1. 引言：问题、对象与思路
现代商标的发展趋势表明，新型产业模式的兴起要求传统商标权理论与时俱进地给予制度以及规则设计上的回应。这一发展趋势本身也是市场交易复杂化和交易模式多样化背景下商标立法的必然趋势。伴随着市场经济的发展和创新，权利人对于商标的利用形式呈现出新型化、多样化、广泛化的特点。商标共存便是在生产实践和市场经营中应运而生的新型商标利用模式：为维护竞争秩序和解决商标争议，多个市场主体基于历史渊源、法律原因和共存协议等因素，承认在类似商品上使用相同或近似的商标，就各自商标的使用方式、使用地域和适用范围达成合意，从而使得消费者能够识别各自的商品或服务，避免社会公众对商品或服务的来源产生混淆。
根据商标法律制度的基本理念，商标权属于排他性专有权利，不允许在相同或类似商品上注册相同或近似商标。然而，相同或近似的商标共存由于历史渊源、法律原因或共存协议等多种因素而现实存在。目前我国立法与司法实务中对商标共存法律制度的看法呈现出割裂矛盾的态势：一方面，立法者采取了保守审慎的态度，担心商标共存将导致消费者混淆误认，损害社会公共利益，因此不愿将商标共存制度明文规定于商标法中；另一方面，司法实务普遍对商标共存持相对开放和包容的态度，法院以个案的形式认定商标共存的效力和意义，承认商标权人对自身权利的意志和自由处分。但由于目前缺乏商标共存制度的立法，导致部分法院在司法实践中对商标共存认定和法律适用上存在一定的差异，缺乏统一的司法裁判尺度。因此，如何治理商标共存法律现象，平衡商标权利人、商标使用人和社会公众之间的利益，成为社会各界关注的焦点。
2. 商标共存的运行逻辑与成因机制
商标共存是市场经营者为了解决现实的商标争议和商业困境而构建出来的产物，同一法域内的不同市场主体之间基于历史原因、法律规定、共存协议等因素，其合法存在的商标相同或近似([1], p. 100)。商标共存的本质是商标权利的共存，具体可以划分为法定共存、事实共存和协议共存，其实质上尊重和保障商标专有权的权利人处分自己权利的自由和意志，协调商标权人、商标使用人与社会公众之间的利益关系。
2.1. 商标共存的历史演变与概念厘清
商标共存是指，多个市场主体在相同或类似商品类型上，使用相同或近似的商标，从而识别自己的商品或服务[2]。商标共存法律制度以美国判例形成的“蒂洛斯—莱格特纳斯”规则为契机，充分考虑了行为人在商标使用时的主观善意、使用地域与利用方式，在未损害社会公共利益的基础上保障在后商标使用人的利益。伴随着美国商标共存制度的发展，1946年美国《兰哈姆法》将商标并存注册纳入立法规范，允许满足限定条件下的商标共存注册。商标共存人之间为了维护合法权益，往往会通过共存合意来维持双方的共存，通过在商标的使用方式、使用地域和使用范围等方面达成合意，从而避免社会公众对商品或服务来源产生混淆。
商标共存是社会生产实践和市场经营的现实产物。从“张小泉”驰名商标案，到“鳄鱼商标侵权案”，再到“散列通与散利痛案”，最后到“UGG案”，司法实践中法院就商标共存案件主要持以下两种观点：第一，法院认为在先商标与在后商标存在混淆可能性，排除商标共存，判定被告构成商标侵权；第二，法院基于历史渊源、法律原因或共存协议等因素认定两商标共存，判定被告不构成侵权。由于商标共存属于我国立法上的模糊区域，司法实务主要通过混淆可能性排除商标共存，或者通过解释论方法论证商标共存制度的合理性。
2009年，最高人民法院首次对商标共存的问题发表明确意见，认为重点在于正确处理保护商标权与维持市场秩序之间的关系，综合考虑注册时间长短、市场声誉、消费者群体等因素，“在依法保护在先权利的同时，尊重相关公众已在客观上将相关商标区别开来的市场实际。”在“鳄鱼商标侵权案”中，法院就根据双方当事人之间的主观善意，长期历史渊源下形成的稳定市场格局等因素，肯定了原被告双方之间的商标共存。2013年《商标法》第59条第3款新增了商标先用权制度，从法律意义上肯定了在先使用人与在后注册人之间的商标共存，缓和了善意双方之间的利益冲突。
2.2. 商标共存的表现形式与具体类型
商标共存是同一法域内的不同市场主体之间基于历史渊源、法律规定、共存协议等因素，其合法存在的商标相同或近似([1], pp. 100-109)。商标共存是社会市场经营的现实产物，根据产生依据的不同将商标共存主要划分为：第一，通过法律规定形成的法定共存；第二，通过司法裁判形成的事实共存；第三通过合意约定形成的协议共存。
法定共存是指，不同市场主体基于法律规定而形成了相同或类似商品上相同或近似的商标。《商标法》第45条规定了注册商标争议的无效制度和裁定制度，赋予在先权利人5年内对在后注册人商标无效的请求权。这为商标共存预留了法律空间，若在先使用人或利害关系人未在5年内请求商标无效，那么将导致相同或近似商标的共存[3]。《商标法》第59条第3款规定了在先使用制度，即在先使用人可在原范围内继续使用未注册商标，本质上承认了在先使用人和在后注册人之间的商标共存。
事实共存是指，不同市场主体基于司法裁判而形成了相同或类似商品上相同或近似的商标。法院通过综合考量在先使用人与在后使用人的市场规模、经营区域、历史渊源、使用周期，是否存在混淆可能性等因素，判断特定的先后商标是否属于共存商标。在司法实践中，可以看出法院认可善意的诚信经营者，在长期商标使用过程中对自身商标的经济和时间投入，以及为了维持商誉而作出的贡献。此时，法院通过在个案中认可相同或近似商标共存，从而形成了商标事实共存。
协议共存是指，不同市场主体之间基于商业布局和经营利益的考量，选择通过单方出具的“商标共存同意书”的形式或是双方共同签署的“商标共存协议书”的形式，明确划分了共存商标的使用地域、使用时间、使用方式或要求添加特殊的区分标识，使消费者能够对共存商标的来源加以识别。市场经营者企图通过商标共存同意书或协议书的形式，使得商标审查部门或司法机关认可存在商标共存合意的情形下不会使得相关消费者混淆误认，从而维持双方的相同或近似商标共存。
3. 商标共存的理论困境与争议焦点
商标共存是市场竞争和商业发展中遗留下来的产物，理论界与实务界对商标共存主要持“肯定说”和“否定说”两种观点：“肯定说”认为应当尊重商标权利人的意思自治，维护商标使用人长期以来的经营利益和商誉投入，允许限定条件下的商标共存[4]；“否定说”认为商标共存容易导致公众对商品或服务的来源产生混淆误认，且经营者可能通过共存合意的方式垄断市场，损害社会公众的公共利益。
3.1. 妨害识别功能：易造成消费者混淆
依据现行商标法律制度，我国实行商标注册取得制度，未经注册不能取得商标专有权。而申请注册的商标，不得与他人在相同或类似商品上已经注册的商标相同或者近似。这一规定有助于保护在先注册的商标，避免商标权利的冲突；亦有助于保护消费者的权益，促进经营者的商品或服务质量，防止市场经营中出现相同或近似的商标，造成消费者的混淆误认[5]。而商标共存法律制度似乎与这一初衷背离，对传统的商标法律制度形成了挑战。
通过检索和总结相关的司法裁判文书，法院否认商标共存的说理主要是围绕“混淆可能性”展开。例如北京市高级人民法院在(2022)京行终3491号判决中认定，虽然引证商标的权利人出具了声明书，但是诉争商标注册于同类或类似服务上，并与引证商标构成近似，存在导致相关消费者混淆和误认的可能性，进而损害消费者利益，破坏商标注册秩序，因此不认可商标共存协议书的效力。在(2022)京行终3180号判决中认为，若诉争商标与引证商标共存于同种或类似服务上时，相关公众施以一般注意力，在隔离对比的情况下易导致对服务来源产生混淆误认，或者认为二者有特定联系。
商标兼具有识别商品来源功能和产品质量保障功能。一方面，商标使得消费者能够识别商品或服务的来源，将相同或类似商品或服务上的经营者相区分，保护商标权利人长期以来对商业信誉的投入与贡献。另一方面，商标使得消费者能够选择具有相同品质的商品或服务，保障消费者的合法权益[6]。商标共存问题的背后便是商标所有人利益和消费者利益之间的隐性冲突。
3.2. 损害公平竞争：共存导致垄断市场
商标共存实质上是通过分配商标权利的市场经营份额，以及划分商标的使用地域和使用方式，从而避免消费者对共存商标产生混淆误认。然而，市场经营者之间达成的商标共存合意，诱发社会公众对于经营者垄断市场、损害市场竞争秩序的担忧[7]。以协议共存为例，不同市场主体基于历史渊源或商业布局的考量，通过共存合意方式维持商标的共存。双方往往具有相当的市场规模，均占据一定的市场份额，并存在长期的商标使用和市场经营。无论是单方共存同意书亦或双方签署的共存协议书，市场主体之间形成商标权利的配置，进而分配市场经营的地域和方式，可能存在操纵贸易、排除竞争的嫌疑，影响市场竞争秩序。
4. 商标共存的立法引入与现实动因
通过分析商标共存的运行逻辑与成因机制，归纳得出商标共存具有妨害识别功能和损害公平竞争之虞，但是将商标共存纳入法律规范具有现实动因：保障商标权利人的意思自治，维护以私权为中心的商标法律制度；弥补商标注册取得的固有局限性，对注册制度起到补充作用；化解商标使用人和商标注册人之间潜在的商标侵权纠纷；同时，尊重商标权人的商业布局和经营模式，充分发挥市场的经济效益。
4.1. 意思自治：以私权为中心的商标制度
虽然知识产权与其他民事权利的法律纯粹性不同，具有鲜明的公共政策属性，作为实现激励创新等功利目标的政策工具，划定知识产权与公有领域的界限，为创新自由和竞争自由留足空间，兼具社会公共利益和个人私益的双重功能[8]，但是知识产权本质上仍旧属于私权。
以私权为中心的商标法律制度，要求贯彻当事人的意思自治，充分尊重权利人的意志和精神，允许商标权人按照自身意愿来使用、转让和处分商标。商标权的私权属性为商标共存法律制度的建构和发展提供了正当基础和法理逻辑。私权意味着“法无禁止即可为”，在商标法未明确禁止商标共存的情形下，商标权人在不损害他人合法权益的情况下，有权根据自由意志，选择以签订共存协议的方式允许相同或近似商标的共存。商标权的私权属性亦表明法律应当具有谦抑性，避免将社会生活中的方方面面纳入法律管辖中，对于没有损害公众利益的行为应当给予包容和开放的态度，充分发挥当事人的意思自治，促进社会市场竞争的蓬勃发展。
商标权利人是“理性人”，对市场竞争环境有独立的判断能力和商业决策能力，具有趋利避害的本能。若商标共存导致识别功能的减弱，无疑导致商标权利人的利益受损，导致潜在的消费者减少，无法从商标使用中获得应有的利益。因此，更清楚市场动向的经营者，能够合理地决定商标共存是否会造成消费者混淆误认。
4.2. 填补空隙：弥补商标注册取得的局限
注册取得商标制度具有权利公示和权利推定的功能，有利于清晰无形财产权利的边界和范围，为维持商标的稳定性发挥着积极作用。但是注册取得商标制度也带来了恶意抢注商标、故意囤积商标等消极反馈，侵占了相对有限的公共资源。而商标共存制度是弥补商标注册取得局限性的有效方式[9]。
实行商标注册取得制度，并不意味着仅有注册商标才能够获得商标法保护。商标的价值在于使用价值，通过累积起来的商誉和对品牌的长期投入，使得标识获得商业价值。因此，法律应当认可诚实经营者的善意使用行为，维护商标使用人在市场经营中对商誉的贡献，这也更加契合公平原则。一刀切式地认定仅注册商标才能获得保护，而否认商标共存，反而导致恶意抢注商标和囤积商标的投机行为。通过认可商标共存等善意使用行为的合法性，有效地完善和补充我国商标注册制度。
4.3. 弥合争议：化解潜在的商标侵权纠纷
商标共存法律制度的确立有助于实现商标权利人、商标使用人和社会公众的利益平衡。商标权利人之所以达成法定共存、事实共存或协议共存，无论是出于特定的历史渊源、权利人怠于行使权利、法律或政策的变更、经营者的贸易拓展等原因，最终目的是实现自身利益最大化或者受限于法律或司法的强制性规范。
商标权利人作为一般合理谨慎的理性人，其作出的商标共存决策，必然是基于自身商业布局的考量。通过商标共存制度，可以有效地化解潜在的商标侵权纠纷，减少权利人陷入侵权纠纷的维权成本和时间成本。以“南北鸭王之争”案为例，自上海淮海鸭王烤鸭店有限公司于2002年向商标局申请注册“鸭王”文字商标始，历经申请驳回、初审、异议、复审、商标局驳回、商标评审委员会评审，北京鸭王烤鸭店有限公司起诉后，再次历经一审、二审、行政抗诉、裁定再审、再审等流程，双方陷入十余年之久的商标纠纷，耗费了巨额的时间成本和维权成本。因此，通过将商标共存纳入法律制度，允许当事人以协议共存的方式，约定商标使用的地域、市场和方式，在不侵害消费者利益的情形下，化解当事人之间潜在的诉讼纠纷。
4.4. 经济效益：尊重商标权人的经营模式
出于商业布局和市场经营的考虑，商标权利人选择以商标共存的形式处分自有权利，无论是出于维系自身的商业信誉，抑或是通过商标共存完成资源置换，再或是关联公司之间的商标布局，均属于商标权利人为了追求经济效益最大化的手段。商标作为权利人的无形资产，蕴含着商标权利人的维持成本和苦心经营。若仅因为商标使用人出于主观善意使用的商标，与他人的在先商标相同或近似，就剥夺使用人的商标权利，无疑将导致商标使用人积累的商誉付之东流，一刀切式地限制商标共存显然有失公平。
商标共存法律制度的初衷在于，保护主观善意的商标使用人在市场活动中积累的商誉，尊重商标权利人的商业布局和经营模式，缓和社会公众、商标权利人和商标使用人之间的利益冲突。因此，在保障消费者权益未受损害的基础上，公权力机关应当尊重企业的业务布局和商标经营，在立法层面肯定商标共存的合法性。
5. 商标共存的规则构建与制度路径
关于商标共存的法律模式和制度选择，英美法系与大陆法系国家基于特定的历史背景和法律文化，总体上承认了商标共存的合法性并细化了相关法律制度，有助于平衡商标权人的自由意志与社会公众的消费利益之间的关系。而目前我国商标共存制度存在立法上的模糊，导致司法实践缺乏统一的标尺，因此结合域外国家的立法模式和实务经验，将商标共存纳入我国商标法律体系。
5.1. 域外立法经验：普遍承认商标共存
通过总结归纳世界各国的商标共存法律制度，得出英美法系国家和大陆法系国家基于特定的商标权取得制度，呈现出对商标共存不同的治理模式，但总体而言，两大法系对商标共存制度普遍持开放和包容的态度，在立法上承认商标共存的合法性。
5.1.1. 英美法系国家的商标共存法律制度
以英美法系为典型的国家，将商标共存制度纳入法律规范，并确立了商标并存注册与协议共存的内容，为社会生产经营活动中的商标共存提供了法律基础和司法指引。例如美国商标法第2条(d)款明文规定了，多个市场经营主体通过限定标识的使用方式或地域，使得社会公众不会对相同或近似标识产生混淆、错误或欺骗，那么允许标识合法并存及共同注册商标。英国1938年商标法明文规定了商标共存制度，并细化为善意共存和协议共存的二元模式：前者通过综合考虑商标使用人的主观心态、使用地域、市场份额、混淆可能性、对权利人是否造成损害等因素进行判断；后者赋予了商标注册人判断是否与其商标权冲突的权利，一旦商标权利人和使用人签订了商标共存协议，就允许商标并存注册，为商标共存提供了相对稳定和包容的法律空间。
5.1.2. 大陆法系国家的商标共存法律制度
以大陆法系为典型的国家，主要通过间接方式规定了满足一定限定条件下的商标共存，例如设置商标先用权、商标审查的异议程序等，由此形成了不同于英美法系国家的商标共存制度。例如，德国通过设置商标审查异议期的方式，防止商标申请与在先权利人的商标权利存在冲突。我国台湾地区主要通过共存协议书的方式确立商标共存法律制度。欧盟《协调成员国商标立法第一号指令》第4条第5款规定，各成员国可以允许在合适的情况下，如果在先商标或在先权利所有人同意在后商标注册，商标不必被驳回或宣布无效。而日本则是基于商标先用权和商标中用权制度，间接性地规定了在先使用与在后注册商标的合法共存。
5.2. 国内立法引入：商标共存制度建构
结合两大法系商标共存法律制度的立法模式与实务经验，考量我国的现实国情与法律土壤，在权衡商标权益各相关方的基础上将利益平衡和公平理念发挥最大效用，建议在现行商标法律体系下落实商标共存制度，完善商标混淆可能性的“多因素测试法”，并且明确“客观稳定的市场秩序和格局”标准，从而保护善意的诚实经营者的商业信誉，平衡商标使用人、商标权利人和社会公众之间的关系。
5.2.1. 落实现行商标法律体系下的商标共存制度
通过在立法上承认商标共存的合法性，将《商标法》第30条中修订为，“申请注册的商标，不符合如下条件者，由商标局驳回申请，不予公告：(1) 不符合本法有关商标注册的规定；(2) 未经引证商标权人同意，与其在相同或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或者近似。”同时，在立法中明确规定商标共存协议的效力，允许商标权利人基于意思自治原则，自由处分商标权利，从而落实现行商标法律体系下的共存制度，补充了我国的商标注册取得制度，尊重和维护商标使用人的合法权益。
5.2.2. 完善商标混淆可能性的“多因素测试法”
关于商标共存与混淆可能性之间的关系，学界主要有两种观点：第一种认为，商标共存的前提在于无混淆可能性[10]；第二种观点认为，商标共存需要容忍一定程度上的混淆可能性，其前提在于无较高混淆可能性[4]。总体而言，无论是混淆可能性的有无，抑或是混淆可能性的高低，商标混淆可能性是判断商标共存的前提性条件。
通过完善商标混淆可能性的“多因素测试法”，赋予法官自由裁量权和个案判断的同时，提供具有科学性的混淆可能性判断因素：① 商品要素，即是否属于相同或类似商品，主要考量商品类别、销售渠道、销售方式、商品功能与关联商品等；② 商标要素，即是否属于相同或近似商标，主要通过考量对商标产生的总体印象，商标之间音、形、义之间的联系，商标的暗示、翻译、联想、内涵等因素；③ 消费者要素，即以一般理性的购买者为标准，考量消费者类型、消费水平、消费者认识状态等因素；④ 主观心态，是否有故意混淆、误认或欺骗的意图；⑤实际混淆，即消费者是否已经产生混淆，结合第三方机构的消费者调研报告等材料，法官在个案中结合具体案情综合裁量[11]。
5.2.3. 明确“客观稳定的市场秩序和格局”标准
商标混淆可能性是判定商标共存的前提性问题，而“客观稳定的市场秩序与格局”影响商标混淆的判定。最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》指出，商标共存需要正确把握保护商标权与维持市场秩序的关系，从而在司法政策上落实了“客观稳定的市场秩序与格局”标准，并成为司法实务的指导标准。从“鳄鱼商标侵权案”到“张小泉”案等案件中，法院均采用了“客观稳定的市场秩序与格局”标准，同时综合考量了双方当事人之间的主观善意，以及长期历史渊源下形成的稳定市场格局等因素。这也契合“使用时间较长、已建立较高市场声誉、形成自身的相关公众群体”的政策要求。
“客观稳定的市场秩序与格局”标准，在客观上要求商标共存必须基于历史因素等非商标权利人主观因素，或是基于合法有效的共存协议而形成商标共存。在主观上要求商标使用人的主观善意，没有恶意造成消费者对相同或近似商标的混淆、误认或欺骗，禁止商标共存侵害社会公众的利益。通过这一标准，法官能够结合个案发挥主观能动性的同时，限定了商标共存的边界，防范商标共存的范围无限扩大，导致消费者群体的利益受损[12]。
6. 结语
本文通过分析商标共存的运行逻辑与成因机制，将商标共存定义为“同一法域内不同市场主体因历史渊源、法律原因及共存协议等因素，在未引起消费者混淆误认的情形下，承认相同或类似商品上相同或近似商标的共存”。商标共存的本质是商标权利共存，这也对传统商标法律制度形成了挑战，有妨害识别功能和损害公平竞争之虞。但是，将商标共存纳入法律规范具有合理性和必要性：一是保障商标权利人的意思自治，维护以私权为中心的商标法律制度；二是弥补商标注册取得的固有局限性，对注册制度起到补充作用；三是化解商标使用人和商标注册人之间潜在的商标侵权纠纷；四是尊重商标权人的商业布局和经营模式，充分发挥市场的经济效益。通过考察域外商标共存立法经验，建议我国应当在立法上落实商标共存制度，并且完善商标混淆可能性的“多因素测试法”，以及明确“客观稳定的市场秩序和格局”标准，从而平衡商标权利人、商标使用人和社会公众之间的利益关系，实现商标权益各相关方的包容性增长。