1. 问题的提出
随着人类步入以5G、云计算、大数据、人工智能和物联网为主要技术推动力的智能时代，基于互联网的网络文化产业内持续涌现出新业态和新模式。科技创新和技术进步促进了网络著作权产业的发展，同时也给网络著作权保护带来了新的挑战[1]。其中，运用智能技术侵害信息网络传播权的案件数量呈现迅速增长态势。“AI听声识剧”案1是这一领域的典型案例，为最高人民法院评选出的2022年中国法院五十件典型知识产权案例之一，也为研究智能时代信息网络传播权侵权行为的认定问题提供了一件典型的案例分析样本。
1.1. 基本案情
涉案作品为43集电视剧《我的团长我的团》，该涉案作品的信息网络传播权属于佳韵社公司。箫明公司开发了一款名叫“飞幕”的手机应用软件(APP)，“飞幕”APP具有“AI听声识剧”功能。关于“AI听声识剧”功能，箫明公司首先将其下载的影视作品切割剪辑成若干一分钟片段并上传至网络服务器存储空间。当用户使用“AI听声识剧”功能时，APP即运行AI智能音源识别系统以识别对应影视片段的声音，再从存储空间抓取相应一分钟片段并播放，用户亦可对该片段进行剪辑并发布在“飞幕”APP的“影视笔记”栏目中，供其他用户观看或评论。对涉案作品享有独家信息网络传播权的权利人佳韵社公司(以下简称原告)起诉箫明公司(以下简称被告)侵犯其信息网络传播权。
1.2. 判决争议
一审法院认为2，被告“AI听声识剧”功能相关行为侵犯了原告的网络信息传播权。然而，二审法院与一审法院观点相左。二审法院认为3，判断向公众提供作品的可能性，需要结合作品的性质和数量、提供方式和客观效果、对相关作品潜在市场或价值的影响等因素进行个案评估。二审法院认为，被告对涉案作品的使用具有片段性，未向网络用户提供完整的影视作品，使网络用户难以更全面地认识作品所传达的思想感情和艺术审美，网络用户难以通过获取作品满足的基本需求。因此，被告的上述行为客观上并不构成对涉案作品的实质性使用和替代性效果，不认定其侵害原告的信息网络传播权。
最终，再审法院认为4二审判决的认定存在错误。再审法院认为，信息网络传播权所涉及的“提供行为”指使得公众能够按需选择时间和地点获得作品的可能性，并且，以片段化方式提供与信息网络传播权所涉及的公众获得作品的可能性判断并无关联。再审法院认为，涉案作品的部分片段也能向用户传递作者的思想感情，体现涉案作品的独创性表达，应受著作权法的保护。综上，再审法院认定，被告使用涉案作品的行为侵害了原告对该作品享有的信息网络传播权。
1.3. 案例反思
思考“AI听声识剧”案一审、二审以及再审判决间的观点碰撞，可知案件的核心争议点在于信息网络传播权侵权行为的认定问题上，据此可以进一步提炼三个重要问题，值得进一步分析。
首先，现行法中对于信息网络传播权侵权行为的认定是如何规定的？“AI听声识剧”案审理中，不同法院对于信息网络传播权所涉及的“提供行为”的认定观点不一。一审法院和再审法院认为被告将涉案作品上传至网络服务器，可供公众按需获得，构成“提供行为”。而二审法院则从用户感知角度出发，认为判定“提供行为”需考虑公众获得涉案作品的实际效果。上述两种观点的纷争有待厘定。
第二，“AI听声识剧”功能相关行为是否构成信息网络传播权侵权行为？根据案情，“AI听声识剧”功能相关行为包括两部分：一是被告通过“AI听声识剧”功能向公众提供作品片段的行为；二是被告将识别到的作品片段提供给网络用户剪辑、发布于涉案App中其他栏目，供他人观看的行为。一审法院和再审法院认为“AI听声识剧”对于涉案作品的片段化提供行为，不影响公众获得作品的可能性，能够展现作者的独创性表达，属于“提供行为”，侵害了原告的信息网络传播权。而二审法院依然基于用户感知视角，认为“AI听声识剧”功能相关行为以片段化方式提供涉案作品，难以满足用户完整感知作品内容的需求，不侵害原告的信息网络传播权。
第三，现行法中关于合理使用的规定是否可以适用于“AI听声识剧”功能相关行为？二审法院认为“AI听声识剧”功能相关行为中，将“AI听声识剧”功能抓取播放的片段提供给用户供其剪辑、发布的行为，是适当引用作品以方便用户发表评论，构成合理使用。但一审和再审法院认为被告上述行为不属于合理使用行为，而是属于侵犯信息网络传播权行为。
以上三个问题反映出目前我国司法实践中对于信息网络传播权侵权行为的认定存在困境，相关认定标准不甚明晰，有待厘清相关争议，加强法律规制。
2. 信息网络传播权侵权行为的法律规制
2.1. 立法现状
信息网络传播权是著作权包含的权利之一，是权利人享有的控制其作品通过信息网络传播的专有权利[2]。信息网络传播权的法律概念首先规定在《著作权法》中5。其次，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称信息网络传播权司法解释)第三条6对于侵害信息网络传播权的行为构成要件进行了规定。再次，《信息网络传播权保护条例》第六条规定了合理使用情形。此外，信息网络传播权司法解释第七条第三款7规定了帮助侵权行为。综合上述法律条款，可以归纳出信息网络传播权侵权行为的基本行为模式。
2.2. 信息网络传播权侵权行为的基本行为模式
从信息网络传播权现有法律规则中抽象出信息网络传播权侵权行为的基本行为模式，进而涵摄个案特定行为，是通常情况下的法律适用方式，也是裁判的通常推理逻辑[3]。基于现行法律规定，对信息网络传播权侵权行为的基本行为模式归纳如下。
2.2.1. 以交互式传播为要素
根据上文所述的信息网络传播权既定规则，信息网络传播权规制的“提供作品行为”是以有线或者无线方式向公众提供作品的行为，该行为能使公众根据自身需要在任何时间和地点获得作品。而将作品向公众提供，使公众能够按需获取，本质上是传播行为[4]，并且作品传播的时间、地点由公众自行选择，具有交互性特征，信息网络传播权仅规制交互式传播[5]。据此，信息网络传播权侵权行为的基本行为模式以交互式传播为要素，是面向不特定多数人进行的公开传播。
2.2.2. 以未经权利人许可为前提
信息网络传播权侵权行为成立的前提条件是行为人未经作品权利人授权而传播作品。信息网络传播权既包括积极权利，如许可第三方传播作品，也包括消极权利，如禁止第三方未经授权传播作品。享有信息网络传播权的权利人可以通过签订合同等明示方式许可他人对作品进行网络传播，也可以通过默示许可的方式对许可作品的传播。但是，信息网络传播权的默示许可存在的情形是特定的，在该情形下，权利人虽然未明示许可在网络空间传播作品，但是从权利人的行为或者依照法律规定可以推定其不反对该使用，从而认定经由许可而利用作品的许可样态[6]。
2.2.3. 包含直接侵权行为和间接侵权行为两类
信息网络传播权侵权行为的基本行为模式可以划分成直接侵权和间接侵权两类。直接侵权行为是直接主动地将侵权作品以上传到网络服务器、利用文件共享等方式使公众能够获取的行为。而间接侵权模式包括教唆侵权和帮助侵权，意指虽未直接实施将侵权作品置于公共网络空间的侵权行为，但为直接侵权行为提供帮助或者对其构成教唆[7]。由此可见，教唆侵权行为和帮助侵权行为以直接侵权行为存在为前提，并且需要结合注意义务判定教唆侵权行为人和帮助侵权行为人是否存在过错，进而判定其是否应当承担侵权责任。
2.3. 信息网络传播权侵权行为的认定标准
在我国司法实践和学术讨论中，信息网络传播权侵权行为的认定标准存在“服务器标准”与“用户感知标准”之争。依据信息网络传播权司法解释第三条第二款中的“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式”以不穷尽的方式列举了作品提供方式，体现出最高人民法院对于信息网络传播权侵权行为的认定标准持开放态度。
2.3.1. “服务器标准”
北京市高级人民法院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一) (实行)》采取服务器标准的立场，特别是其第三条8、第四条第一款9规定，确立了“服务器标准”的主流地位。具体而言，“服务器标准”的含义包括：(1) 如果行为人将作品上传到公开的网络服务器，使公众能够在其选定时间、地点获得，则构成“提供作品行为”，并且属于直接侵权行为；(2) 如果行为人仅提供自动接入、自动传输、存储、链接等服务，则不构成直接的“提供作品行为”，仅可能承担帮助、教唆等间接侵权责任[8]。随着科技的进步，面对日新月异的网络技术和互联网产业发展，处于主流观点地位的“服务器标准”已无法覆盖所有可能的作品提供方式，在新技术冲击下用于处理信息网络传播权纠纷时处境艰难。
2.3.2. “用户感知标准”
在我国司法实践中，处理信息网络传播权纠纷案件时，为保护权利人的信息网络传播合法权益，不少法院依据我国著作权法及相关司法解释，结合立法宗旨，基于具体案情，不再拘泥于“服务器标准”的窠臼，而是倾向于适用用户感知标准[9]。“用户感知标准”的含义是，如果行为人通过其特定行为，能够让用户直接感知作品，即使作品不存储于网站服务器上，仍认为该行为人实施了向公众提供作品行为[10]，可能侵犯信息网络传播权。不少学者肯定了在直接侵权认定中采用用户感知标准的必要性，认为著作权法规制行为、认定直接侵权行为的根本目的是通过激励具有市场价值的创作行为以提升社会福利[11]。也有学者认为“用户感知标准”仅根据用户在网络服务提供者的网站页面上进行感知，并不能确定网络作品的具体来源[12]，具有高度主观性，容易导致司法的不稳定性[13]。
3. “AI听声识剧”功能相关行为的法律性质
基于本文第一章的讨论，“AI听声识剧”案中，以被告为行为主体，其“AI听声识剧”功能相关行为包含两个部分：一是被告通过“AI听声识剧”功能向公众提供涉案作品一分钟片段的行为(以下简称“行为一”)；二是被告将“AI听声识剧”功能识别出的片段提供给用户剪辑、发布，供他人观看的行为(以下简称“行为二”)。以本文第一章、第二章为基础，分别对“行为一”、“行为二”的法律性质进行分析。
3.1. “行为一”的法律性质
以现行法律规定为基础，将“行为一”与前述信息网络传播权侵权行为的基本行为模式进行比照。首先，“行为一”向用户提供作品的行为方式属于交互式的公开传播。其次，“行为一”实施前并未取得其所提供作品网络传播权利人的许可。再次，“行为一”直接将作品上传至网络服务器使公众可以获取，属于直接侵权行为。综上，“行为一”依法构成信息网络传播权侵权行为，属于直接侵权行为。上述认定即采用了“服务器标准”。若采用“用户感知标准”加以认定，“行为一”能够让用户直接感知作品，属于向公众提供作品的行为，因此对于“行为一”的法律性质的评价结论与“服务器标准”相同。
3.2. “行为二”的法律性质
“行为二”将智能识别得到的作品片段提供给网络用户剪辑后再次发布。在此过程中，用户剪辑作品片段后主动将该作品片段上传至服务器，能够使公众在选定的时间、地点获得该片段。用户上述行为属于交互式传播作品的行为，并且未经作品的相关权利人许可，符合信息网络传播权侵权行为中的直接侵权行为模式，依法构成信息网络传播权直接侵权行为。而被告所实施的“行为二”并不包含作品上传行为，而只是为用户实施上述信息网络传播权直接侵权行为提供了技术和存储空间等支持，属于帮助侵权行为，“行为二”依法构成间接侵犯信息网络传播权行为。
4. 对“AI听声识剧”适用合理使用条款的思考
在信息网络传播权侵权判定中，合理使用作为违法阻却事由，属于融入综合价值判断的侵权认定规则。我国著作权法对于著作权合理使用制度采规则主义(即三步检验法10 + 详细列举)立法模式，并未直接吸纳美国因素主义模式下的合理使用四要素判定法[14]。以下对于“AI听声识剧”功能相关行为是否可以适用合理使用条款进行进一步分析。
4.1. 对合理使用具体条款的适用
根据特别法优先于一般法的原则，判定“AI听声识剧”功能相关行为是否属于合理使用行为，应当依据特别法，即《信息网络传播权保护条例》，判断行为是否属于该法第六条所列举的八种合理使用情形。其中，与“AI听声识剧”功能相关行为有关联的合理使用情形是第一款11“为介绍、评论某一作品”在提供的作品中“适当引用”已发表的作品。而关于“适当引用”的含义，可以结合《著作权法实施条例》第二十一条将之理解为“不影响原作的正常使用，也没有不合理地损害原著作权人的合法利益12”，此条体现了三步检验法，但立法上对于信息网络传播权合理使用的“适当引用”适用条件缺少更为具体明确的法律规定[15]。
基于“AI听声识剧”案情，首先，被告“行为一”的目的是实现“AI听声识剧”功能，具有商业化目的，而并非为了介绍作品。其次，“行为一”是以一分钟片段的方式提供涉案作品，而非在创作作品过程中“引用”涉案作品，并不符合《信息网络传播权保护条例》第六条第一款的文义。再次，作品片段也是作者智力成果的一部分，能够使公众感受作者的独创性表达，故受到著作权法保护。“行为一”未经许可传播涉案作品片段，会不合理地损害信息网络传播权利人的合法利益。综上，“行为一”不是合理使用行为。
关于被告“行为二”是否属于合理使用行为，鉴于被告“行为二”是为用户传播涉案作品片段提供帮助的行为，首先需判断用户传播涉案作品片段行为是否适用合理使用条款。“AI听声识剧”案中，用户的上述传播行为是在对“AI听声识剧”识别得到的视频片段直接进行简单剪辑操作后进行传播的行为，其传播的作品并不包含用户的独创性表达，本质上仍是涉案作品的片段。因此，用户提供的作品即是涉案作品的片段，而不是在创作过程中对“已经发表的作品”进行“引用”，因此不是《信息网络传播权保护条例》第六条第一款规定的合理使用行为。据此，用户传播涉案作品行为不是合理使用行为，那么“行为二”作为帮助用户传播涉案作品的行为，当然也不属于合理使用行为。
4.2. 对合理使用一般条款的适用
在个案裁判中，当出现没有法律规则可以适用的情况时，法律原则可作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用[16]。鉴于“AI听声识剧”功能相关行为无法适用合理使用具体规则条款，可以考虑能否适用合理使用的一般条款，包括三步检验法和四要素判定法。最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条13即体现了三步检验法和四要素判定法的结合。
由前文分析可知“AI听声识剧”功能相关行为无法通过三步检验法的检验，因此考虑其能否适用四要素判定法。第一，关于作品使用行为的性质和目的，“营利性”和“转换性”两个要素是考量的重点[16]。“AI听声识剧”功能相关行为具有营利目的，所传播的作品亦是涉案作品本身的片段，不具有“转换性”。该因素不支持合理使用的成立。第二，关于被使用作品的性质，“AI听声识剧”功能相关行为使用的作品是独创性程度较高的影视作品片段，且使用行为未经权利人许可，故不支持认定为合理使用。第三，关于被使用部分的数量和质量。“AI听声识剧”功能相关行为中，被使用作品虽然是1分钟作品片段，但完整的作品均以一分钟片段的形式集合存储于服务器，可供用户获取，因此被使用作品的数量仍是较为庞大的，且质量较好。此因素也不利于认定合理使用；第四，关于使用对作品潜在市场或价值的影响，“AI听声识剧”功能相关行为提供1分钟的涉案作品片段，会不利于作品潜在市场的开拓，尤其在短视频行业蓬勃发展的当下，1分钟作品片段对于观众具有较强吸引力，会减损作品的市场价值。因此，该因素也不支持合理使用的认定。综上，“AI听声识剧”功能相关行为不能通过四要素判定法的检验，不构成合理使用行为。
4.3. 小结
对“AI听声识剧”功能相关行为适用合理使用条款的尝试过程反映出司法实践问题与法律规定存在一定距离。我国著作权合理使用制度所采取的三步检验法与详细列举结合的立法模式，以三步检验法作为合理使用的一般条款，但是立法上对于三步检验法规定的表述较为笼统模糊，在司法实践中难以承担起指导合理使用认定的原则性条款的重任。而四要素判定法设置了明确具体的四项考量因素，以针对能否构成合理使用进行综合衡量，为信息网络传播权侵权认定中的综合价值判断提供了较全面、系统的参考依据[14]，有必要在立法中引入。
5. 信息网络传播权侵权行为认定的立法完善
以“AI听声识剧”案为切入点，基于上文的分析，可以发现在我国著作权法律体系中，对于信息网络传播权侵权行为认定相关规定尚存在不甚明确之处，亟待完善立法，厘清司法裁判争议，从而使作品的创作和传播获得更坚实的法律保障，有助于促进技术创新、文化繁荣和经济发展。
在立法完善的具体建议方面，首先，针对信息网络传播权侵权行为认定司法实践中存在的“服务器标准”与“用户感知标准”争议，立法应当作出回应。原本主流的“服务器标准”对应互联网发展早期的侵权判定标准，已经不能适应当下技术、产业和社会发展的需求。有鉴于此，为避免信息网络传播权制度与社会实践相背离，信息网络传播权侵权行为的认定需要突破“服务器标准”的桎梏，也需要规避“用户感知标准”的主观性。然而透过“服务器标准”“用户感知标准”等各种不同判断标准纷争的表象，我们应当看到本质上，上述各种判断标准均是针对法律规定中“提供行为”而提出的诠释性、落实性和操作性标准[2]，反映出法律对于“提供行为”规定的模糊性。因此，我国应当出台相关司法解释，结合法条文义和立法目的、信息网络传播权的权利性质以及适应产业发展的实际需求，对技术发展新形势下“提供行为”的内涵及外延进行进一步阐明，从而有助于解决我国信息网络传播权司法实践中的侵权判定困境。
此外，鉴于我国当前著作权法中，作为著作权合理使用一般条款的三步检验法相关法律规定的表述过于模糊并且抽象，难以在司法实践中发挥一般条款的规范解释论功能，建议立法机关将四要素判定法融入合理使用的法律条文中，作为合理使用的一般条款，以更好地维护合理使用的边界。具体方案是建议针对著作权法第二十四条中的“并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”作出司法解释，明确该条上述表述的具体认定方法是“结合作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，有效运用比例原则进行综合认定”，为信息网络传播权侵权提供具体而全面的综合认定标准，从而有助于降低信息网络传播权侵权案件的裁判难度，有助于统一司法裁判标准，进而促进裁判公正和社会公平。
NOTES
1参见西安佳韵社数字娱乐发行股份有限公司诉上海箫明企业发展有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，北京市高级人民法院(2022)京民再62号民事判决书。
2参见西安佳韵社数字娱乐发行股份有限公司诉上海箫明企业发展有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，北京互联网法院(2020)京0491民初2769号民事判决书。
3参见西安佳韵社数字娱乐发行股份有限公司诉上海箫明企业发展有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，北京知识产权法院(2020)京73民终字1775号民事判决书。
4参见西安佳韵社数字娱乐发行股份有限公司诉上海箫明企业发展有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，北京市高级人民法院(2022)京民再62号民事判决书。
5《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”，2020年11月11日修订。
6《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”，2012年11月26日通过。
7《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第三款：“网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。”，2012年11月26日通过。
8北京市高级人民法院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一) (实行)》第三条：“网络服务提供者为服务对象提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P (点对点)等服务的，属于为服务对象传播的信息在网络上传播提供技术、设施支持的帮助行为，不构成直接的信息网络传播行为。”，2010年5月17日通过。
9北京市高级人民法院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一) (实行)》第四条第一款：“网络服务提供者的行为是否构成信息网络传播行为，通常应以传播的作品、表演、录音录像制品是否由网络服务提供者上传或以其它方式置于向公众开放的网络服务器上为标准。”，2010年5月17日通过。
10三步检验法即“在特殊情形下，该使用行为既不会影响该作品的正常利用，也不致不合理地损害权利人的合法权益”。参见《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第9条第(2)款、TRIPs协定第13条、WCT第10条等规定。
11《信息网络传播权保护条例》第六条第一款：“通过信息网络提供他人作品，属于下列情形的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬：(一) 为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品。”，2013年1月30日修订。
12《著作权法实施条例》第二十一条：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”，2013年1月30日修订。
13《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条：“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”，2011年1月日16发布。