1. 引言
杭州互联网法院一审、杭州中院二审的“虚拟数字人侵权案”引起了学界广泛关注，该案判决对于真人驱动型虚拟数字人的相关著作权保护释明具有重要的指引作用。虚拟数字人是人工智能时代的技术产物，作为一种全新的技术形态与特殊主体，在现实生活中的表演场景愈加广泛，深入人心。随着技术的发展，虚拟数字人也具备更高的独立性，但关于其相关权利的保护理论还不够完善。当前关于人工智能及其生成物的作品认定与权利归属学界存在不同的观点，表演行为的认定与相关权利的保护也是亟待解决的问题，此案也表明了该问题的现实需求。结合虚拟数字人不同阶段的发展状况，明确静态动态权利保护的差异以及权利主体归属的探讨，为理论界与实务界提供相关问题解决的思路。
2. 虚拟数字人概述
2.1. 虚拟数字人的概念
根据《2020年虚拟数字人发展白皮书》，虚拟数字人是指具有数字化外形的虚拟人物1。与具备实体的机器人不同，虚拟数字人依赖显示设备存在，并且拥有类人的生理构造(模仿人的形象、肢体构造)、人的行为(能说话、能运动)以及人的思想(基本的逻辑能力、并可以出输出内容如书写、与人交谈)2。简单来说，虚拟数字人在外形上和在功能上都与人类具有极高的相似程度。
2.2. 虚拟数字人的分类
就技术维度而言，虚拟数字人分为真人驱动型虚拟数字人和智能驱动型虚拟数字人3。不同技术形态下的虚拟数字人，对于著作权保护相关问题的分析，存在较大的差异。
真人驱动型虚拟数字人强调“人机耦合”，目前发展已相对成熟。真人驱动型虚拟数字人采用“CG建模+真人动作捕捉”方式构建，在完成原画建模和关键点绑定后，虚拟数字人由动作捕捉设备或摄像头基于幕后的“中之人”的动作和表情驱动[1]，由此完成表演、和人类进行互动、网络直播等行为，实际上是对真人表演行为的模仿和重现。
智能驱动型虚拟数字人依托深度学习，可以实时或离线驱动眼部、眉毛、嘴部等面部表情，以及语言、动作等。智能驱动可以让虚拟数字人通过学习数据，拥有真实人类的动作、表情甚至是“记忆”、思想等，形成独特的“人设”，获得独特的技能，并可自主完成对外互动与输出，这是虚拟数字人的技术发展方向。完全的智能驱动型虚拟数字人，包括人设、人的思想记忆及主动互动与输出4。真人驱动型虚拟数字人发展到完全的智能驱动需要经过一个长期发展过程。
2.3. 虚拟数字人的主要区别特征
虚拟数字人成为当前著作权领域的研究热点，在著作权保护问题上存在争议，正是因为它是科技飞速发展背景下的一种全新产物，具有不同于动画人物、美术作品等形象的重要特征。第一，具有拟人性。虚拟数字人在显示设置上高度还原人像，能够实现皮肤纹理、骨骼构造等的高度仿真，在视觉上能够形成巨大的冲击与吸引。除此之外，虚拟数字人在性格、语言、动作等方面都和自然人具有高度相似性，整体印象上能够基本达到代替真人的效果。第二，具有交互性，虚拟数字人在智能程度上更为突出，能够在深度学习后进行一定程度的输出和表达，和用户进行互动，具有交互性[1]。综合以上特征，虚拟数字人提升了用户体验，在一定程度上能够代替真人，实现真人的效果，给社会公众以真人印象。
3. 虚拟数字人著作权利保护
3.1. 虚拟数字人主体资格问题
关于虚拟数字人著作权相关权利保护的探讨，首先需明确其权利主体资格。成为法律关系的主体，必须具备权利能力和行为能力。从权利能力的角度出发，显而易见，虚拟数字人不符合我国当前制度体系下的要求，因此是否突破当前法律规定的限制，为其拟制主体资格、增设主体类型需要进行讨论。从行为能力的角度出发，要求主体具备独立的人格，具备独立意思表示的能力，这就需要结合虚拟数字人的技术发展的不同程度来进行具体分析。
当前智能驱动型虚拟数字人已经具备了对外互动与输出的能力，具有一定的自主性，但是这种能力具有较大的限制，并非完全独立自主，其是出于程序的设定，仅可在程序设定的框架内进行相关的行为，并非虚拟数字人意志的体现，而是程序创作者的创作表达，因此智能驱动型虚拟数字人不具有行为能力，无法成为法律关系的主体。智能驱动型虚拟数字人处在逐步发展阶段，就目前的技术成熟度而言，尚不具备法律主体资格。至于技术成熟至理想状态，虚拟数字人具备独特人设，能够在深度学习的基础上，根据日常交互的需要，自主实现程序的更新，实现对表情、肢体动作等的控制，具备独立于人类的性质，可以认为具备了行为能力[2]。当前学界存在拟制人格说的观点，笔者认为如果虚拟数字人能够实现“完全的独立性”，现实对其相关权利的保护也迫切需要对虚拟数字人拟制人格，可以拟制人格解决现实问题。但这并不代表笔者支持拟制人格的观点。下文结合权利具体内容进行讨论。
3.2. 虚拟数字人的表演权
表演是表演者自己利用对作品的理解，对表演方式、技巧等的感悟，创作具有专属意义作品的行为，这就要求表演者具有一定程度的意识思考和审美能力。正因为此，表演者的表演行为具有一定的价值性，《著作权法》也对其进行保护，主要体现在通过表演者表明表演者身份、保护表演形象不受歪曲的人格权，以及许可他人从现场直播和公开传送其现场表演、许可他人录音录像等并获得报酬的财产权进行保护。与单纯的AI“创作”不同，人机协作模式下虚拟数字人生成内容的过程包含人类智慧的实质性贡献，具体体现为数字记忆和类人情感，因此也能体现个性化创作空间[3]。因此具有保护的必要性。
真人驱动型虚拟数字人。真人驱动型虚拟数字人依靠固定点位的技术设计捕捉真人的神态表情和动作细节，是被动的直接反映，同时也并没有进行加工等艺术创作行为，因此虚拟数字人不能作为表演者，表演权等权利不能由其享有。
智能驱动型虚拟数字人发展初期。智能驱动型虚拟数字人的不同发展阶段，性质也存在较大的差异。智能驱动型虚拟数字人处于发展初期时，大多数虚拟数字人的表演等活动仍然需要依靠开发者的操控，通过代码设计决定相应的神态和动作等[4]，这意味着虚拟数字人的表演实质上并未实现独立，依然缺乏对表演本身的创作性质，不满足上述分析中表演的要求，也不符合保护表演者表演权的立法目的。当前智能驱动型虚拟数字人发展即处于初期阶段。
智能驱动型虚拟数字人发展中后期。发展到中期阶段，智能型数字人在前期进行深度学习储备的数据库中，能够根据实时要求进行筛选、自主选择与集合，形成新的组合作品，并将该组合作品予以表演展现。发展至技术成熟的理想状态，能够实现完全独立于作者，进行智能学习，不借助作者的指令即可进行一系列表演行为。此时虚拟数字人对于表演发挥了一定的创作作用。表演权保护表演者对于表演投入艺术创作的知识产权，出于对知识产权的保护和创新创造秩序的维护，表明表演者身份和限制传播的做法是十分必要的。但是由于虚拟数字人的虚拟特性，避免破坏人类现实社会中的正常秩序。同时，AI不属于伦理人，即便是具有逼真外形和内核的超AI驱动型虚拟数字人，其构成本质依然不是外之“血肉”与内之“伦理”，而是数据与算法。因此，其与自然人有着本质区别[5]。因此即使其能实现“完全的独立性”，笔者也不支持拟制人格的做法。据此虚拟数字人享有自然人的的表演权这一做法无法实施时，可以考虑从其他路径对相关作品进行保护，对相关秩序进行维护。即通过赋予虚拟数字人及创作主体一定的财产权利，而不赋予人格权利。如果这种路径可行，既能对相关权利进行保护，也能不大幅度突破或改变现有法律规定。
虚拟数字人不具有权利主体资格，在具备独创性等要求的情况下，仍不能享有表演权。与其具有最密切联系，同时对它的产生具有决定性影响的，自然是对应虚拟数字人的开发者。对于开发者而言，可以成为民事法律关系中的民事主体，同时开发者开发出的产品体现了其智力劳动的过程与成果，开发出的产品衍生出的相关权利由其享有，具有合理性和可实施性。因此，虚拟数字人表演的作品被他人非法传播，开发者应当有权利主张其侵权，并请求停止侵权、赔偿损失等。
颜卉在探讨算法驱动型虚拟数字人的权利保护模式中指出，现有法律体系能够对虚拟数字人的肖像、名誉等民事权利以及所产生的利益进行保护，对肖像、名称等采用“财产说”，对名誉进行保护采用“同一说”，对于著作权可以借鉴相关做法予以保护[2]。
3.3. 虚拟数字人的视听作品或录像作品的著作权
视听作品通过介质呈现，具有画面效果，虚拟数字人的表演是连续的画面呈现，具有成为视听作品的可能性。根据《著作权法》第十七条的规定，视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有。根据《著作权法》第四十二条，录像制品的著作权人是录像制作者。因此即使虚拟数字人在视听作品中出镜并表演，也无法取得相关著作权。
4. 虚拟数字人本身涉及权利的保护分析
4.1. 人物形象与美术作品
关于非人像的虚拟人物，比如动漫人物等将其作为美术作品进行保护。但是对于建模生成的人物形象，与人类的外形高度相似，由此会产生是由肖像权进行保护还是由美术作品著作权进行保护的问题。同时虚拟数字人的外观形象复杂，精细程度以及技术要求更高，并非普通意义上的艺术创作，而是需要通过计算机软件构建模型，会产生是否由计算机软件相关的著作权进行保护的问题。
肖像权实则保护的是自然人的人格利益，结合前文所述，保护虚拟数字人的财产利益而不保护人格利益。同时，虚拟数字人具有艺术作品的美感，尽管虚拟数字人与人类外形高度相似，但在其不进行交互的场合，仅作为美术作品进行保护，具有合理性。
从虚拟数字人的创作过程来看，首先需要确定数字人的外在形象和风格，主要包括五官、身材、穿搭风格等的设计，这个阶段主要是由设计师进行。设计初稿确定后，工程师通过计算机建模软件进行建模，建模是实现平面图像的立体化，将数字人的基本形状和结构创建出来同时在基础模型上添加皮肤纹理、肌肉线条等更多的细节。之后，为数字人填充材质，创造纹理，建造骨骼，进行渲染，以增强虚拟数字人的真实性和生动性。
《著作权法》及《著作权法实施条例》规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。最终的成果离不开多方的共同创作，但构成美术作品的线条、色彩等关键性要素绝大程度上是由设计师完成的，外貌和独特风格的设计也是区别于其他作品的重要特征，因此设计师在作品的创作上起着决定性作用。而建模过程在一定程度上是起到变换维度和转换介质的作用，建模工程师发挥的是技术作用，建模的软件发挥工具作用，并未实质涉及决定人物形象的代码和软件等，因此人物形象不涉计算机软件的著作权保护问题。尽管渲染效果、纹理填充等对于增强人物形象的美学效果也具有一定程度的意义，但并非决定性作用，对形象的内容没有起到实质性的改变，因此建模工程师不具有美术作品的著作权。由此可见，虚拟数字人构成美术作品的，相关著作权利由设计师享有。
4.2. 司法实践认定
司法实践中也将静态的虚拟数字人人物形象作为美术作品进行保护。广州互联网法院认为“yoyo鹿鸣”外观形象的作品“以线条、色彩及其组合呈现出富有美感的形象和艺术效果5，体现了个性化的表达，作品具有独创性，同时体现了一定的艺术美感，属于我国《著作权法》意义上的美术作品。
杭州互联网法院在首例虚拟数字人侵权案件审判时，根据虚拟数字人Ada的形象反映该虚构角色的表情、神态、动作、服饰、造型的静态展示效果，在多款不同服装造型中，该形象的五官、发型、身材比例均相对固定，其表现形式借鉴了真人的体格形态，同时又通过虚拟美化的手法表达了作者对线条、色彩和具体形象设计的独特的美学选择和判断，系具有审美意义的人物造型艺术，认为可以作为美术作品进行保护6。
综合以上分析，虚拟数字人的形象应当以美术作品进行保护，权利归属于设计师。
5. 虚拟数字人表演涉及的权利保护分析
虚拟数字人处于静态时，根据其外观形象和风格特征等的独特性，将其作为美术作品进行保护。当其由于技术设计可以进行表演等行为、处于动态时，其就不再仅仅是美术作品。如前文所述，虚拟数字人不享有表演权，那么虚拟数字人的表演活动是否可以认定为《著作权法》的客体，是否具有被保护的价值。如果应当被保护，又应当采取何种方式，借助哪种权利形式进行保护，值得探讨。
5.1. 表演权利
根据《著作权法》第十条，“表演权是指公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。”虚拟数字人已经通过技术手段具有表演的外观形式，如果表演内容具有独创性，就认为其符合《著作权法》上客体的要求。仅仅因为表演主体不具有权利主体资格，则否认作品的存在，会对知识产权利益和保护氛围造成不利影响。因此，下文将设立表演权相应产生的前提，讨论不同情况下表演权的归属。
真人驱动型虚拟数字人。真人驱动型数字人的动作展示来源于捕捉真人的神态表情和动作细节，其真人即为“中之人”。在这种情形中，“中之人”虽未将动作在公众前进行呈现，但实际上是动作的设计者，也进行了展现。虚拟数字人只是做了完全的重现，未对动作进行加工和改编，起到的是媒介的作用。因此虚拟数字人的表演相关的表演权，应当由“中之人”享有。
智能驱动型虚拟数字人发展初期。智能驱动型虚拟数字人处于发展初期时，虚拟数字人的表演依靠的是开发者代码设计和实际操控，虚拟数字人并未对动作进行创造。而开发者所起到的并非表演者的作用，更多的是指令的下达和技术的设计，因此将表演权归属于开发者不具有合理性。
智能驱动型虚拟数字人发展中后期。智能驱动型虚拟数字人处于发展中后期时，已经具备了人类的意识，对自己表演的呈现具有控制能力，无论是出于对所学习表演的重组，还是在学习基础上对表演的创造，对于表演的完成均具有一定的独立性。如前文所述，笔者不支持拟制人格的观点，可以从职务表演的概念出发对虚拟数字人的表演进行保护。
虚拟数字人所进行的表演行为，可以认为是为完成本演出单位的演出任务进行的表演，即为职务表演。而职务表演相关的除表明作者身份等人身权利以外的相关财产权利，归属由当事人约定。当事人没有约定或者约定不明确的，职务表演的权利由演出单位享有。虚拟数字人一般由单位创造，整体都具有从属性，其表演相关的财产权利可以由单位享有。虚拟数字人的形象利益与表明表演者身份均与虚拟数字人的商业价值密切相关，单位对其进行创造研发也正是为了经济利益的实现，因此相关财产权利由单位享有，可以实现保护虚拟数字人表演相关权利的效果，同时可以避开虚拟数字人拟制人格的难题。
关于虚拟数字人表演的权利归属，无论是当前虚拟数字人处于无法完全独立进行表演行为的发展阶段，还是之后发展至具有独立性的阶段，虚拟数字人本身不能享受表演权利。而对于表演权利的保护，有真人幕后表演的，保护真人表演者的表演权利，其他情况下由虚拟数字人所属单位享有表演权利的财产性内容，这种做法既可以保护虚拟数字人的表演权利，又不与当前我国现行法未对虚拟数字人人格拟制的现状冲突，能够为当前虚拟数字人表演的著作权保护提供新的思路与路径。
5.2. 视听作品著作权
无论是哪种类型的虚拟数字人，进行表演后均会形成一段影像以达到宣传的目的。如果虚拟数字人表演的相关影像通过技术手段将图像、声音、文字等元素融合在一起，具有独创性，从而形成动态的、具有艺术感的作品形式，则以视听作品进行保护。根据《著作权法》规定，视频创作主体为著作权人，享有视听作品的著作权。
5.3. 录像制品邻接权
如果对于虚拟数字人表演形成的视频只是进行机械地录制，未进行相关元素的组合与创作，不具有独创性，则不构成作品，以录像制品进行保护，录像制作者为邻接权人。
5.4. 计算机软件著作权
开发者创造虚拟数字人及其行为，均体现了智力创造，其中虚拟数字人表演涉及到的计算机软件，即计算机程序和有关文档等，可以通过计算机软件著作权进行保护。其他具有创造性又不宜用著作权保护的技术，也可以通过专利或者商业秘密进行保护。
6. 相关著作权利行使边界
6.1. 虚拟数字人的表演行为
即使虚拟数字人不具有主体权利资格，不享有权利，这也不意味着虚拟数字人的表演行为可以脱离现实社会道德与法律的约束。虚拟数字人虽处于虚拟世界，但由于互联网时代网络的传播，仍对现实生活有着重要的影响，因此其表演行为仍须遵守相关的法律法规，受其规制。具体体现在虚拟数字人的表演内容不得侵犯他人的著作权和邻接权等。同时，表演内容也不能违反法律的强制性规定，应当与社会公众的一般认知水平相一致，不得有损社会风气，不违背公序良俗等道德层面的要求。否则根据权利义务的一致性要求，应当由其开发者或者所属单位承担侵权等违法行为的不利后果，与权利内容相一致，同样从财产义务的角度要求其承担责任。
6.2. 著作权与邻接权的行使
虚拟数字人及其表演具有较高的商业价值，受到著作权的保护，但是开发者等相关主体在创造虚拟数字人并将其表演形成视听作品或者录像制品时，应当遵守合理使用与法定许可的相关规定，不得破坏市场竞争秩序，也不得侵犯其他主体的表演权和邻接权，在追求商业利益的同时注重公共利益的保护。具体表现在以下几个方面。
第一，对虚拟人物形象进行设计时，设计师应当确保原创性，不得与他人在先申请的美术作品发生冲突，不得侵犯他人合法享有的著作权。同时，不得侵犯现实生活中自然人主体的肖像权，不得未经同意以公众人物形象为模板进行模仿，服装、动作等造型特征也应当符合道德伦理与社会风俗的普遍要求。第二，虚拟数字人表演行为所需要的的程序设定，需要对大量的已有数据进行预训练，对预训练数据的采集、存储和使用应当建立在作品所要表达的特定思想或情感之上，并且是为了信息分析的情形(从大量的作品及其他信息中，提取构成该信息的语音、声音、图像等其他要素相关的信息，进行比较、分析)或在没有感知的情况下，利用电子计算机对作品进行信息处理，根据作品的性质、目的和使用情况综合分析判断，应当符合不得对著作权人利益产生不当损害的要求，避免侵犯他人依法享有的知识产权[2]。第三，视听作品与录像作品的制作，内容上应当限于对应主体享有权利的虚拟数字人的表演，不得未经同意对其他主体创作虚拟数字人表演的视频进行加工剪辑与非法传播，侵犯其他主体的相关权利。不同主体之间应当注意利益的平衡，注重权利行使的边界，合理行使自己的权利。
除此之外，在有关侵权行为发生时，相关主体应当及时采取正当手段保护权益，对侵权行为有关的证据及时固定并通过法律手段进行维权，滥用著作权造成不利后果的主体也应当承担相应的责任。
7. 结语
虚拟数字人技术处于快速发展阶段，虚拟数字人的表演水平与表演独立性都会逐步提升，应用于社会生活的各个方面，因此出于知识产权立法目的与价值的考虑，虚拟数字人的表演不被纳入著作权保护范围，会对商业竞争秩序造成破坏，也不利于知识产权创新氛围。不同发展时期的虚拟数字人尽管表演原理上存在较大区别，以著作人身权不可归属于虚拟数字人为前提，同时在不同情况下合理区分著作权的归属，以此实现保护相关表演对应的合法权利，也不突破当前法律关于权利主体资格的限制。对虚拟数字人相关表演受著作权法保护的同时，也加强限制，明确权利行使的边界。在此基础上，保护相关合法权益，实现各个主体之间的利益平衡，保障虚拟数字人的有序良好发展。
NOTES
1参见：中国人工智能产业发展联盟总体组和中关村数智人工智能产业联盟数字人工作委员会《2020年虚拟数字人发展白皮书》。
2参见：VRAR星球：“专项支持政策登场，国内数字人产业要迎来春天？”OFweek VR网，2022年8月22日。
3参见：中国传媒大学媒体融合与传播国家重点实验室《2022年度中国虚拟数字人影响指数报告》。
4参见：知乎网：“你真的了解虚拟数字人吗？”https://zhuanlan.zhihu.com/p/668867658?utm_id=0
5参见广州互联网法院(2020)粤0192民初46388号民事判决书。
6参见杭州市中级人民法院(2023)浙01民终4722号民事判决书。