1. 引言
至2018年始，“大数据杀熟”事件陆续在我国被媒体曝光，2020年12月5日《我被美团会员割韭菜》一文冲上微博热搜，文中作者经常在附近一家驴肉火烧店叫外卖。配送费稳定在3元以内。12月5日，当其开通了会员，再次从那店叫外卖时，配送费居然变成了6元。最初认为是自己打开美团的方式不对。然而当其避开高峰期，在下午1点多再次下单，结果配送费仍是6元，于是，他拿出另一部未开通会员的手机点了美团外卖，其结果是未开通会员的手机，配送费显示为2元[1]。2022年8月2日，著名明星马某某，在社交平台发文指责旅行服务平台携程“杀熟”，明明三千多的票，点进去就变成六千多，最后又变成一万多，认为吃相太难看[2]。2024年1月25日《法治日报》的记者对大数据杀熟进行了调查，发现用两个账号分别搜索三亚某度假酒店价格，同一间房间享有黄金会员的客户2910元一晚，而普通会员账号只需2699元，并且两个账户未使用任何优惠券，随后记者打电话询问客服，其回答含糊不清并且表示根据会员的等级最终进行定价[3]。
从以上几个例子可以看出，在互联网时代，电商平台对消费者“大数据杀熟”已经屡见不鲜。各网络平台利用算法系统技术为不同阶层用户定制相应的价格，这便形成了“大数据杀熟”现象。所谓“大数据杀熟”，是指互联网平台收集用户个人信息和利用算法技术对消费者的个人性别、区域定位、进行精准的数据分析形成用户画像，嗣后根据消费者个人以往消费能力、习惯、频率等再次对用户提供相同的商品或服务时，精准判断其购买意思和消费水平，从而收割消费者剩余利益的行为。在互联网快速发展的时代，各大电商平台为了牟取更大的利润，“大数据杀熟”现象屡屡发生，侵害了消费者权益，亟需对此行为妥善定性并合理规制。
2. “大数据杀熟”的法律性质界定
(一) “大数据杀熟”的法律性质争议
我国关于“大数据杀熟”行为的性质存在三种学说，分别为价格歧视说、价格欺诈说、滥用算法权力说[4]。价格歧视说认为经营者利用算法技术针对不同消费者依据个人特征、购买数量、时间等因素进行差异化定价。学界大部分认为构成价格歧视，但是也有学者认为价格歧视乃属于经济学上的概念，将经济学的概念适用在《反垄断法》当中，会增加学术和司法实践的困扰，并不能取得良好的效果[5]。价格欺诈说认为告知消费者信息是平台的义务，消费者信息被经营者收集，掌握着定价主动权[6]。但是“大数据杀熟”现象中消费者并不知道其它消费者价格交易信息，平台并未完全履行告知义务。其次，经营者对不同客户依据消费者支付意愿进行差别定价，具有欺骗的故意。滥用算法权力说认为经营者利用算法等技术手段侵害消费者的公平交易权、知情权、以及个人信息等合法权益，该行为并非简单的法律规制问题，而是经营者过分滥用算法权力。然笔者认为“大数据杀熟”行为应认定为民事侵权行为，互联网平台违反诚实信用原则，利用自身的信息优势侵犯消费者合法权益，构成民事侵权行为。
(二) “大数据杀熟”应当界定为侵权行为
上文所述，“大数据杀熟”行为学说都是从经济学层面讨论，而从法学的角度，笔者认为该行为应属于民事侵权行为。是否构成侵权行为可以从《民法典》侵权责任编一般侵权行为的构成要件展开分析。
其一，存在违法行为。经营者为了榨取更多利润，通过大数据技术收集消费者个人消费信息，利用“暗箱操作”的算法模式进行差异化定价，侵犯消费者合法权益。该行为已经违反《禁止网络不正当竞争行为》，构成违法行为。
其二，遭受了损害事实。平台通过利用计算机系统收集消费者数据，实施“暗箱操作”——对同种商品以予消费者区别定价，消费水平高的群体以高价获得商品，致使消费者遭受财产损失。然笔者须明确指出的是该损害事实为消费者遭受的实际损失，如果平台尽管实施上述行为，但消费者并没有购买或支付，则不是本文所述的损害事实。
其三，违法行为与损害结果具有因果关系。根据对违法行为和损害事实的分析可知，正是平台利用大数据对消费者进行精准“杀熟”，剥夺消费者剩余，使消费者遭受了利益损失。
其四，经营者主观上存在过错。经营者作为合同相对人在交易过程中应当秉持诚实信用原则，但其为了榨取更多利润，消极履行义务，明知利用数据算法技术会侵犯消费者权益，但仍放任结果发生以至于消费者利益受损。
综上所述，笔者认为“大数据杀熟”行为符合一般侵权行为的构成要件，应当认定该行为为民事侵权行为。
3. “大数据杀熟”侵权的具体类型
(一) 侵犯消费者的知情权
消费者的知情权在《消费者权益保护法》第八条明确规定，是指在商品交易的过程中消费者所应当知道的商品信息、商品价格等真实信息的权利。需要注意的是消费者知情权范围不仅包括商品信息、商品价格等真实信息，而且包括平台对消费者个性化制定的服务[7]。然现实中电商平台通过算法规则为消费者提供个性化定价时却隐瞒差异化定价的事实，致使消费者遭受财产损失。比如新用户和老用户在同一平台购买的同种商品，平台利用算法的不透明性，违反明码标价的义务，使老用户支付了更高的价格才能获得该商品，消费者具有知道真实信息的权利，但经营者并未如实告知，侵害了消费者知情权。
(二) 侵害消费者的公平交易权
我国《消费者权益保护法》明确了消费者公平交易权的概念，主要指消费者在购买商品或接受服务时，有权要求经营者以公正的价格、准确的计量且符合国家质量标准或服务标准的给付对价。然而电商平台利用大数据算法对消费者进行价格歧视，违背消费者真实的意愿，老客户比新客户支付了更多的金钱成本，显然不符合正常公平的市场交易习惯，违背了公平交易原则[8]。如淘宝天猫推出的“双11”、京东平台推出的“6·18”等具有特殊含义的消费节，经营者将会对某些商品进行降价吸引消费者购买商品，但是这些商品并没有真正降价，2018年消费者协会曝光了在“双十一”节日里淘宝、京东等平台出现先涨价后降价的现象[9]，并没有真正的降低商品或服务的价格。这些电商平台违背了诚信原则，侵害了消费者的公平交易权。
(三) 侵犯消费者的个人信息权益
经营者实施“大数据杀熟”行为，往往第一步会先收集消费者的个人信息，其次，消费者的个人信息适用范围、使用方法须经消费者本人同意。然而现实中，经营者在利益之驱使下，不正当使用消费者的个人信息，利用隐蔽的方式非法收集个人信息，并将未经消费者本人同意的境况下将该信息出卖给其他盈利机构比如房产中介、培训机构、销售平台等。经营者的上述行为违背了消费者承诺提供个人数据的使用范围，属于过度收集和滥用个人信息的行为，侵害了消费者个人的个人信息权益。
4. 我国“大数据杀熟”的规制困境
正如列宁所言：“世界上一切事物都有两面性”[10]，毋庸置疑大数据技术的产生，给国家、社会注入新的活力的同时，也切实影响人民的合法权益。“大数据杀熟”在新闻报道中层出不穷，引起相关专家和学者的广泛关注，但他们也仅仅是做出相关分析和解读，并未提出解决问题的具体方案。具体规制困境体现在法律法规不完善、无专门的监管机构且监管方式滞后、消费者举证维权困难、消费者维权意识低等方面。
(一) 相关法律法规不完善
法律的滞后性便决定了它无法立即有效的规制“大数据杀熟”。现实中公众需要对“大数据杀熟”进行规制，但现行法律法规并不完善，因此无法满足社会需求。
《消费者权益保护法》对消费者知情权保护范围不足，它未能跟上时代的发展。互联网时代的最大特点是虚拟性，消费者在线购买商品或服务时，往往只能通过商家平台所展示的图片、文字说明等来决定是否购买商品，但是该图片大部分是经过商家美化、夸大描述而展现的虚拟商品，其真实性有待商榷。经营者就是利用该特点来吸引消费者购买商品，欺骗消费者，侵害消费者的知情权。除此之外，消费者理解知情权的内容也存在困难，因为新技术之发展，知情权之客体也会随着技术的复杂性而复杂化，现有之法律规定不够详细。
《电子商务法》第十八条对于对大数据歧视行为非法性与否进行了明确规定。但对该条款进行解读可以发现，该条款的去个性化规定所针对的“搜索结果”包含哪些内容，现阶段仍不太明确。因此，便成为电商平台实施差别化定价之理由，从而规避法律规制[11]。对于一般消费者而言并不能够判断经营者利用其信息不对称的优势为其所推送的内容是否合法。互联网平台可以采取隐蔽性的手段对消费者推送高价商品，欺骗消费者是该商品的真实价格，从而侵犯消费者的公平交易权。此外，平台对消费者实施违法行为的处罚规定也并不明确，由于《电子商务法》的规定是针对搜索结果而言，实践中的“杀熟”现象难以与《电子商务法》进行有效对接，导致在法律方面很难直接做出有效规制以此遏制大数据“杀熟”行为。利用《电子商务法》对于平台差别化定价的行为做出处罚，其事由和事项都难以应对“大数据杀熟”行为。
我国现行立法并未对“大数据杀熟”行为进行专门的规定，尽管我国已经出台《个人信息保护法》但并没有明确知情同意信息处理原则。经营平台使用格式条款收集用户的个人信息时很可能故意隐瞒一些信息，使消费者的个人信息用于消费者同意授权范围之外的领域，以便商家平台能够精准“杀熟”。
(二) 无专门的监管机构且监管方式滞后
数据“杀熟”涉及的范围比较广泛，因此每个领域都存在相关的监管部门，这就容易导致监管混乱而复杂，监管效率低下等众多问题。从形式上看，尽管大数据“杀熟”监管部门众多，但并未形成专门化、系统化的监管，“多而杂”反而成为了一大弊端。目前，在“大数据杀熟”的背景下，我国对该行为的监管并没有划清职责界限，因此在执法的过程中容易出现互相委托的情况。另一方面，我国的监管方式不能与时俱进，仍然采用传统的“线下监管 + 事后处置”的监管方式，以至于无法解决互联网时代产生的“大数据杀熟”现象。传统的线下监管不能够适应互联网的发展，而对于线上监管仍然还处于初始阶段，面临技术难、调查取证难等重大挑战。尽管政府已经制定一些法规，但仍是杯水车薪，并不能有效的监管，因此线上监管仍处于空白地带。
(三) 消费者举证维权困难
众所周知，互联网平台具有信息优势地位，通过隐蔽性的技术侵害消费者后，消费者很难发现自己遭受了侵害事实。即使事后发现可能遭受“大数据杀熟”，由于根据《民事诉讼法》规定原告需要提供证据，而事实平台掌握着后台数据，存在着明显的信息不对称的问题，用户也无法提供合理有效的证据。比如郑高育诉携程案中消费者作为原告一方被法院判定为败诉，其主要原因在于其没有充分的证据能够证明被告实施了“杀熟”行为。
(四) 用户的法律保护意识不强
目前，由于互联网发展过快，大部分用户对于网络中的许多条款协议都不太清楚，也并不太感兴趣，因此数据安全意识淡薄，在使用各种网络应用软件随意授权访问权限，为了满足自己的目的忽略隐私条款协议，过度的让渡自身权利，主动透露个人数据信息。
5. 完善我国“大数据杀熟”的法律规制的建议
(一) 尽快完善相关法律法规
建议扩大消费者知情权的含义。在大数据时代，线上交易商品更具有简便省时快捷的特点，商品交易往往受复杂的算法技术的影响。由于经营者与消费者信息不对称原因，经营者经常滥用数据优势侵害消费者权益。2019年出台的《电子商务法》也对消费者知情权做出了详细规定，要求经营者对于出卖的商品或服务所提供的信息必须真实准确，不得夸大描述。由此可见，消费者知情权内涵也是在不断地变化。因此建议修改《消费者权益保护法》，扩大消费者知情权的含义。例如可以要求经营者对同种商品却差别性定价给出明确的理由消除消费者的顾虑，并且能够减少自身的风险，让消费者自己决定是否选择购买；如果消费者对购买的商品或者服务在价格、实物方面有怀疑，立法者应制定申诉途径，确保消费者获得维权通道，消费者可以在提供线索后，申请有关部门要求经营者说明对差异化定价的理由，切实保障消费者享有知情权。
为了更好维护消费者合法权益，规制“大数据杀熟”行为，也应当进一步修订《电子商务法》。建议完善《电子商务法》中对于经营者的处罚事项，加大对于经营者实施“大数据杀熟”行为的处罚力度，明确搜索结果的具体内容，例如经营者必须提供没有针对性的个性化推送，对于有争议的条款采用司法解释的方式进行补充，比如对于《电子商务法》第十八条的规定，经营者即被禁止针对消费者的个人特征进行个性化推送，并且又允许经营者针对消费者可以依照其习惯进行推送，显然两者之间界限存在模糊不清甚至是矛盾。因此可以就此做出相关的司法解释，明确两者之间的界限。《电子商务法》的完善必须以规制经营者滥用算法技术为前提，保障消费者公平交易权为目的。
2021年11月1日，我国颁布了《个人信息保护法》，加强了对个人信息的保护，但仍需补足，比如补足告知同意规则[12]。众所周知，大部分网络平台直接将告知同意书设置成默认勾选的形式，以至于“告知同意”原则几乎成为一纸空文，因此建议由国家网信部门牵头将告知同意规则标准化，公布相应的实践模板由各平台统一适用，以减少告知同意书的参差不齐的现象。在规范告知格式的过程中，应当将消费者的信息按照重要性的程度分为不同的级别，对于直接关乎消费者人身安全或重大财产安全必须经过消费者本人同意，并且还需要得到消费者明确表示。其次采取“列举 + 动态评估”的方式区分信息使用的场景，依据不同的使用场景、阶段来确定合适的同意方式[13]。最后应该建立风险评估结果的知情机制，根据《个人信息保护法》第55和第56条的规定，要求各互联网平台使用具体的数据类型以及收集和使用的场景，对个人的信息进行风险评估。有关的政府部门理应在风险报告中设立有限知情机制，对于各大平台应用数据的风险评估结果明确在告知同意书中。唯此才能进一步完善个人信息保护法，规制互联网平台滥用大数据的现状。
(二) 构建“监管机制–平台–用户”三方共治途径
目前我国现有的法律体系不能有效的对大数据“杀熟”的问题以予回应，传统意义的部门法仍然具有很大的局限性，法律的滞后性表明仅依靠法律来解决问题已经不具有可行性，因此理应构建新的治理模式去规制大数据“杀熟”。例如商家、用户、一级监管者都是大数据“杀熟”重要参与方，解决该问题应该实现监管机构、平台、用户三方共治，共同承担保护消费者合法权益的责任[14]，首先监管机构应该严格执行《消费者权益保护法》《电子商务法》《反垄断法》等法律规定，要求平台制定公开透明的价格政策，不得用虚假或误导的信息诱导消费者，否则违规电商平台将受到监管机构的严重处罚，并将企业的信用信息作为惩罚的手段之一，违法企业的信用信息将会被公之于众，拉入失信企业名单，禁止其在一定期间内从事相关商业活动，利用信息公示与社会监督来约束平台定价行为提高平台的自治意识[15]。此外，在互联网商业模式下，由于互联网平台往往充当的是中介服务，经营者在互联网平台上销售某种商品，消费者在该平台上购买某种商品，而消费者支付的价款则是由平台进行收取，平台是能够看到交易价格的，因此平台应积极承担监管责任，对于商家任意定价的行为实施处罚，建立消费者快捷投诉处理机制，使用户能够在短时间内得到反馈，及时解决用户的问题，提高用户的满意程度，传统的投诉方式有两种，第一种便是用户向平台投诉，平台实行内部监督进行审查。第二种便是通过市场监督部门，通过拨打12315消费者投诉平台，由政府部门进行干预和调解。监管机制–平台–用户三方共治途径能够加强对于杀熟行为的监管，除此之外，笔者认为还应加大对技术的开发，利用技术加强对平台商家定价行为的监督管理[16]。比如建立大数据监控机制，我国电子商务领域以及大数据的监管部门多而杂，无专门的监管机构，众多的监管机构职责不同界限不清，监管过程中使用的技术和监管的方式都各不相同，没有统一的标准；在具体的执法过程，执法信息无法共享，执法行为无法相互配合，执法效率下降，未能形成集中规制“大数据杀熟”行为。因此，我们需要借鉴国外的先进的监管模式，建立专门的国家大数据管理中心，在全国各个地方逐步建立大数据监管中心，实行统一的技术和监管手段，实行信息共享，执法模式统一，集中对互联网平台利用算法技术收集用户信息实施差别性定价进行动态监管，通过技术发现经营者有疑似实施“大数据杀熟”行为，应立即联系该经营者所在平台，告知相关经营者，平台和经营者将共同承担“大数据杀熟”行为侵权责任和行政责任。
(三) 合理分配举证责任，实行举证责任倒置
众所周知，我国互联网起步较晚，因此互联网纠纷解决机制还不完善。首先，根据我国民事诉讼法的规定，对于民事纠纷我们一般实行的是“原告就被告”，那么若消费者购买的小额物品被杀熟，常常会选择放弃追究电商平台的责任，因为若想追究，则耗费成本往往要大于被杀熟的损失，这势必助长互联网经营者的“杀熟行为”，而互联网法院的出现帮助消费者解决了诉讼难的问题。希望下一步我国能够建立更多的互联网法院，以应对日后的“大数据杀熟”纠纷。其次，为了更好的降低消费者维权成本，应该设置针对小额商品设置最低的损害赔偿的标准，加重经营者的惩罚力度，使他们不敢利用信息不对称之优势随意侵害消费者的权益。除此之外，“大数据杀熟”的另一个难题便是举证难，根据我国的民事诉讼法举证规定，一般是“谁主张谁举证”，在以往的线下购物体验中，消费者购买的商品往往留有发票，而线上购物往往且具有一次性和不可复原性等特征，商品定价均是随机、实时的，因此消费者的举证能力十分有限，无法达到高度盖然性的证明标准，1例如刘权、北京三快科技有限公司的侵权纠纷案，原告刘权告北京三快公司请求其因大数据“杀熟”遭受的经济损失，而原告刘权仅仅提供了自己和同事的付款截图证据来证明自己被杀熟，最终法院并没有支持原告诉求，理由是原告提供的证据不足以证明被杀熟的事实，原告被判败诉。因此需要改变举证方式，信息不对称致使消费者无法提供足够证据证明合法权益遭受了侵害，因此需要增加经营者的义务，减少消费者的举证责任。明确互联网平台负责证据的提供，提供自己不存在“大数据杀熟”行为的证据[17]。另一方面，不妨引入公益诉讼机制，由法定机构或组织代表进行公众维权[18]。当消费者遭受平台“大数据杀熟”行为时，作为维护消费者合法权益的公益机构或组织可以依据《民事诉讼法》第55条之规定依职权起诉经营者，保护消费者合法的权益。公益机构和组织的建立对完善公益诉讼机制奠定了基础，对于抗衡互联网平台，牵制“大数据杀熟”行为具有举足轻重的地位。
(四) 提升消费者的维权意识
首先，消费者作为市场交易双方中弱势的一方，即使存在有国家法律，公益诉讼机制的保护，消费者自身也应当提升法律意识，例如在日常网络消费的过程中不盲目追求低价，在多个网购平台针对同一种商品衡量价格，货比三家，树立正确消费观念以及理性消费；正确认识到互联网时代下数据的重要性，不轻易将个人信息泄露给他人，学会保护个人数据信息；尤其是经营者要求授权收集消费者个人信息的时候，消费者应当仔细阅读相关内容，谨慎授权信息于经营者，消费者还应当树立正确的维权观念，当经营者存在违法侵权行为时，应该积极的举报、投诉无论损失大小，注意保留相关的证据，以便于通过法律途径维权，协助市场监管部门掌握市场动态。其次，政府也应当充分发挥其作用，应该通过各种途径进行相关的普法教育，尤其是我国农村地区用户，法律意识不强，也是遭受侵权最严重的地方，应多做相关“大数据杀熟”的宣传，提高用户的维权意识。
6. 结语
在数字经济发展的大背景下，大数据具有潜在的商业价值，成为了经营者获取利益的关键。电商平台通过数据分析能使消费者成为“透明人”，利用算法技术分析形成“数据画像”进行数据追踪，电商平台就能根据数据分析，进行精确的推送，实施“大数据杀熟”行为。一方面，我们鼓励和支持互联网经济的发展，但必须将其限定在在法律的框架内；另一方面，我们应当秉持公平公正的交易观念，保障消费者的合法权益，合理地增加经营者的义务，督促经营者诚信经营，维护社会主义市场秩序的健康发展。本文立足于“大数据杀熟”法律的规制的研究，从完善相关法律、构建新型规制机制、完善救济途径、加强协同治理角度提出了自己的建议，希望能对电商平台的杀熟行为规制、对消费者合法权益的保护有所帮助。
科研项目
参与《基层治理背景下喀什市九乡法治人才现状、问题及对策研究》(项目编号KD2023KY024)。
NOTES
1“刘权案”的裁判文书参见湖南省长沙市芙蓉区(2018)湘0102民初13515号民事判决书以及湖南省长沙市中级人民法院(2019)湘01民终。