1. 职场性骚扰概念与特征
(一) 职场性骚扰的概念
在明确什么是职场性骚扰之前，先对“性骚扰”进行定义。性骚扰一词起源于西方，最早是为支持女权运动提出的。该词在我国成为一个法律概念是由于2005年《妇女权益保障法》的修订，该词便开始频繁在法律文件中出现。一般性骚扰行为构成要素有三：一是行为不为他人所欢迎；二是行为内容和目的与性有关；三是行为人基于理性预期应当预见到此种行为可能使他人产生被冒犯、侮辱或威胁的感受，仍旧故意为之，以此区别于非出于故意的不适当的身体接触或偶尔被人误会的性暗示和挑逗行为[1]。在《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)颁布之前，我国法律体系中虽然存在有关性骚扰的相关规定，但也并没有明确的规定。《民法典》颁布之后，第1010条通过列举的方式表明了性骚扰的构成方式，虽未直接给性骚扰进行定义，但也对一般性骚扰行为进行了初步界定。
在此基础上对职场性骚扰进行定义，职场性骚扰界定为在工作场所对他人实施的不受欢迎、与性有关的言语、非言语或者身体等行为，且该行为有损其人格尊严或形成不健康的工作环境。劳动场所的性骚扰行为一般包含三方面：一是此行为带性色彩；二是此行为对承受方而言是不受欢迎的，是有损于其人格和尊严的；三是这种行为可导致承受人在工作场所中产生一种胁迫、敌视、羞辱性的工作环境[2]。
(二) 职场性骚扰的特征
1) 职场性骚扰具有隐匿性
职场性骚扰行为往往发生在封闭、隐蔽的空间中，工作场所作为相对私密的场所，在员工休息室或者茶水间等公司等用人单位往往不会安装摄像头，一方面为性骚扰的实施者提供了便利，另一方面受害者在相对隐蔽的地带被性骚扰，难以叙述自己的遭遇，往往选择忍气吞声。而且职场性骚扰的行为人在实施性骚扰行为时多选择监控的死角，相对于一般的性骚扰而言，更难被觉察，当事人更难取证。
2) 职场性骚扰具有特定性
职场性骚扰的行为人和受害人之间存在特定的社会关系，即工作关系。不同于一般性骚扰，行为人与受害人大多素不相识，行为人在随机场所对受害人进行骚扰，常常是一次性的骚扰；而职场性骚扰的行为人是在工作场所利用工作关系对受害人进行骚扰，二者具有上下级关系或者同事关系，具有特定性，骚扰往往是在一段时间在特定地点进行多次的骚扰。
3) 职场性骚扰具有反复性
职场性骚扰往往是反复的、多次的。尽管性骚扰并不仅仅针对女性，但是实践中被职场性骚扰的往往是女性。女性在职场的求职以及工作压力本就大于男性，在被职场性骚扰之后，考虑到再求职的难度，部分性骚扰的受害人选择沉默，而受害人越沉默，行为人便越放肆，会催发出反复的性骚扰。
2. 职场性骚扰的劳动法规制现状
(一) 立法现状
我国关于职场性骚扰的立法没有体系，在法律、行政法规和地方性法规中都有所涉及，但没有专门的条款来规制职场性骚扰。《劳动法》与《劳动合同法》中并没有对职场性骚扰进行明确的规定，尽管国务院或某些省市的人大常委会发布相应的法规，但效力层级比较低下，适用范围也十分有限，对涉嫌职场性骚扰的责任的分配也不明确，不仅无法及时处置涉嫌职场性骚扰的责任人员，而且无法对职场性骚扰的受害人进行足够的保护。
职场性骚扰本身属于性骚扰的范围，而性骚扰本身属于侵权行为，《民法典》第1010条也是通过侵权行为的构成要件来规定的性骚扰行为，并且规定了“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰”[3]。与以前的立法相比，《民法典》对性骚扰行为进行了较为明确的规定，而且提到了用人单位等应对性骚扰行为进行相应的预防，也是首次对职场性骚扰行为进行原则性规定[4]。
(二) 司法现状
性骚扰问题一直作为一个热点问题存在社会中，但是最终进入法院进行裁判的却并没有多少。而这些案件一般有两种类型，一是民事案件，而是劳动案件。民事案件往往以侵权为事由，受害人往往起诉行为人侵犯其名誉权或一般人格权等，一旦行为人被认定事实了侵权行为，便往往需要承担赔偿损害、赔礼道歉等民事责任。劳动争议案件往往涉及的是劳动合同解除争议纠纷，以及是否要赔付经济补偿金等问题的争议。在用人单位与职场性骚扰行为人的争议中，我国《劳动法》虽未明确规定用人单位具有对职场性骚扰的处罚权，但根据《民法典》以及《劳动法》的立法精神等可以看出，用人单位对职场性骚扰行为人具有单方解除权[5]。无论是哪种类型，行为人到底是否构成职场性骚扰都为案件的争议焦点。如果行为人不构成职场性骚扰，行为人的行为便不构成对用人单位规章制度的违反，更不谈是否构成民事侵权案件或者劳动争议案件。
提到用人单位的法律责任，因法律中没有明确规定，因此也没有相应的案例判决用人单位承担一定的责任。在个别案件中，有些受害人要求用人单位承担一定的责任，但法院往往认为该纠纷属于劳动纠纷而不予受理。
3. 我国职场性骚扰的法律规制困境
(一) 认定职场性骚扰缺乏统一标准
我国《民法典》第1010条虽然采取列举的方式明确了性骚扰的表现形式[6]，新修订的《妇女权益保障法》在《民法典》的基础上对性骚扰进行了进一步的细化，但也没有太大的创新点，没有对职场性骚扰进行明确的突破性的规定。因此认定职场性骚扰缺乏统一标准。
一方面，不同法院对相同或相似的案件往往会做出不同的裁判，产生“同案不同判”的现象。我国现行法律对职场性骚扰没有具体的规定，也没有相应的司法解释，只有小部分法院对职场性骚扰有相应的界定，大多数法院对职场性骚扰没有规定，对案件的裁判完全出于各个法官的自由心证。而每个法官的素质并不相同，对于案件的裁判结果当然不尽相同。
另一方面，在针对用人单位提供的证据上，理论界也存在着两种观点。一种观点认为职场性骚扰的受害人提供的证据链必须完整，要充分对职场性骚扰的客观事实进行证明。另一种观点认为职场性骚扰的受害人提供的证据无需进行充分的证明，只要当事人提供的证据与其他证据可以相互印证即可，并且提出用人单位应当承担一定的举证义务，弥补受害人在隐秘的工作场合难以取证的弊端，但此种观点目前并非主流观点。
目前，法院对职场性骚扰的行为人采取的行为是否属于性骚扰并没有统一的标准，性骚扰受害者的利益得不到保护，用人单位也无法在工作场合对受害人提供事前预防。在职场性骚扰发生后，用人单位对性骚扰行为人的处置还可能面临一定的法律风险。
(二) 职场性骚扰行为的责任不明
新修订的《妇女权益保障法》第25条，提到了用人单位应当采取的八项措施预防和制止对妇女的性骚扰，但并没明确的提出用人单位应当承担的责任，简而言之，新《妇女权益保障法》虽然明确了用人单位对职场性骚扰行为具有防范的义务，但是却没有相应的条款提出在职场性骚扰发生后用人单位应当承担什么样的责任[7]。并且《民法典》第1010条虽然提到了用人单位应当承担相应的责任，但提到“机关、企业、学校等单位”，扩大了职场性骚扰的责任主体，但是实际上却容易造成性骚扰责任主体的缺位，容易造成每个主体看似都有责任，但都没有明确的责任的局面。
(三) 当事人举证质证存在困难
用人单位在接到举报后，单位一般都会主动或者被动的对职场性骚扰事件进行调查，基本没有用人单位拒绝开展相关的调查工作。在对职场性骚扰进行调查核实后，用人单位无非有两种处置结果，一是根据单位规章制度，对行为人实施单方解除权；二是对行为人仅仅进行轻微的处罚，而这种处罚往往难以使受害者以及用人单位的其他人员信服。但无论哪种类型的职场性骚扰纠纷，职场性骚扰的受害人在举证时都会遇到或多或少的困难。最根本的原因是职场性骚扰的隐蔽性，职场性骚扰往往发生在工作场所，使得职场性骚扰行为往往一对一出现，受害人在收集证据时十分困难[8]。像肢体性骚扰，职场性骚扰的行为人往往在监控死角等对受害人进行骚扰，这种骚扰往往具有突发性，受害人无法进行提前预防，也难以留存证据。而言语性骚扰多为聊天记录和证人证言。聊天记录中语言往往语言晦涩，而不同的法院对于相同的语言的认定也并不相同，认定也不同，并且用人单位往往不能提供原始证据。至于证人证言的取得相比于聊天记录来说更加困难，一方面由于职场性骚扰的受害人和行为人往往出于特定的人际关系中，一些可以作为证人的人，往往考虑到仍然需要在工作单位继续工作或者与职场性骚扰的参与人有工作的交集等，不愿意出庭作证。因此，虽然《妇女权益保障法》规定了“受害妇女有权向单位或者主管机关投诉”，但实践中当事人往往因为举证困难投诉无门。
(四) 职场性骚扰的事后救济不足
职场性骚扰行为发生后，用人单位应当采取一定的措施对行为人进行惩罚来抚慰救济受害人。而对于用人单位来说，虽然用人单位理论上具有防治和救济的义务，但是《妇女权益保障法》和《民法典》等均没有明确的规定。某些地方法规或者规章制度中虽然提到了相关的救济措施，但是这些条款效力低下，并且只能在地方实施，大多不能在全国范围内生效。在某些倡导性文件中，关于职场性骚扰有具体的规定，但是往往只具有倡导性的意义，并没有法律上的强制力，导致职场性骚扰在事后救济方面缺位，相关规定仍需要进一步完善。
4. 完善职场性骚扰劳动法规制的建议
(一) 完善职场性骚扰的认定标准
1) 存在与性有关的骚扰行为
职场性骚扰行为作为性骚扰行为的一种，必然要与性有关。大多包括四种类型：一是口头形式的职场性骚扰，大多存在于在职场提出带颜色的玩笑等；二是书面形式的职场性骚扰，大多为工作时间或者非工作时间通过短信，行为人向受害人发布带有骚扰性的言语；三是图像形式的职场性骚扰，主要表现为通过社交软件向受害人发布一些淫秽照片；四是身体型的职场性骚扰，主要是在工作场合通过肢体接触，给受害人带来心灵上的痛苦。
2) 违背他人意愿之理性人标准
职场性骚扰的违法性的核心在于违背他人意愿，违背理性人的标准，所以认定职场性骚扰最主要的便是职场性骚扰的受害人是否觉得行为人的行为违背其意愿[9]。无论是受害人一开始便认为其行为是违背其意愿，或者最开始是接受行为人的行为而后反悔，都可以认为是违背他人意愿。另外，如果受害人是表面自愿而非真正自愿，也应当被认定为违背他人意愿。但每个人对职场性骚扰的接受程度是不同的，有些人可以接受带颜色的玩笑，而有些人认为这是对其的冒犯，所以我们在做出判断时，不能仅仅通过受害人本身的主观感受进行判断，而需要引入理性人标准。
3) 性骚扰的发生须与工作相关
通过文义解释，职场性骚扰为发生在职场的性骚扰行为。在工作时间以及工作地点发生的性骚扰行为必然可以认定为职场性骚扰行为[10]。但对于发生在工作时间、工作地点之外的性骚扰行为，能否认定为职场性骚扰行为便需要不同情况不同讨论。在司法实践中，相关规定的缺位赋予了法官一定的自由裁量权，以便做出公正的判决。
(二) 明确规范职场性骚扰中的责任主体
1) 行为人应对性骚扰行为承担首要责任
行为人作为职场性骚扰的实施人，当然要承担首要责任，并且要根据受害人的受害程度承担相应的民事责任、行政责任，严重时行为人甚至可能承担刑事责任。《民法典》第1010条明确规定了行为人应当承担相应的民事责任。而如果职场性骚扰行为在社会中反响恶劣，行为人还可能承担一定的行政责任。如果职场性骚扰人如果给受害人带来严重的侵害，就会在私法与公法中产生桥梁，使行为人受到相应的刑事处罚。
行为人不仅仅需要承担法律责任，用人单位同样可以依据单位内部的规章制度对行为人进行降职、开除等处罚。但用人单位若想对行为人进行处罚，要以用人单位必须制定了禁止职场性骚扰的相关规定为基础[11]。
2) 确定用人单位的独立责任地位
目前的司法案例中，极少有受害者作为原告的案件，更多的是用人单位作为原告与性骚扰行为人的关于职场性骚扰的合同纠纷。不仅由于受害人多难以开口讲述自己的遭遇，更因为法律规定并没有明确的规定职场性骚扰的受害人如何向用人单位维权，更没有明确规定用人单位如何承担责任。
根据现有劳动法的规定，通过劳动法来确立用人单位在防治职场性骚扰的独立责任地位是大势所趋。另外《民法典》中已经提到了用人单位的防治责任，用人单位未尽到合理履行防治职场性骚扰义务的，应当承担责任，为用人单位独立责任的确定和细化提供了依据。
3) 细化用人单位应承担的责任类型
我国法律规定了用人单位有对职场性骚扰的防治义务，但是对于用人单位不履行相关义务时应当承担怎样的法律责任却并不明确，因此法律体系中应当对用人单位应当承担的责任进行细化。
(1) 用人单位的民事责任
职场性骚扰虽为性骚扰的一种，但其发生在工作场所，即职场性骚扰的受害人不仅仅是性骚扰的受害人，而且为劳动者。因为职场性骚扰受害者的双重身份，受害人可以通过两种路径来寻求救济，一是民法等私法路径，二是通过劳动法路径来寻求救济[12]。通过民法来取得救济，根据侵权责任的相关原则，职场性骚扰的行为人应当对其行为负责，而用人单位是否需要承担相应的责任，在理论界却没有统一的观点。而根据《民法典》的精神，用人单位没有尽到对职场性骚扰的防治义务的，应当承担相应的民事责任，但该责任需要具体的细化。
通过劳动法来取得救济，雇主当然的具有在劳动合同项下对劳动者的保护义务，若用人单位没有尽到对职场性骚扰的防治义务，按照劳动合同的立法精神，需要承担相关的私法责任。
(2) 用人单位的行政责任
用人单位不光需要承担私法上的责任，根据《劳动法》，未履行职场性骚扰的防治义务构成了对劳动者工作环境的侵犯，应承担公法上的责任，这种责任往往体现为行政责任。例如对用人单位进行罚款、警告等。
(三) 合理分配举证责任
职场性骚扰行为本质上是一种侵权行为，从侵权行为的构成要件角度来看，职场性骚扰也包含四个构成要件：第一，行为人实施了违背他人意愿的，与性有关的行为；第二，受害人受到精神损害或物质损害；第三，性骚扰行为与损害结果之间存在因果关系；第四，行为人主观上存在过错。受害人难以取证或者取证困难，但劳动争议并不符合“举证责任倒置”的精神，仍需坚持“谁主张，谁举证”的基本原则。但如果行为人与受害人如果存在上下级关系，受害人在举证方面更加困难，所以可以采取由疑似实施职场性骚扰行为人和受害人共同承担举证责任这种新型举证责任方式。具体而言，受害人需要首先证明疑似实施职场性骚扰的行为人实施了性骚扰行为，在法官认定其可能性大于不可能性的时候，举证责任便可以转到行为人身上，需要行为人证明自己没有实施职场性骚扰行为。而如果行为人与受害人不是上下级关系，而是平级关系，便不用讨论这一情况，受害人当然的需要“谁主张，谁举证”。
(四) 完备职场性骚扰的事后救济
1) 开启反性骚扰程序
在接收到职场性骚扰的举报后，用人单位要以最快的速度开启反性骚扰的程序，对相关事件进行调查。
2) 对性骚扰实施者进行惩罚
一是要将对实施职场性骚扰的行为人与职场性骚扰的受害人进行隔离，避免受害人受到行为人的威胁。二是根据《民法典》的相关规定，用人单位可以对行为人采取警告、降职、开除等处罚，必要时用人单位可以将行为人及证据交由司法机关。
3)对性骚扰受害者给予补偿
对受到职场性骚扰的受害人，用人单位可以给其相应的补偿，弥补其因职场性骚扰造成的伤害，可以将其调离目前的工作岗位或者给予其经济补偿等。