华多的行为进行了法律上的规制。对于这一裁决，华多公司和网易均表示不服，并提起了上诉。然而，广东省高级人民法院在二审审理后，最终维持了原判，并驳回了双方的上诉请求。在二审裁决中，法院明确指出，华多公司的直播行为并不构成合理使用。这是因为华多在直播过程中直接使用了“梦幻西游2”游戏的独创性表达，并且带有明显的商业目的，其行为已经远远超出了合理使用的范畴，对网易公司行使著作权造成了实质性影响。因此，法院认为华多公司的行为既不符合合理使用的标准，也不属于所谓的转换性使用。这一司法裁决不仅为类似游戏直播版权纠纷提供了明确的法律指引，也进一步明确了著作权法在数字时代的应用和保护范围。
这两起案例共同探讨了一个关键问题：游戏直播画面是否应当依据《著作权法》被认定为作品，而其中的关键则在于对作品独创性的界定。在著作权法领域，独创性的判定历来是一个复杂而富有挑战的问题。在评估独创性时，我们通常采用两个主要标准。首先，是创作高度标准，这意味着作品不仅需要由著作权人独立完成，而且其创作水平必须达到一定的艺术或创造性高度。其次，我们遵循“额头流汗”原则，该原则强调创作者在创作过程中所付出的努力和劳动。只要创作者在表现形式上投入了辛勤的劳动，其作品即被视为具有独创性[2]。在我国的司法实践中，对于独创性的判断更多地侧重于作品的独立创作性，而非其新颖性。这意味着，只要作品能够展现出创作者的独立思考和劳动成果，它就被视为具有独创性，并应受到《著作权法》的保护。5这一原则对于游戏直播画面的著作权保护问题同样适用，为相关领域提供了明确的法律指引。因此，这两起案例不仅为游戏直播画面的著作权问题提供了法律参考，也进一步明确了在数字时代如何运用《著作权法》来保护创作者的权益。
(二) 网络游戏直播画面著作权的归属不明
在涉及网络游戏直播的著作权侵权案中，各方最为关心的是网络游戏直播画面的归属权问题。这一归属权的明确，直接关系到主播是否涉嫌未经授权使用他人作品[3]。因此，在深入探讨网络游戏直播画面的作品属性后，我们不得不进一步讨论其归属权。对此，业界和法律界存在两种截然不同的观点：一方认为网络游戏直播画面应归属于游戏厂商，而另一方则坚持应由游戏主播享有这一权益。
1) 游戏厂商享有
从游戏厂商与玩家签订的用户协议角度出发，网络游戏直播画面的权益通常归属于游戏厂商。多家知名游戏公司，如腾讯、网易、米哈游等，均在其用户协议中明确指出对游戏整体及其内容的著作权声明，涵盖了玩家交互式操作所形成的游戏画面。若主播在直播过程中仅对游戏画面进行简单描述，采用日常口语表达，那么他们在游戏直播画面的形成中并未提供显著的智力贡献。在司法实践中，法院也倾向于支持游戏厂商对游戏直播画面的权益。他们认为，游戏直播画面是对游戏作品的实质性使用，直播中游戏画面占据显著比例，且观众能够清晰接收到游戏的全貌。同时，网络游戏的开发是一项高度复杂的工作，涉及策划、剧本、美工、编程等多方面的投入。游戏厂商在游戏设计阶段已经构建了一套完整的操作逻辑，玩家的操作自由度实则受限于开发者设定的框架。
因此，玩家在游戏中更多地扮演着消费者的角色，而非创作者。他们主要贡献在于呈现游戏预设的画面，而非创作新的内容。游戏直播画面的吸引力主要来源于游戏厂商对游戏内容的精心设置，这也是为何制作精良、广受欢迎的网络游戏直播更容易吸引大量观众的原因。基于以上分析，网络游戏直播画面的权益应归属于游戏开发者。
2) 游戏主播享有
针对上述观点，也有学者坚持网络游戏直播画面的版权应归属于游戏主播。他们认为，游戏软件实质上是玩家表达个性和创造力的工具，游戏开发者通过这一工具为玩家搭建了一个展现个人风格的平台。在特定类型的游戏中，如绘画和建筑类游戏，玩家能够创作出具有艺术价值和情感表达的作品，这些作品体现了玩家的创作特性，因此版权应归属于玩家。即使在网络游戏直播中，直播画面的独创性可能不足以构成完整的作品，但画面内容实际上是对主播操作游戏过程的记录。主播通过独特的游戏操作和个性化的解说，为观众呈现了差异化的直播内容。这种贡献使得主播在直播画面的形成中起到了关键作用，因此，主播作为录制者应当对其享有相应的权利[4]。这一观点强调了玩家在游戏创作和直播过程中的主体性和创造性，认为玩家在游戏直播画面中的贡献应得到充分的认可和尊重。
(三) 网络游戏直播画面的侵权责任划分不清
网络游戏直播的多样化形式及其复杂的多方主体法律关系，为司法实践中准确判定侵权主体带来了显著挑战，进而影响了公众对司法裁决的信赖度。通过对当前司法案例的深入剖析，我们可以发现游戏直播画面的侵权行为主要呈现出以下三种模式。首先，当游戏主播以个人玩家身份进行直播时，一旦出现侵权行为，他们往往会成为直接的责任人，这一点在司法实践中并无太多争议。其次，当游戏直播平台与主播建立劳务或合作关系时，情况就变得更为复杂。在这种模式下，主播虽然创作了直播内容，但所有权和其他相关权益通常归属于直播平台。主播仅依据协议享有收益的一部分。因此，当侵权行为发生时，直播平台通常需要承担法律责任。然而，这并不意味着直播平台能够轻易规避责任。尽管它们通常作为网络服务提供者，提供接入、传输和分享等技术支持，但当它们成为直播内容的所有者时，仅仅采取删除或断开链接等措施并不足以完全免除其法律责任。特别是在直播平台用户众多、直播内容即时更新的情况下，进行全面的内容审核变得异常困难，这也可能导致直播平台面临过度承担责任的风险。此外，对于新加入平台的小主播，如果他们在初期并未与平台签订有效协议，那么在发生侵权行为时，确定责任主体将变得更加棘手。最后，第三方未经游戏开发商授权而进行的盗播行为，构成了第三种常见的侵权行为。这类行为在大型直播平台中尤为突出，包括直接盗播和将游戏直播内容作为素材进行再创作等多种形式。由于这些行为在法律定性上较为模糊，相关案件往往需要经过多次审理和认定，才能最终确定责任归属。
在司法实践中，网络游戏直播领域的侵权行为往往难以直接套用《著作权法》中关于侵犯信息网络传播权的条款进行定性，这给法院带来了不小的挑战。面对这种情况，法院通常不得不依赖于《著作权法》中的“兜底条款”来维护著作权人的权益，或者将其视为不正当竞争行为，通过其他相关法律条款进行规制。然而，这种法律定性的模糊性对著作权人的保护并不充分，使得被侵权人在遭受侵害后难以获得充分且具体的赔偿，这无疑对他们是不公平的。法院在处理此类案件时，有时过于关注网络游戏直播平台的直接侵权行为，却忽视了在复杂的商业模式中，平台与游戏主播之间可能存在的复杂合作关系。这种简化处理导致法院在侵权纠纷中往往机械地将网络游戏直播平台认定为侵权责任的主体。这种缺乏深入理解的表面化责任划定方式，未能准确反映网络游戏直播过程中多方主体之间关系的复杂性和多样性。因此，在司法实践中，网络游戏直播平台往往成为被起诉并普遍承担责任的一方。这种机械化的判决方式相较于模糊的判决更具危害性。它不仅严重违背了法律所追求的公平原则，还可能对网络游戏直播行业造成混乱，打击该行业的创新和发展积极性。因此，法院在审理此类案件时，应当更加审慎地分析各方主体之间的法律关系，确保判决的公正性和合理性，以维护整个行业的健康稳定发展。
4. 完善我国网络游戏直播画面著作权保护的建议
(一) 细化网络游戏直播画面的独创性判定标准
在深入探讨网络游戏直播画面的著作权保护时，首要任务便是验证其是否符合著作权法对于作品的基本认定条件，尤其是独创性这一关键要素。随着创作形式的日新月异，如何精确划定作品的独创性标准成为了业界和学术界共同关注的焦点[5]。值得注意的是，由于作品本身的多样性和内在复杂性，采用一刀切的评判标准来界定所有作品的独创性显然是不够合理和科学的。因此，针对不同类型的作品，制定专属的独创性评估准则显得尤为重要。具体到网游直播画面，我们需要结合其特有的创作流程和呈现方式，量身定制一套与之匹配的独创性评判标准。这不仅有助于我们准确判断网游直播画面是否具备受著作权法保护的资格，还能为日后类似作品的著作权保护提供宝贵的经验和启示。通过这一努力，我们期待能够为网游直播画面的著作权保护找到一条既符合法理又切实可行的道路，确保创作者的权益得到充分的尊重和保障。
网游直播画面的著作权保护问题之所以频繁引发争议，根源在于网络游戏直播作为一个新兴领域，其独特的性质与影响尚未得到立法者的全面认知。同时，现行法律在定义独创性时缺乏具体性，难以为网游直播画面提供明确的法律保护指导。鉴于网游直播画面本身的复杂性和多样性，立法上难以通过一刀切的标准来简单判断其是否符合作品的法律定义。然而，过度依赖法官的自由裁量权又可能导致判决结果的不一致和冲突。因此，在探讨网游直播画面的著作权保护时，我们需要探索一种既能遵循法律基本原则，又能灵活适应新兴领域特性的平衡策略，以确保法律适用的准确性和公正性。
为了精准评估网游直播画面的独创性，我们需要一个全面而实用的评估标准体系。首要步骤是细致分析直播画面的核心要素，包括解说的专业水准、镜头回放技术的创新应用和独特的操作技巧，从而确立一套基础评估标准，旨在科学衡量直播内容的原创性和创新性。随后，在整体评估阶段，我们将着重关注直播画面的整体视觉表现，对相似内容进行深入的比对和分析，以揭示出能够展现创作者个性和创意的独特元素。这种对比分析对于明确独创性的核心特质至关重要，同时也为司法实践中涉及此类案件的裁决提供了重要参考。为确保标准制定的专业性和实效性，我们应设立一个专门的游戏直播研究机构。鉴于网络游戏直播行业的独特性和复杂性，我们认识到单纯的理论研究难以全面满足实际需求。因此，我们热忱邀请游戏开发者、直播平台、游戏主播等业界专家共同参与标准的制定工作，通过多方合作，共同构建一套既符合法律规定又紧密贴合行业实践的独创性评估标准。这样的合作模式将极大增强标准的针对性和实用性，为网游直播行业的著作权保护工作提供坚实有力的支持。
(二) 明确网络游戏直播中的侵权责任划分
在直播平台或主播侵害著作权人权益时，我国法律仅通过《民法典》和《著作权法》进行规制。《民法典》第1195条在面对部分侵权案件时可以被适当引用，但并不能完全应对实践中复杂的网络游戏直播侵权现象。在司法实践中，法院也通常将这类侵权案件认定为不正当竞争，这种做法在一定程度上是无法明确侵权责任的[6]。因此，在侵权责任方面应给予法院明确的裁判依据。
当直播平台或主播侵犯著作权人权益时，尽管《民法典》和《著作权法》为我国提供了基础的法律规制框架，但在面对网络游戏直播中层出不穷、错综复杂的侵权现象时，这些法律条款的适用性便显得捉襟见肘。尤其是《民法典》第1195条6，虽然在某些案例中得到了应用，但鉴于网络游戏直播领域的独特性和复杂性，其涵盖范围和实际适用性都显得相对有限。在司法实践中，法院在面对网络游戏直播侵权案件时，往往倾向于将其归类为不正当竞争，然而这种方法在明确界定侵权责任时显得不够清晰和直接。为了加强对网络游戏直播中著作权侵权的法律规制，确保侵权责任的明确界定和司法裁判的公正性，我们迫切需要为法院提供更为具体、明确的法律裁判依据，以更有效地应对和处理这一领域的著作权侵权案件。
在当前游戏直播领域，中国网络游戏平台与游戏主播之间的合作形式呈现多元化，主要包括平台服务模式、签约模式和合作分成模式。在平台服务模式下，主播与直播平台之间不形成直接的合同关系，平台主要提供技术支持和网络服务。主播享有高度的自主性，但如果在直播中以游戏玩家的身份侵犯了他人著作权，根据《著作权法》规定，主播需承担主要侵权责任。尽管直播平台与主播无直接合同约束，但在得知侵权行为后，平台有责任采取必要措施，防止侵权行为的进一步扩散。签约模式则通过合同确立了直播平台与主播之间的明确雇佣关系。根据《民法典》的规定，主播在直播中的行为属于职务行为。因此，若主播在直播中侵犯了他人著作权，直播平台作为雇主将承担相应的侵权责任。而合作分成模式则是一种更为灵活的合作方式，主播与直播平台之间形成了一种契约合作关系，而非传统的劳动雇佣关系。双方共同商定直播的形式和内容，并分享直播带来的收益。在这种模式下，直播平台不仅是内容的传播者，更是与主播共同创作直播画面的合作伙伴。一旦发生侵权行为，主播和直播平台均需承担侵权责任。在对外责任上，直播平台将首先承担责任，然后根据双方的过错程度进行内部责任的划分。热门主播在此模式下享有更大的自由度，他们的独特风格和模式往往能吸引大量观众。在司法实践中，若热门主播对游戏直播画面有显著的个人贡献，法院可能会酌情减轻其侵权责任。对于盗播等第三方侵权行为，若直播平台未能尽到监管职责，则需对第三方的侵权行为承担补充责任。这一规定旨在激励直播平台提高版权意识，积极与著作权人合作，共同营造一个健康、有序的网络直播环境。
(三) 明确网络游戏直播画面的权利归属
当探讨不同类型的网络游戏直播画面的权属问题时，确实存在着各自独特的规则[7]。首先，竞技类游戏和角色扮演剧情游戏的直播画面，由于它们主要记录游戏过程，通常被视为录像制品。作为这些录像制品的创作者，游戏主播自然拥有相应的权利。然而，由于这些直播画面在内容上大量使用了游戏作品的内容，因此，主播在开播前应当获得游戏作品著作权人——通常是游戏厂商的授权或许可。其次，沙盒类游戏则呈现出一种截然不同的情况。由于其开放性和给予玩家的高度操作自由，游戏主播在直播过程中往往会对游戏进行个性化的演绎。在这种情境下，网络游戏直播画面被认定为演绎作品，主播作为演绎者享有相应的著作权。但同样重要的是，主播在利用游戏作品进行创作之前，应当得到原游戏作品权利人的授权，并支付相应的费用或报酬。如果主播未经游戏厂商的许可就擅自进行直播，即使他们作为演绎者拥有演绎作品的著作权，这种行为依然构成侵权，主播需要承担相应的法律责任。最后，对于那些为玩家提供充分自由创作空间的游戏，如建筑、绘画类游戏，主播在直播过程中展现出的独立智力劳动和创意，使得他们成为了这些网络游戏直播画面的创作者。因此，这些直播画面的著作权应当归属于主播所有，因为它们凝聚了主播的创意和辛勤劳动。
NOTES
1参见：广州知识产权法院(2018)粤73民初2858号民事判决书与(2020)粤73民终574~589号民事判决书。
2参见：(2015)沪知民终字第641号民事判决书。
3参见：广州知识产权法院(2015)粤知法著民初字第16号民事判决书、广东省高级人民法院(2018)粤民终552号民事判决书。
4《反不正当竞争法》第二条规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。
5参见《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，第十五条中做出的规定。“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系统独立完成并且具有独创性的，应当认定为作者各自享有独立著作权。”
6《民法典》第一千一百九十五条规定：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。