1. 问题之引入
为了更好地应对我国人口老龄化的问题，提高老年人的生活质量，幸福指数。党中央在《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》中将积极应对人口老龄化上升为国家战略。随着现代社会的发展，年轻人生活压力的增大，居家养老可能会越来越少，将家中老年人安置于养老机构将会成为一种越来越普遍的选择。因此，为了规范养老机构的服务及运营，积极回应人口老龄化的国家战略，亟须对养老机构可能存在的法律风险，进行调查研究。
最高人民法院积极为人口老龄化战略提供司法服务和保障，于今年2月发布了六起涉养老服务民事纠纷典型案例，以期在司法领域，规范化养老服务，引导养老机构合法运营，保障老年人的合法权益。六起养老纠纷中的其中一起就涉及养老机构中被照护的老年人侵害他人权益时，养老机构需承担的责任。笔者在北大法宝上搜索养老机构老年人侵权的判决时，发现法院判决养老机构是否承担责任的法律依据并不相同。有的是基于养老合同的违约责任1，有的是基于侵权责任。在以侵权为由判决养老机构承担责任的判例中，具体法律依据又有差异，部分法院依据《民法典》第1189条判决养老机构承担受托监护人的侵权责任2，部分法院则依据《民法典》第1198条判决养老机构承担违反法定安全保障义务的侵权责任3，甚至有法院在裁判依据中同时提到《民法典》第1189条和第1198条4。可见，司法实务中对老年人侵权下养老机构责任的认定还存在模糊不清的地方。鉴于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉侵权责任编的解释(一)》(征求意见稿)——以下简称为《侵权责任编解释征求意见稿》已经发布，有必要结合《民法典》及《侵权责任编解释征求意见稿》的相关规定，运用法教义学工具对老年人侵权下养老机构所需承担的责任及法律依据重新进行梳理。
2. 养老机构的违约责任
养老机构就老年人侵权须承担的违约责任应当两个方面来考察，一方面是养老机构对加害老年人一方承担的违约责任。根据《养老机构管理办法》第16条，养老机构应当与老年人或者其代理人签订服务协议，明确当事人的权利和义务5。从司法实务中反映的实际情况来看，现在的养老机构一般会与入院居住的老年人或其代理人订立书面的《养老服务合同》，但口头订立的《养老服务合同》也是有效的，因为《养老服务合同》并非法律明文规定的必须具备书面要式才能成立生效的合同类型。如果在《养老服务合同》中明文规定了照料护理等级和服务内容、服务方式，则应当按照合同约定的义务判断养老机构是否存在违约行为。比如，因老年人存在侵害他人权益的倾向，合同约定养老机构必须让老年人住单间并且有专人监管，如果养老机构让老年人与他人同住或在其实施暴力行为时没有加以劝阻、制止，就会违反合同义务，应当承担违约责任。至于违约责任的具体形式、内容，若《养老服务合同》有约定，则按照合同约定处理，若无约定，则按照《民法典》合同编及其配套司法解释的相关规定处理。
另一方面是养老机构对受害老年人承担的违约责任。如果受害人并非与养老机构存在养老服务合同关系的人，那么自然不能请求养老机构承担违约责任，只能走侵权的救济路径。但在司法实践中，入院老年人的侵权的对象往往是养老机构居住的其他老年人，因此有权基于《养老服务合同》主张养老机构的违约责任，即便合同中没有明确约定养老机构有保护老年人人身、财产安全的义务。原因在于该义务属于《养老服务合同》的附随义务，该义务并非源自合同主体的约定，而是诚实信用原则的要求[1]，保护的是老年人的固有利益，因此养老机构不得以《养老服务合同》没有明确约定为由拒绝承担违约责任。司法实践中追究养老机构违约责任时存在这样一个问题，即一些法院判决养老机构以补充责任的方式承担违约责任[1]，而另一些法院在基于《民法典》第1198条追究养老机构安全保障责任时，却又直接让养老机构向受害人承担责任，而非适用第二顺位的补充责任6，可见，实务中似有将养老机构基于合同的附随义务与法定的安全保障义务相混淆的情况。
另外，现在一些养老机构规避法律风险的意识较强，在《养老服务合同》中将“老年人因第三方原因造成损害”或“老年人遭遇非养老机构所能预料和控制的事故”作为养老机构的免责事由[2]，而法院往往根据《民法典》第496条，以养老机构作为提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款为理由认定该类免责事由不属于合同内容，从而判决养老机构承担赔偿责任7。由此可知，养老机构老年人侵权案件中，法院倾向于采用由养老机构向受害老年人承担一部分赔偿责任的做法。
不过，从裁判文书反映出的情况来看，实践中受害老年人一方往往不以合同为请求权基础，而是以侵权为请求权基础主张加害老年人一方承担责任。产生这种请求权基础偏好的原因大抵在于我国《民法典》实施前，最高人民法院在司法解释、典型案例中，明确表达了违约责任不包含精神损害赔偿，精神损害仅能通过侵权路径救济的观点[3]。不过现在《民法典》人格权编第996条明文规定，因违约行为人格权受损且遭受严重精神损害的合同当事人选择请求违约方承担违约责任的，不影响其请求精神损害赔偿。基于该条规定，养老机构对受害老年人一方的违约责任应当在该类案型中得到重视并适用。
3. 养老机构的侵权责任
3.1. 《民法典》第1189条受托监护责任路径
养老机构老年人致害案件中，不少加害老年人属于不完全民事行为能力人，因此很多法院会依据《民法典》第1189条判定养老机构应当直接对受害老年人承担受托监护人的侵权责任。适用1189条的构成要件之一是养老机构与加害老年人的监护人间存在委托监护关系，不过现实中很少会有养老机构与加害老年人的监护人订立书面的委托监护合同，因此养老机构与加害老年人的监护人之间是否存在委托监护关系是需要进一步考察的。
司法实践中，委托监护经常与委托照护纠缠在一起，汤文平教授就曾对将特殊教育机构、全寄宿学校及精神病院认定为受托监护人的观点提出过质疑。理由有二，一是不论无偿委托还是有偿委托，很多时候委托方与受托方所考虑的重点是照顾好目标被照护人的生活，主要是保护被照护人不受外界伤害，受托人并不存在愿意就被照护人侵权承担责任的意思。二是上述机构很多是具有公益性质的，令其承受被照护人致害的损害赔偿责任，可能会影响公益目的实现8。因此，有不将上述机构认定为受托监护人的必要。
同理，养老机构的经营目的也在于为老年人提供基本的生活保障，即便养老机构明知接收的老年人是不完全民事行为能力人，也不代表养老机构就愿意成为该老年人的受托监护人，愿意为该老年人的侵权行为承担赔偿责任。在养老机构没有明示愿意成为受托监护人的情况下，令其为老年人侵权承担损害赔偿责任的正当性远不如监护人。而且现在国家注重增加社会福利，为了使得收入较低，没有子女的老年人的生活得到保障，许多养老机构也是具有一定公益性质的，也就不宜使这些养老机构就老年人侵权承担受托监护的责任，增加他们的负担。因此，一方面，从合同意思自治的角度看，养老机构并无愿意成为受托监护人的意思，不宜认为养老机构与加害老年人的监护人间存在委托监护合同。另一方面，考虑到部分养老机构的公益性质，也不应当将其认定为受托监护人。
虽然许多情况下受托监护人并无订立《委托监护合同》的意思，但，许多法院在判断委托监护关系是否成立时都不约而同地采用了“事实上成立了委托监护关系”的表述9，也就是认为监护人和受托人之间即使没有明示的意思表示，但只要受托人事实上承担了监护职责就可以被认定为委托监护合同成立。该实务观点在比较法上亦有共鸣。在德国，委托监护合同可以通过明示也可以通过默示的方式成立。不过由于司法实践中以明示方式成立委托监护合同的情形较少，所以《德国民法典》第832条第2款在适用过程中存在的最大困难，就是如何确定委托监护合同的成立。对此，德国判例学说总结出了下列三个判断委托监护合同是否成立的标准[4]：一是需要存在长期性监护，例如，被监护人在假期拜访亲戚，这些人通常都会对未成年的被监护人产生较大的影响。如果只是短期地到亲戚家做客，那么就不能认为此时存在默示的委托监护合同。二是事实上的受托监护人是否还承担了父母照顾权中的其他义务比如教育义务。如果未成年人被送往了儿童之家，则儿童之家承担的就是这种教育义务。此种情况下，可以推定委托监护义务以默示方式成立。三是事实上的监督人须对被监督人的行为产生很大的影响。通常全方位长期照料被监督人的行为属于以默示的方式成立委托监护合同，这类情况典型如保姆、医护人员、幼儿园园长或孤儿院院长等[5]。
参照上述德国判例学说总结出的三个标准，养老机构确与老年人间存在长期性监护，似符合第一条标准，但第二条和第三条标准似难相符。其实，可以看出德国判例学说总结出来的三个标准都绕不开受托监护人需要对被监护人的言行举止养成具有重大的影响。而老年人虽然也是不完全民事行为能力人，但早已经形成了自己的脾气秉性和行为习惯，甚至长期相处的配偶以及有着血缘关系的子女都无法影响他们。这与处于成长期，一旦受到良好引导就可以有进步的青少年完全不同。因此，即便现在有不少养老机构关注到老年人的精神、心理健康，经常组织活动提高老年人的文化素质、有意识帮助老年人养成良好的生活习惯，但所起到的效果实际上是非常有限的。综上所述，司法实务中的“事实委托监护关系说”并不可取。
不过，养老机构与加害老年人的监护人之间的委托监护关系并非绝无成立的可能。笔者认为，如果养老机构明知或应知老年人有侵害他人权益的倾向，依旧选择与老年人的监护人订立《养老服务合同》或者继续提供养老服务，就应当认定养老机构以默示的方式自愿成为该老年人的受托监护人。该默示委托监护成立的正当性主要来自以下两点，其一，不完全民事行为能力的老年人被送入养老机构后就在物理层面上排除了监护人对其侵权行为进行监管的可能性，为了防止监护人将老年人送至养老机构的情况下，使得对老年人侵权行为的监管落入真空地带，此时养老机构必须接力监护人，承担起对老年人侵权行为的监管义务。其二，事实上，相关法律法规早已要求养老机构建立入院评估制度，对老年人的身心状况进行评估，并要求养老机构根据评估结果确定照料护理等级。如果入院后，老年人身心状况发生变化，需要变更照料护理等级的，养老机构应当重新进行评估10。可见养老机构有了解老年人身心状况的义务，若养老机构未履行该义务，则不得在老年人侵权后以不知老年人存在侵害他人权益的倾向进行抗辩。养老机构在明知或应知老年人有侵害他人权益的倾向后，若仍旧愿意与监护人订立《养老服务合同》或继续提供养老服务，就必然需要根据老年人的情况确定或变更照料护理等级，加强对该老年人的监管，以免侵害他人权益[6]。反之，若养老机构不知且不应当知道老年人有侵害他人的可能性，就不应认定养老机构与监护人间存在委托监护关系，养老机构无需对预期之外的老年人侵权行为承担受托监护人责任。
总而言之，以养老机构明知或应知老年人有侵害他人权益的倾向作为判断委托监护关系成立的标准，既不会严重违反养老机构的意思自治，不当增加养老机构的经营风险，又能对自愿接收具有侵害他人权益倾向的老年人的养老机构施加受托监护的义务，更好地保护受害人的权益，因此，该判断标准具有较强的可采性。
3.2. 《民法典》第1198条安全保障责任路径
司法实践中，还有许多法院选择适用《民法典》第1198条判决养老机构承担未尽到法定安全保障义务的侵权责任。与《民法典》第1189条受托监护人责任不同的是，1198条的安全保障责任并不仅仅适用于侵害他人权益的老年人为不完全民事行为能力人的情况。因此，1198条的适用范围远比1189条更加广泛，更精确的说法应该是1198条的适用范围涵盖了1189条。不过，笔者认为，养老机构似并不属于第1198条规定的须承担安全保障义务的公共场所经营者、管理者或者群众性活动的组织者的范围。原因在于，养老机构并非以公众为对象进行经营或服务的场所，为一群老年人提供养老服务也不宜被认定为一种群众性活动[7]。
若认为养老机构并非负有安全保障义务的主体，那么当受害人并非与养老机构存在养老服务合同关系的老年人，或者养老机构并非受托监护人时，受害人就不能向养老机构主张赔偿责任，但受害人仍旧享有向加害老年人主张侵权责任的权利，这亦不会造成严重不公平的后果。因此，令养老机构就老年人侵权承担赔偿责任似亦无必要性。
即使认为养老机构属于公共场所经营者、管理者或者群众性活动的组织者，从而将第1198条适用于养老机构老年人侵权的案型中，也并不意味着该类案型中1198条完全可以取代1189条，因为1189条下受托监护人承担侵权责任的内容与1198条并不相同。根据《侵权责任编司法解释征求意见稿》第8条的规定，受托人须在其未尽到管理、教育等监护职责的过错范围内向受害人承担相应的责任，但由于委托监护下监护人承担的是单向的连带责任11，因此，若受害人未向受托监护人主张侵权责任，那么受托监护人就并不需要直接向其承担侵权责任，监护人向受害人承担全部的侵权责任后可以向受托监护人追偿其过错范围内的侵权责任。简而言之，只要受害人或监护人向受托监护人主张侵权责任，受托监护人就必然要承担其过错范围内的侵权责任。而第1198条下的安全保障义务人就第三人造成的损害，对受害人承担的是补充责任，即只有在第三人的财产无法清偿全部债务的情况下，安全保障义务人才需要就其过错承担第三人未能清偿的债务，而且其在补充清偿后还能向第三人追偿[8]。由此可见，1189条下受托监护人一定是最终的责任承担人，而1198条下安全保障义务人不一定是最终的责任承担人。
综上所述，若养老机构是受托监护人，适用1198条将对其更有利，因为在加害老年人及其监护人的财产足以赔偿受害老年人损失时，养老机构便不需要承担任何责任[9]，而在1189条下，养老机构无论如何都要对受害人或加害人监护人承担与其过错相适应的责任。可见，究竟是以1189条还是以1198条作为判定养老机构责任的法律依据，对养老机构法律地位及利益影响甚大，不得不仔细辨明。
4. 上述法律规范之间的适用关系
由于《民法典》第1189条和第1198条的法律效果并不相同，只能择一适用，所以存在法律规范的竞合。1189条的构成要件与1198条仅存在部分重合，属于构成要件部分重合的规范竞合类型。拉伦茨教授认为，这种类型的规范竞合如何处理取决于不同法律规范各自的意义、目的及背后的价值判断。基于某些特殊的立法理由，立法者可能想将特定案型做统一的规定，使其终局性地适用于该类案型。如果部分这类案型也符合其他规范的构成要件，从而适用其他规范，则立法者特别规定的目的可能被妨碍，因此这种情形下应排除其他规范的适用[10]。《民法典》第1189条是立法者对委托监护下，对被监护人侵权责任的特殊安排，目的是督促受托监护人尽到监督被监护人行为，阻止其侵权的义务，以及为受害者提供多一层保障——赋予受害人直接向受托监护人请求赔偿的权利。在养老机构老年人侵权案型中，若养老机构明知或应知无或限制民事行为能力的老年人存在侵害他人权益的倾向，仍然与该老年人的监护人订立《养老服务合同》或者继续提供养老服务，就属于默示的与监护人达成了委托监护的合意。此时，为了实现上述立法目的，即便养老机构老年人侵权的事实同时满足《民法典》第1198条的构成要件，也应当排除1198条在该类案型中的适用。因为，只有适用《民法典》第1189条才能实现立法目的。
如果养老机构并非明知或应知老年人属于具有侵害他人权益倾向的不完全民事行为能力人，那么即使老年人做出侵害他人权益的行为，养老机构亦不需要对此负受托监护之责。此时，仅能落入《民法典》第1198条的适用范围。养老机构作为公共场所的经营者、管理者，须对老年人的侵权行为向受害人承担未尽到安全保障义务所引发的补充责任。从最高人民法院发布的涉养老服务民事纠纷典型案例中的第三个养老机构老年人侵权的案例来看，最高法院所采纳的是令养老机构承担未尽到安全保障义务的补充责任的实务观点。但，从该典型案例中，无法得知加害的老年人是否属于具有侵害他人权益倾向的无或限制行为能力人，也就是说无法判断该案例中的养老机构是否属于受托监护人。因此，不能由此典型案例得出最高法院持有这样一种观点，即在养老机构老年人侵权案型中完全排除《民法典》1189条的适用，仅以第1198条安全保障义务确定养老机构的责任。换言之，养老机构老年人侵权案件中，若养老机构明知或应知老年人是具有侵害他人权益倾向的不完全民事行为能力人，依旧可以应当适用《民法典》第1189条，令养老机构承担受托监护人的侵权责任。
除了《民法典》第1189条和1198条，受害人还可以向养老机构主张上文所述的养老服务合同违约责任。只不过违约责任要比第1189条和1198条多一个要件，那就是受害人必须是与养老机构存在养老服务关系的老年人，因此，违约责任的适用范围要比侵权责任更加狭窄。事实上，违约责任、第1189条及第1198条侵权责任，在具体主张的方式及赔偿内容亦有细微的区别，但非本文的论述重点，此处不赘。
不同的法律规范只是支持受害人请求养老机构赔偿损失这一诉请的不同理由，所以，这不是受害人如何选择法律规范行使权利的问题，而是法律适用的问题。这属于法官的职权范围，受害人既没有权利也没有义务选择裁判依据。就养老机构老年人侵权案件的受害人权利行使方式而言，受害人若以违约责任作为请求权基础向养老机构提出损害赔偿，法官并不受其拘束，其既有权力也有义务就此诉请审查所有可能的请求权基础(第1189条、第1198条)。据此，可能出现三种情形：其一，仅违约责任请求权基础成立，受害人胜诉；其二，违约责任请求权基础不成立，但其他请求权基础成立，受害人仍胜诉；其三，所有可能的请求权基础均不成立，受害人败诉。因此，受害人败诉并不是仅仅因为其诉请不符合违约责任请求权基础，而是因为没有任何请求权基础支持其诉请。若法官在受害人第一次起诉时，即已全面审查了所有可能的请求基础，受害人也就无权再以第1189条或第1198条为由向养老机构提出相同诉请[11]。
5. 结语
处理养老机构老年人侵权案件，首先，应当确定加害老年人一方以及受害人一方与养老机构之间的法律关系。当加害老年人一方与养老机构之间存在养老服务合同关系时，根据养老服务合同的具体约定，可能享有向养老机构主张违约责任的权利。而受害人一方与养老机构间不一定存在上述合同关系，只有在受害人一方与养老机构也存在养老服务合同关系的情况下，其才能请求养老机构承担违约责任。若养老机构明知老年人属于具有侵害他人权益倾向的不完全民事行为能力人，但依旧选择签订《养老服务合同》或继续提供养老服务，就应当认为养老机构已经与监护人以默示的方式订立了委托监护合同，此时受害人有权向养老机构主张受委托监护人的侵权责任。若不存在上述特殊情形，按照最高人民法院发布的典型案例的观点，受害人亦可根据《民法典》第1198条向未尽到法定安全保障义务的养老机构主张补充责任。但，养老机构实际上并非1198条教义学背景下的安全保障义务人，令其承担安全保障义务的正当性似有不足。而且，无论如何，受害人都有权主张老年人或其监护人承担侵权责任，养老机构不对受害人承担赔偿责任，亦不会过度损害受害人的权益，没有必要令养老机构承担赔偿责任。因此，不应当在养老机构老年人侵权案件中适用《民法典》第1198条，令养老机构承担未尽到安全保障义务的侵权责任。
NOTES
1辽宁省抚顺市中级人民法院(2022)辽04刑终90号刑事裁定书；北京市平谷区人民法院(2020)京0117民初4309号民事判决书。
2安徽省南陵县人民法院(2021)皖0223民初3418号民事判决书；北京市平谷区人民法院(2020)京0117民初4309号民事判决书；北京市丰台区人民法院(2021)京0106民初12648号民事判决书。
3辽宁省抚顺市中级人民法院(2023)辽04民终245号民事判决书；山东省威海市中级人民法院(2021)鲁10民终2886号民事判决书；山东省威海市经济技术开发区人民法院(2021)鲁1092民初1496号民事判决书；福建省漳州市芗城区人民法院(2021)闽0602民初4665号民事判决书。
4上海市浦东新区人民法院(2022)沪0115民初27771号民事判决书。
5《养老机构管理办法》第16条第1款：养老机构应当与老年人或者其代理人签订服务协议，明确当事人的权利和义务。
6辽宁省抚顺市中级人民法院(2021)辽04民终3088号民事判决书。
7福建省漳州市芗城区人民法院(2021)闽0602民初4665号民事判决书。
8参见汤文平：《民商侵权解释稿完善建议》，载微信公众号“中国民商法律网”，2023年5月10日。
9贵州省盘州市人民法院(2021)黔0281民初2221号民事判决书；山东省高唐县人民法院(2021)鲁1526民特11号民事判决书；陕西省旬阳县人民法院(2021)陕0928民初32号民事判决书；贵州省毕节市七星关区人民法院(2021)黔0502民初8449号民事判决书。
10《养老机构管理办法》(2020)第15条：养老机构应当建立入院评估制度，对老年人的身心状况进行评估，并根据评估结果确定照料护理等级。老年人身心状况发生变化，需要变更照料护理等级的，养老机构应当重新进行评估。养老机构确定或者变更老年人照料护理等级，应当经老年人或者其代理人同意。
11参见《“民法典青年沙龙”第14期对〈民法典侵权责任编解释(一)〉(征求意见稿)的完善意见》，载微信公众号“中国民商法律网”，2023年4月25日；曹险峰：《对〈侵权编解释意见稿〉的意见与建议》，载微信公众号“中国民商法律网”，2023年4月28日。