摘要: 在数字经济快速发展的背景下，网络直播带货的销售模式发展迅速，逐渐成为电商领域的重要组成部分。然而随着直播带货市场的指数级扩张，其野蛮生长带来的问题也逐渐显现，其中最普遍的就是带货主播对商品的虚假宣传问题，这种行为会对消费者和市场经济造成双重伤害，长期如此也会打击该行业的后续发展。对此，本文致力于挖掘问题并解决问题，首先介绍网络直播带货中虚假宣传的表现形式，其次分析这种现象带来的负面影响，然后挖掘我国在对网络直播带货虚假宣传方面法律规制上的不足，进而提出针对性且细致的建议。希望在今后的立法修正中，可以对直播带货虚假宣传行为的范围予以明确界定，同时明确直播带货主体的法律关系和责任，建立完备的事前事后监督机制，还市场一片净土。
Abstract:
In the context of the rapid development of the digital economy, the sales model of online live streaming sales has developed rapidly and gradually become an important component of the e-commerce field. However, with the exponential expansion of the live streaming sales market, the problems brought about by its savage growth have gradually become apparent, among which the most common is the problem of false advertising of products by live streaming hosts. This behavior will cause dual harm to consumers and the market economy, and in the long run, it will also undermine the subsequent development of the industry. In this regard, this paper is committed to excavating and solving the problems, firstly introducing the forms of false advertising in online live streaming sales, then analyzing the negative impact of this phenomenon, and then excavating the deficiencies of China’s legal regulation on false advertising of online live streaming, and then putting forward targeted and detailed suggestions. It is hoped that in future legislative amendments, the scope of false publicity of live streaming can be clearly defined, and at the same time, the legal relationship and responsibilities of live streaming entities can be clarified, and a complete ex-ante and ex-post supervision mechanism can be established, so as to restore a pure land to the market.
1. 网络直播带货虚假宣传行为的负面影响
(一) 侵害消费者合法权益
虚假宣传本身就是一种欺骗行为，无论以何种形式呈现出来，对于网络直播带货的受众群体都是一种伤害，且在网络直播带货过程中将直接侵犯到消费者的合法权益。如部分带货主播会对产品的质量和功效进行虚假宣传，消费者在购买商品收到货后发现其为假冒伪劣商品，在要求退换货时遇到客服不回复、被主播拉黑等情况，这将直接侵犯到消费者的合法权益。网络平台交易往往涉及金额不大，采取诉讼维权等方式将消耗大量的时间、金钱和精力，这也导致消费者最后只能“认栽”，放弃维权。
(二) 破坏市场竞争秩序
网络直播带货是在我国市场经济不断发展中应运而生的商品买卖方式，拉近了消费者与经营者之间的距离，也使一大批主播、产品经营者等在短时间获得暴利。由于大批人涌入网络直播带货中，部分主播等主体采取刷单、请水军、剧本演绎等方式提高竞争力，当这些行为超过了一定界限的时候，就构成了不正当竞争，损害他人利益的同时也引得其他群体纷纷各出奇招，长期以往不受规制，市场竞争秩序将被扰乱，我国经济也会受到冲击，各方主体也难以在经济发展中吃到红利。
(三) 损害行业信誉
网络直播带货中进行虚假宣传，虽可获得短期利益，但长此以往会严重影响自身的信誉。其一，对于消费者来说，网络直播带货模式的即时性给消费者带来了一种新的体验，但受骗于网络直播带货虚假宣传的消费者，往往会丧失对此主播或经营者的信任，在无法得到有效救济时会采取在直播间评论、作品评论、产品评价时揭发实际产品与宣传不符、售后不尽人意等方式来表达自己的不满，此类对于卖方主体不良的数据积攒下来会使得其行业信誉大打折扣，丢失大量潜在客户。其二，虚假宣传的主播或者经营者如果得不到整治，长期积累下会大大影响网络直播卖货这种模式，从而使整体行业的信誉都受到影响，那么网络直播带货的优势将逐渐被泯灭，从而影响我国市场经济的发展。
2. 我国网络直播带货虚假宣传行为法律规制的不足
(一) 现有法律体系不完善
网络直播带货的兴起先于法律制度的发展，其虚拟化的特点导致在虚假宣传等问题出现后也难以识别和追查，其参与主体多元且复杂的特点也导致在法律主体认定和责任划分上难以明确。虽然我国为了维护市场经济的发展出台了一系列的制度，极力维护正常的市场秩序，但仍旧存在着法律规定无法覆盖解决网络直播带货问题的情况。目前在我国网络经济法律适用有《广告法》《反不正当竞争法》《产品质量法》等，这些主要用于规制实体经济活动，但不同形态的经济体都有着不同的特色，发展过程中不可避免的会出现法律漏洞，其中涉及最多的还是《广告法》《反不正当竞争法》，但是二者有很多的重复点以及难以捉的条文规定。例如，《反不正当竞争法》第二十条规，发布虚假广告的依《广告法》规定处罚。这条规定导致实践中产生法条竞合或与其他法律法规条款交叉适用的情形，在《反不正当竞争法》中没有很明确的规定出现虚假广告行为应该如何处理的直观性要求。而且此法律条文的出现会让人产生一种《广告法》优先的效果，因而会出现将网络直播的虚假宣传行为视为商业广告并适用《广告法》的规定。这就导致直播卖货主体常常打擦边球来规避因虚假宣传触碰法律边界的风险，模糊的法律规定严重影响对违法主体的问责追责和对该行业的执法监督工作。因此，对网络直播带货虚假宣传问题无法得到良好解决，法律体系不完善是一重大原因。
(二) 法律监督机制不完备
传统监督模式更加注重对事前的审查和事后的惩处，主要针对于传统电商平台。现直播卖货行业的兴起，其特点远不同于传统电商模式，原监督机制缺乏对新兴行业的深入思考和针对性约束，尤其缺乏对直播卖货整体过程性的事中监管。直播间出现的问题千奇百怪，监管机关不可能对各行各业的事情都了如指掌，执法手段也不可能会提前预知该如何执行。同时，带货主播人数快速增长，网络直播带货逐渐从传统电商平台蔓延到其他社交网络平台，网络平台的不同定位决定了其内部自治能力的差异，我国监督机关难以做到对各平台、各环节的全方位监督。另外，国家监督机关对带货主播的虚假宣传行为难以事先监测，网络线上交易的时间差又使得虚假宣传导致的不利影响不会立即发生，其产生的危害需要一定时间甚至广泛调查才能确定，所以监管机关只能在引起严重社会影响的情况下才会重视并整治，很难主动监管 [1] 。
(三) 事后救济机制不充分
任何一种新型模式的兴起在造福各方群体的同时也不可避免的出现一些潜在问题，网络直播带货在使经营者和消费者获利的背后，虚假宣传、消费者维权难等问题频发，除了在源头寻找根本办法解决问题外，消费者在消费后维护自身合法权益也应受到重视。现有调查研究表明，我国对消费者的救济机制仍不够充分。
首先，网络直播带货使得卖家和买家的联系存于网络平台中，通常是主播在直播中进行介绍，消费者在观看时下单购买，产品宣传、交易等一系列动作都在网络上完成，这种即时互动、现推现卖的模式导致消费者很难在事后发现问题时固定证据，例如录音录像等，即使保存相关证据，在司法实践中，法院对于此类电子证据的采信和认定标准不一，也加大了消费者维护自身合法权益的难度，从始至终消费者处于一个相对弱势的地位。
其次，赔偿标准不明确。网络直播带货中的虚假宣传行为不仅会损害消费者的权益，还有可能被认定为是不正当竞争，侵害到其他经营者或者其他主体的权益。损害赔偿往往以受害者遭受的实际损失为准，消费者的实际损失相对于其他较为容易计算，但网络直播带货模式因其特殊性，对经营者的损失通常难以计算，比如其基于粉丝量、用户评价、品牌信誉等负面影响造成的深层次的损失。
最后，网络直播通过互联网连接经营者和消费者，打破了时间和空间的限制，提高便捷性的同时也给受损害群体的维权增加了难度。线上调解模式尚不健全，线下对侵害方提起诉讼就涉及到管辖权问题，而网络直播带货通常牵连着主播、商家、物流等多方主体，各主体的所在地散布于全国各地，导致受侵害方在维权路上阻碍重重。
3. 我国网络直播带货虚假宣传行为法律规制的完善建议
(一) 健全法律规范体系，细化相关法律法规
目前，规范网络直播营销的法律法规及规范性文件相继出台，部门法规规章之间存在交叉，政府监管职权过于分散，适用明显缺乏针对性与精准性。现有法律法规对于网络直播主体的认定和违法后的责任分配缺少细致且明确的规定，例如明确网络直播带货的主体包括网络主播、商家、直播平台和MCN机构等传统主体和有可能获得主体身份。而具有专门针对性的《网络直播营销行为规范》仅是广告协会发布的行业自律规范，需要靠协会成员自觉遵守，缺乏法律的约束力和威慑力，也无法作为执法的具体依据。对于这种问题，建议将该规范提高到规章层面上，如国家市场监管部门可以将其作为主要的参考文本来起草部门规章，对主体认定、权利义务、责任分配、惩罚措施等方面进行具体的规定。就相关法律体系的构建与完善体系来说，建议依据《网络直播营销行为规范》，一方面，在《广告法》等法规中细化直播营销中的典型的违反现象，如“虚假广告、恶意刷单”，将其纳入法律所调整的范围；另一方面，应该升格直播营销违法行为的处罚力度，根据不同程度和种类的违法行为，综合多种因素给予其相对应的惩罚，必要时可在合理范围内加大处罚力度，以此整治恶意违法或打法律擦边球的直播带货行为。
(二) 构建完备监督机制，创新多种监管模式
1) 细化义务规范，定期考核培训
网络直播带货各方主体的引入门槛可以说是很低，这一特点吸引了众多主播、商家、平台等不同身份的群体加入，因此应要求该行业的群体遵守相应义务规范，在源头上尽量避免网络直播带货中出现违法犯罪行为。首先，要明确网络直播平台的主体审查义务，详细制定各方主体入驻平台进行买卖活动的行为标准，仔细审查相关主体的基本信息；其次，对于主播，此群体是直接宣传产品信息并与消费者沟通的主体，对其要制定相应义务规范，明确可行行为和不可行行为，定期对此群体进行考核培训，提高其素质；最后是要严格审查直播带货过程中的直播违规行为，对违反直播规范的相关人员进行提示和处罚。在数字经济时代，针对新兴互联网直播带货模式，相应互联网平台和市场监管部门都要承担起相应的责任，采取“自媒体主体–平台–市场监管部门”的三级管控模式 [2] ，开展对网络直播带货的及时性、高效性审查。
2) 强化行政监督，建立行业协作
面对新兴直播营销行业，政府监管部门应加快掌握直播带货行业的相关技术问题和法律问题，做好事前事后的管理 [3] 。同时，在税收方面，税收部门也应当发挥自身效用，利用大数据发票等手段，充分发挥自己的税务执法效能，促进税制改革，提高税务服务能力，进行不定期突击检查，开展长期监管机制，以自身职能促进网络直播带货行业的长期发展。除此之外，应当建立行业协作机制，网络直播带货涉及主体众多，无论哪种形式的直播都离不开网络平台，与政府相关部门相比，平台在直播过程中更具信息优势、技术优势，可以更迅速的发现直播带货违法行为并做出处理。例如在发现商家或主播存在违法犯罪行为时，可立即采取关停直播间的措施，防止损失的进一步扩大。因此，外部行政监督与行业协作监督应当是并行举措。
3) 创新监管模式，发挥社会效用
监管不能只局限于政府部门，社会监督往往能更及时的曝光网络直播带货虚假宣传等违法行为，加快对相关主体或平台的警示或惩处速度。创新监管模式，发挥社会综合治理的效用，一方面，政府等有关部门要加大社会宣传，提升民众的维权意识，鼓励消费者或其他主体勇于揭发、检举直播带货中的违法犯罪行为，可以通过设立奖励制度提高公众积极性。另一方面，发挥社会监督作用需要创建适合民众检举的监督平台，可以开创线上线下双结合模式，充分利用数字化技术，通过微信等公共平台接收大众监督意见，同时不能摒弃开拓线下投诉窗口等传统方式。就此而言，可以创新出多种监管手段，对直播带货行业开展政府和社会民众双监管，促进经济稳步向前发展。
(三) 健立多元救济机制，搭建维权之路桥梁
1) 适用举证责任倒置，引入第三方平台介入
消费者维权难的一个重要原因就是难以取证，数据化形式的买卖行为使得买家从始至终处于一个弱势地位。因此，在维权诉讼中应合理分配举证责任，对涉及专业性、技术性等消费者难以举证的问题可以采取举证责任倒置，让商家承担举证责任，证明自己的商品质量合格，没有侵犯消费者的合法权益 [4] ，从而更好地保护在网络直播交易中处于弱势地位的消费者，保护消费者权益。除此之外，应有效发挥第三方平台的作用，通过设立第三方平台来保存商家、主播等各方群体的相关信息，同时将网络直播带货的全程内容引入第三方平台做数据保留，当发生有关问题时可直接调动第三方平台保存的数据，并将第三方平台置于一个相当于证人的地位，为维护相关主体的合法权益提供帮助，减少因举证困难而造成的维权难的问题。
2) 明确损害赔偿标准，增加惩罚性赔偿机制
赔偿是为了保障受损害方的合法权益，惩罚性赔偿计以金钱处罚措施来予以警示，保证自由竞争和公平竞争，有效制止虚假宣传等行为的出现。虚假宣传行为导致消费者权益受到损害，但很多时候受损的权益难以用统一标准来确定，在对其损害赔偿时也没有明确的标准做参考，因此明确标准是保护当事人合法权益的重要举措。除此之外，惩罚性赔偿也十分有必要。有学者提出“虚假宣传一经作出并到达消费者，无论其为要约或要约邀请，经营者即违反法定义务，其主观非故意或消费者未领受等无法使其豁免真实宣传的义务” [5] 。本文认为，直播带货违法行为的主观恶意程度如果不在罚责裁量中进行考虑的话，是不符合普适性的法理的。明确罚责标准的时候，既不能缺之柔性的温度，也不能缺少必要的力度。只有在惩罚与教育相结合，并且兼顾公平公正的前提下，法律的规制才会产生最优的效果。
3) 创建新型维权模式，打通平台救济渠道
直播平台要想取得持续的发展更应站在广大网民的立场上。坚持以人为本，将便民、利民、为民的思想投入到软件与网页的开发上，增添人性化的服务。在具体措施上首先建议简化投诉渠道，免去不必要的举报程序。践行好畅通、便捷的原则，及时、准确、真实地处理好消费者的投诉内容，确属无效举报或恶意举报的第一时间进行反馈告知用户，与此同时增设专门的人工投诉服务部门，并以明确且显著的方式公布投诉电话。最为关键的是平台要利用技术手段分析总结出投诉焦点，筛查问题主播，着重管控。
4. 结语
电商经济的发展作为一种新业态仍处于兴盛发展阶段，给消费者带来便利的同时仍有着许多弊端。虚假宣传行为作为直播带货中常见的不正当竞争手段，我国法律对该行为的规制仍有许多不完善的地方，但随着法律法规的完善、行业自律的规范以及监管措施的更新，直播中虚假宣传行为的认定会更明晰，对虚假宣传行为的监管也将更为严格。除了不断完善法律，更需要平台、主播、消费者、商家等多方共同努力，共同促进网络电商经济的健康发展。