1. 问题的提出
伴随数字营销与平台升级的双重力量推动下，网络直播营销成为当下最具竞争力的商业模式，其以网络平台为媒介构建社会化营销模式，将营销、品牌、消费者和社会连接起来，成为许多企业的优先选择。与之同时，作为经济新常态下的营销模式也衍生出诸多破坏市场自由公平竞争的问题。2023年“双十一”前夕，京东某采购人员公开喊话某头部主播“二选一”，其原因是京东自掏腰包进行补贴被品牌商海氏投诉某款烤箱的京东价格低于该主播直播间内售价，违反了他们与该头部主播签署的“底价协议”并要求赔偿巨额违约金。1无独有偶，另一头部主播曾在直播时明确表示因其他头部主播控价控库存导致自己直播间内的多个商品链接被下架，但事后，一位上过该直播间的商家称：“该主播直播间也有保价协议，违约后要赔付100万元”[1]。可见直播营销中的最低报价协议已成为主播进行流量竞争过程中普遍使用的核心手段。头部主播要求的最低报价协议是否真的为消费者争取到了真正低价，或只是为维护自身优势地位而附加的不合理交易条件？
对最低报价协议所指向的行为进行深入分析，能够看出头部主播与供应商达成的协议确实存在损害竞争的可能性，但其是否已严重损害自由公平的市场竞争秩序，该行为是否涉嫌垄断以及具体涉嫌何种垄断行为，都有待进一步深入研究。
2. 直播营销最低报价协议的形式与动因
2.1. 直播营销最低报价协议的表现形式
随着直播营销的商业模式不断发展，直播所附带的人格特质越来越明显，一大批网红直播的出现使得消费者越来越愿意为主播买单，头部主播直播间可以利用全新的交互场景线上推销商品，并且能够同时连接商家和消费者两类群体，可见头部主播直播间具有明显的平台属性，可以视作网络直播平台的一种特殊表现形式[2]。而要明晰直播营销中出现的最低报价协议的表现形式，就必须了解直播营销背后的商业逻辑。供应商与电商主播之间是一种“代理分销模式”，即主播不享有商品的所有权，也不能决定商品的最终零售价格，而是作为代理方代表供应商销售商品。作为交换，主播向供应商收取一定比例的佣金，俗称“坑位费”。但实际上，头部主播因自身流量所形成的影响力越来越大，在产品定价方面的话语权越来越重，最低报价协议的本质是多方对产品定价权的争夺，品牌商的产品定价权正在被不断削弱。而且这种代理也不是传统意义上的代理，在主播的销售代理活动中，主播要对因商品本身问题导致权益受损的消费者给予相应的补偿，这种责任承担的范畴远超于真正的代理所要求的范围。究其原因，主播依靠自身形成的个性化特征使得消费者愿意因主播的品牌特征而买单，主播也要为售卖商品时利用的个人影响力对消费者承担部分责任。
在代理分销模式下，电商主播与供应商会根据商品最终的销售额进行分成，商品的销售总额越高，主播的佣金分成就越多[3]。因此主播为了获得超额利润，通常与供应商在合同中约定最低报价条款，要求供应商不得在与之签订最低报价协议的主播之外的任何直播间以及其他销售渠道以更低的价格销售商品，以此来保障自己的价格竞争优势。主播在直播营销时也会用“全网最低价”“买贵退差价”的宣传口号来吸引消费者。消费者若在其他直播间或销售平台上发现更低售价，可以向主播直播间申请“差价补偿”，主播也会根据最低报价协议的约定向品牌方追偿。
2.2. 直播营销最低报价协议的行为逻辑
直播营销模式和普通电商模式最大的区别在于其低价性，直播的商业模式本身就是构建在低价和价格敏感性人群之上，价格敏感型消费者通过“蹲直播”消耗的时间来换取更低的产品价格，所以直播电商行业从出现以来就一直与低价密不可分[4]。直播行业主要涉及的是注意力竞争，主播若想增加流量、提升销售量就要先用低价吸引住消费者，用“全网最低价”夺取注意力竞争之优势，通过打低价牌聚拢粉丝，再利用累积的粉丝量形成的市场力量提高自己与品牌方议价的话语权，如此反复循环，因此“全网最低价”实际上是一个动态循环，最低报价协议得以存在。且如今直播行业的产品同质化现象严重，产品价格是消费者进行选择的最重要因素，可以说最低报价协议是头部主播的核心竞争力。
头部主播与品牌方之间签订的直播营销最低报价协议是一种最低价格承诺，即头部主播要求品牌方在自己直播间上架的产品价格必须低于或至少与其他交易主播一样优惠的价格，通过最低报价协议取得在价格方面的核心竞争力，增加流量，巩固自身的市场力量；反过来品牌方也会因为主播具有较大的市场力量和谈判能力而被迫接受最低报价协议的限制。而供应商之所以接受最低报价协议主要有两个原因，一是头部主播拥有较大的用户黏性和锁定效应，供应商没有替代性主播可供选择；二是接受最低报价协议对其自身也有利，通过提高零售价格所带来的利益可能在主播和供应商之间分配[5]。因此有观点认为，直播营销中涉及的最低报价协议本质上属于平台最惠国条款(Platform Most-favored-nation Clauses)，是一种合同限制，要求特定卖家不得通过与其签订平台最惠国条款协议的平台以外的平台以更低的价格销售产品[6]，该协议可以保证没有其他主播可以获得更低的零售价格权限。
3. 直播营销最低报价协议的竞争效果分析
新经济业态下，互联网平台上的经营主体签订最低报价协议以维持自身价格竞争力，成为近年来较为普遍的商业实践。作为一种人为设置的对市场竞争的直接干预，不可避免地会对经济效率、竞争秩序和公共利益等造成一定的影响[7]。而这种最惠国条款的竞争效果在学界一直存在争议，其反竞争效应与有利于竞争的效应并不相互排斥，甚至是可以同时发生。2
3.1. 直播营销最低报价协议的促进竞争效果
3.1.1. 防止歧视性定价
以最低报价协议表现出的最惠国条款缘起于国际贸易协定中的一种反歧视机制，旨在防范保护主义贸易壁垒，以确保任何两个市场参与者之间的贸易条件与任何其他市场参与者一样。随着商业的发展，该种价格条款逐渐扩展至私主体之间的交易中。通过最低报价协议，主播可以确保其获得与具有较强议价能力的竞争者所获得的同样折扣，避免供应商对具备不同竞争力量的主播收取不同价格。
3.1.2. 降低交易成本
最低报价协议能够有效提高主播与供应商之间的交易效率。一方面协议的惩罚性可以避免供应商临时提高价格或选择接受更低价格的直播间，减少恶意竞争的行为；另一方面，通过最低报价协议，主播可以在不确定具体价格的情况下获得最低价格的保障，以应对多变的市场情况进行灵活定价，降低重复谈判的交易成本。
3.2. 直播营销最低报价协议的限制竞争效果
3.2.1. 减少折扣动力，软化价格竞争
最低报价协议要求卖方向买方提供卖方向其他任何人提供的最佳价格，实际上就减少了卖方主动降价或给予折扣的经济动机。当头部主播与供应商达成最低报价协议时，供应商必须确保其在头部主播直播间的产品价格是全网最低价，在高信息透明度和强违约惩罚力度的背景下，供应商几乎不会给予其他主播任何折扣；即使没有违约责任的限制，头部主播以其强大的粉丝粘性和带货数据，成为供应商的最大收入来源，一旦供应商选择给予一个主播折扣，该折扣就必须扩展至头部主播，以此形成的产品差价将减少供应商盈利。因此底价协议大大提高了供应商的降价成本，减少供应商主动降价的积极性，以不公平的方式大大减少价格竞争。
3.2.2. 操纵产品定价，确定价格下限
底价协议的签署实质上体现了平台与供应商对定价权的争夺。平台经济打破了过往品牌方定价的传统定价模式，头部主播借助其强大的用户黏性和稳定的销售成绩产生足够的议价能力实施底价协议，供应商与头部主播的合作并非其条件优越，而是受限于其流量。主播利用最低报价协议设定了产品“价格下限”，削弱供应商的商品定价权。不同于市场竞争的自然结果，其是人为设定的价格底线，因头部主播的市场力量而具有强制的不可打破性，实现对产品价格的操纵。
3.2.3. 确保议价能力，维持竞争优势
直播的高时间投入属性天然就要求低价，“全网低价”成为头部主播的核心竞争力。一般而言，主播与品牌进行议价时，往往通过讲解时长、展示方式、个人补贴等形式争取低价，头部主播依靠累积的市场力量已经获得较为强势的议价能力。最低报价协议保障头部主播享受到市场内的最低销售价格，剥夺了其他主播竞争者的议价权利，即因底价协议的强制性和惩罚性，其他主播以何种条件也无法换取同一基准的最低价格，头部主播在低价领域形成自己的寡头垄断控制，以非竞争手段维持自身的竞争优势和市场力量。
3.2.4. 提高市场壁垒，削弱现有竞争
自由竞争的市场中，已经积累一定市场力量的经营者依靠规模经济、用户黏性和消费习惯等获得稳定的用户群体并维持自身优势地位，新进入市场的竞争者通常会以更低的价格吸引消费者，获得竞争机会。直播最低报价协议防止供应商给主播竞争对手的价格低于主播获得的产品价格，新进入市场的主播很难从上游品牌方处获得折扣，压缩了对下游消费者的降价空间，新主播难以利用低价策略进入市场，这种排他效应会提高新主播进入市场的壁垒，通过阻止在价格上的潜在竞争对手来保护头部主播的市场力量不受侵蚀。同时，底价协议确定的产品价格在现有的市场环境中也属于有利且不可侵犯的竞争条件，有助于削弱已有竞争对手，非法保护头部主播免受价格竞争。
3.2.5. 限制消费者选择，损害消费者福利
最低报价协议实际划定了低价范围，阻碍竞争者取得价格优势，消费者实质丧失了在同一低价限度内的自由选择的权利，其购买受到头部主播的直播时间、直播频次和货物数量的限制。此外，底价协议确立的价格是人为的价格下限，并非市场竞争的结果，消费者被剥夺享受竞争性定价好处的权利。在最低报价协议限制之下，供应商缺乏给予折扣的动力，总体上会导致商品平均价格上涨。这与直播建立在价格敏感型人群的本质相悖，消费者以时间投入换取价格福利的议价能力被逐步削弱，消费者福利受损。
4. 反垄断法框架下我国对直播最低报价协议的规制思路
最低报价协议本身是一种正常的商业经营手段，本身并不违法；但若经营主体利用其来限制竞争，将其他竞争对手排除在市场之外，则需要用《反垄断法》进行规制。正如美国司法部所述，许多最惠国待遇条款反映了买家的“讨价还价”思维，若要说明其属于垄断行为则必须证明该条款的运用产生了不利的竞争影响。3美国法院通常适用合理原则来具体审查该种条款的违法性，为我国对互联网平台经济下的最低报价协议规制提供思路。
4.1. 分析个案中直播最低报价协议的竞争效果
最低报价协议的反竞争效果和促进竞争效应可以同时发生，要判定其具有垄断行为的性质就必须证明其排除竞争的效果远大于促进竞争的效果[8]。反垄断法保护的是竞争，而不是竞争对手，任何商业行为都会抑制竞争对手的商业活动，关键在于其行为是否会对自由公平的市场竞争秩序产生影响。美国执法机构在审查最惠国条款的竞争效果时，提出了“损害理论”，即该种条款可能会产生共谋效应、市场封锁和软化竞争的损害。因此，在对直播最低报价协议进行审查时，要从行为本身的违法性与合理性出发，具体分析最低报价协议的使用目的、对市场竞争产生的损害，运用经济分析法来衡量行为的严重程度，审查条款提供者的使用目的、商业理由，是否可以构成豁免的正当化事由等。
4.2. 确定直播最低报价协议提供者的市场力量
正如美国最高法院在美国诉格林内尔公司4一案中认为垄断行为所具备的要素之一就是经营者在相关市场中要拥有垄断权力。头部主播为维持自身的议价能力和竞争优势，往往会以自身流量和市场力量使得供应商不得不接受直播最低报价协议，因此市场力量是施行最低报价协议的前提条件，也是决定最低报价协议在多大程度上损害竞争的核心要素。在平台经济中，因双边市场、零价竞争、用户粘性等特点存在市场支配地位认定难的问题，且直播市场越来越重视“主播去头部化”问题，市场份额难以评估。最高人民法院在奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷案件的二审判决书中写道：“市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的直播。当下的互联网经济竞争存在高度动态的特征，相关市场的边界远没有传统经济领域那样清晰。在这种背景下，更不能高估市场份额的作用，而应更多地关注市场进入、经营者的市场行为、对竞争的影响等有助于判断市场支配地位的具体事实和证据。”5因此，在判定电商经营者的市场支配地位时，不能囿于《反垄断法》第18条所列举的认定市场支配地位的考虑因素，而应结合该领域的行业特征，从销售金额、粉丝数量、用户活跃度等方面进行综合认定。
4.3. 明确现行法下直播最低报价协议可能构成的垄断行为
早期国外司法实践中，有将该种条款认定为不合理的贸易限制、价格垄断、排他性交易协议，6近年来，各国反垄断当局普遍在垄断协议制度下分析该种条款的竞争问题。如在在线酒店预订案中，欧洲各国反垄断执法机构普遍将Booking.com等平台与酒店签署的平台最惠国条款认定为纵向垄断协议；美国法院在苹果公司电子书一案的判决中，也将其中涉及到的最惠国条款认定为横向垄断协议的一部分，7另外，欧盟委员会对亚马逊电子书一案调查后，认定其属于滥用市场支配地位的行为。在现行《反垄断法》中，最低报价协议可能构成横向垄断协议、纵向垄断协议和滥用市场支配地位行为。
首先，头部主播与供应商之间若同时存在代理和竞争关系时，代理关系可能会演变为横向共谋，即当头部主播直播间存在自营业务时，例如头部直播间“东方甄选”既销售旗下自营品牌的产品，同时又代理其他品牌商品。其兼具代理商和供应商的双重属性，用底价协议来诱导平台之间价格的横向一致，此时属于横向垄断协议；主播限制供应商的定价自由，形成的纵向固定价格协议则属于纵向垄断协议。
其次，在直播营销最低报价协议的形成中，能获得“全网最低价”的电商直播平台往往是市场中数一数二的头部主播，其所占据的高市场份额与强大的用户黏性很难说不是供应商愿意接受最低报价协议的主要原因，此时可能构成滥用市场支配地位。
5. 结语
数字经济和数字技术的迅猛发展，给经济法治带来了许多新问题，最低报价协议的反竞争问题就是典型问题之一。在电商直播平台的“代理商业模式”下，头部直播与供应商签订的直播营销最低报价协议实际上是一种最惠国条款，该种条款的促进竞争效应和反竞争效应往往同时发生，但其反竞争效应显然远超于对竞争的维护。最低报价协议要求卖方向买方提供卖方向其他任何人提供的最佳价格，大大削弱折扣动力，软化价格竞争，头部主播操纵产品定价，人为确定价格下限，以确保自身议价能力，维持竞争优势，提高新主播进入市场的壁垒，削弱已有竞争对手，损害消费者福利。不同情况下，直播最低报价协议可能构成纵向垄断协议、横向垄断协议和滥用市场支配地位的行为，在个案中应根据合理原则系统分析其竞争效果，评估头部主播市场力量时不能仅凭市场份额这一单一指标，要对市场结构、用户活跃度、市场竞争状况等因素综合考量。
基金项目
2024年江苏省研究生科研与实践创新计划项目，项目名称：直播营销最低报价协议的法律规制研究，项目编号：SJCX24_2171。
NOTES
1https://baijiahao.baidu.com/s?id=1780725198780234519&wfr=spider&for=pc
2Post U.S. v. Apple, How Should Most-Favored Nation Clauses Be Treated Now, 33 Cardozo Arts & Ent. L.J. 237。
354 Antitrust & Trade Reg. Rep. (BNA) No. 450 (Mar. 17, 1988)。
4U.S. 563, 570-71 (1966)。
5(2013)民三终字第4号判决书。
6Anthony J. Dennis, Most Favored Nation Contract Clauses under the Antitrust Laws, 20 U. Dayton L. Rev. 821 (1995)。
7United States v. Apple Inc., 791 F.3d 290 (2015)。