1. 问题的提出
网络直播带货，也被称为“直播营销”或“直播电商”，是通过互联网平台销售商品和提供服务的一种商业销售模式，中国消费者协会发布的《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》和中国广告协会发布的《网络直播营销行为规范》中均对“直播电商”进行了详细定义。近年来，网络直播行业在一系列指标上都出现了爆发式增长，据商务部相关数据显示：2023年上半年，重点监测电商平台累计直播销售额1.27万亿元，直播场次数超过1.1亿场，直播商品数超过7000万个，活跃主播数超过270万人 [1] 。网络直播带货逐渐成为电商的重要组成部分，直播电商俨然成为创造就业、拉动经济增长的蓬勃动力。
然而，事物的发展具有两面性，网络直播带货行业在创新交易模式、带动经济发展的同时，也引发了许多消费者权益维护和法律风险，虚假宣传是当前网络直播带货交易中最为突出的问题之一。在网络直播平台上，整个市场充斥着虚假信息，严重损害了消费者权益，扰乱了市场公平竞争环境，长此以往，无疑会影响整个行业的健康发展。2023年3月16日，国务院新闻办公室发布了《新时代中国网络法治建设》白皮书，白皮书指出，在网络电商活动监管中，直播带货作为一种新型网络商业销售模式，对其中存在的违法违规行为应重点打击。因此，对商品直播虚假宣传行为进行有效规制的现状值得关注。
2. 网络直播带货中虚假宣传的类型和法律规制的必要性
2.1. 网络直播带货中虚假宣传的具体类型
近三年，由于新冠肺炎疫情使电商直播行业得以迅速发展，当前网络直播带货处于高速发展阶段且模式趋于成熟。目前，除了主流电商平台(淘宝、京东等)，其他短视频平台(抖音、快手等)、社交平台(QQ、微信等)都是网络直播的平台和载体。在实践中，主播推介商品的方法体现在很多方面，因而虚假宣传行为不能轻易察觉。本文梳理直播带货虚假宣传行为的主要类型，以便厘清法律规制直播带货虚假宣传的常见问题。根据相关法律规定，网络直播带货时的虚假宣传行为可归纳为以下三类：
一是虚假宣传产品功能和质量。某些同类产品所不具备的产品品质和功能价值是赢得销量的保证，但经营者为了提高竞争力，在推介产品时加入部分不切实际的宣传，如宣传具有医疗价值、夸大产品功效、以次充好等。网络主播故意用模棱两可的措辞进行引导，对产品功能和质量进行片面比较，使消费者的认知远远超出了产品的实际情况。虽然可视化的网络直播为消费者提供了实时检验的机会，但在直播环节中，只有少部分虚假广告被识破，消费者只有在收到或使用产品后才能发现产品的大部分功能和质量与广告不符，此时，直播购物的售后服务是消费者维权的关键。
二是虚假宣传产品销量和用户体验。当网上同类产品较多时，消费者往往倾向于选择销量高、评价较好的商品，这在直播间的访问量和成交量上都有所体现。这类虚假宣传，本质上是流量造假、伪造消费繁荣假象。具体表现手段为购假“水军”增加在线观看量、虚假交易量、控制好评量等，2023年，公安部公布了打击整治“网络水军”违法犯罪10起典型案例，其中就披露了一系列刷单控评案例 [2] 。
三是虚假宣传体验过程和感受经历。消费者在观看直播时，受主播口头介绍和使用体验的影响很大，尤其当人气高、专业性强的主播时自称实际体验后推荐的，将极大地刺激消费者的购买意愿。一些知名网红主播看似客观的对比点评，实际上背后仅仅源于其与网店经营者的销售合作，两者之间隐藏着利益关联，而这种虚假宣传下的产品实际上很难达到消费者心理预期。
2.2. 网络直播带货中虚假宣传法律规制的必要性
基于权利义务相一致的基本原则，网络直播带货给经营者和主播带来丰厚的收入和利润，主播就有同时义务亲自体验商品并仔细审查，从而提交真实可靠的使用报告，经营者也有义务在产品材质、功能和质量上满足直播带货过程中兑现承诺。基于诚实信用原则，主播、经营者和消费者在网络直播商品交易中必须严格按照合同约定履行交付义务，在网络交易过程中保护各自利益无可厚非，但不得损害他人合法权益和社会公平秩序。网络直播带货过程中以虚假宣传的形式欺骗消费者，非法获取市场认可，制造虚假繁荣的交易假象，显然有悖诚实信用原则。从这个意义上说，客观公正的广告宣传是倡导健康直播带货的必然要求，对网络直播带货过程中的虚假宣传进行法律规制是十分必要的。
首先，对直播带货虚假宣传行为的法律规则是构建公平市场竞争秩序的要求。法律仅仅规制不正当竞争行为，虚假宣传本身就是违反商业道德、诚信原则的行为，利用技术手段制造虚假宣传行为制造自身产品的“竞争优势”，破坏行业竞争秩序的同时必然导致重大损失。其次，有效的法律监管是保护消费者权益的必要前提。网络的交易延迟性和空间性使消费者处于更加弱势的地位，消费者与经营者信息不对称，消费者购买后权益得不到保障，合法诉求不一定能得到满足。因而，只有消费者权益得到保障，网络直播行业才能持续向好发展。最后，相关罚则也存在虚假宣传行为属性认定不明、不正当竞争罚则过重、轻微违法裁量不统一不明确等问题。鉴于以上问题，对于直播带货虚假宣传开展深入的法律规制研究是具有理论和现实意义的。
3. 网络直播带货中虚假宣传的基本法律规制和主要困境
3.1. 网络直播带货中虚假宣传的基本法律规制
Table 1. Basic legal regulations on false propaganda in online live streaming sales
表1. 网络直播带货中虚假宣传的基本法律规制
如表1所示，我国传统的经济模式下虚假宣传主要以《广告法》和《反不正当竞争法》为法律规制依据，作为我国的行政性法律，对虚假宣传行为主要给予行政制裁和处罚。根据《广告法》第55条、第56条规定，对虚假宣传行为分别追究刑事责任和民事责任。而网络直播带货作为一种新兴的电商交易模式，实际上属于电子商务模式，不仅受《广告法》和《反不正当竞争法》的规则，还受《电子商务法》的规制。同时，直播带货的推广形式丰富、商品种类繁多，因此也受到其他法律的监督，如《价格法》《食品安全法》《消费者权益保护法》等法律对网络直播带货中虚假宣传行为进行规制。我国现行法律对直播带货模式下的虚假宣传适用情形较少，为适应直播带货行业的不断发展变化，规范虚假宣传行为所日益增长的法律风险，国家市场监管总局陆续出台或联合其他部门出台了《禁止网络不正当竞争行为规定(公开征求意见稿)》(以下简称“《规定》”、《网络直播营销管理办法(试行)》、《关于进一步规范网络直播营利行为促进行业健康发展的意见》、《互联网广告管理办法》等意见办法，以期能对网络直播销售行业的虚假宣传依法规制。但是，相关法律制度和行业自律监管措施并不能完全规制直播带货虚假宣传的情况，政策法规在实务适用中存在一些问题，亟须进一步厘清和完善相关规定 [3] 。
3.2. 网络直播带货中虚假宣传行为法律规制的主要困境
3.2.1. 网络直播带货虚假宣传中法律适用难以协调
针对网络直播中日益严重的虚假宣传问题，我国目前已经有了多层次的法律法规体系，但呈现出法律规制失灵的局面。监管部门针对交易、售后纠纷中的违法乱象行为，主要以《反不正当竞争法》《广告法》两部法律为行政处罚依据，对消费者在商品直播中的违法行为进行行政处罚。同时，《消费者权益保护法》《电子商务法》也对网络直播中的虚假宣传进行了一定程度的规制，但主要是针对传统的线下交易。显然，与线下交易相比，商品直播中的虚假宣传等违法问题更为复杂和具体，许多法规在适用时必须根据不同的语境进行具体分析，必要时还需要相应的司法解释。实践中，由于立法成本高、周期长，仅靠统一立法来完善监管手段显然不现实，相关部门和行业针对不同监管主体出台了规范文件，引导从业者规范从业行为。但存在争议的是，部门规章的指导性强，整体规定较为粗疏笼统，强制力和可执行性不足。因此在实务中，对虚假宣传行为通常仍以适用《广告法》和《反不正当竞争法》为主。《反不正当竞争法》第20条规定，对虚假宣传行为可处20万元以上100万元以下的罚款。而《广告法》第55条规定，发布虚假广告的，可以处广告费用三倍以上五倍以下的罚款；广告费用无法计算的，可以处二十万元以上一百万元以下的罚款。这会导致适用不同的法律会导致不同的法律后果，法律适用的一致性对于避免司法判决的偏差、确保司法公正至关重要。当务之急是统一法律适用口径，防止出现同案不同罚的现象。依据《反不正当竞争法》关于“虚假宣传”的范围界定，结合《广告法》中“虚假广告”的定义，我们不难看出，两者的鉴别一直是司法实践的难点、堵点。因此，只有确定虚假宣传的行为属性，只有明确它们之间的区别和联系，才能选择相应的法律进行规制。
3.2.2. 网络直播带货虚假宣传中各方主体法律性质和责任不明
时至今日，网络直播带货俨然已经形成相对成熟的闭环运作模式，主播将销售者与消费者相连接，处于这一销售模式的核心。直播带货涉及多方主体，存在各方主体地位难以界定、责任难以分配等问题。网络直播有两种具体形式：其一，对于独立营销者而言，通过向公众开放直播的方式呈现商品，即自营直播，此时主播带货属于职务行为，参与主体只包含三方：直播平台、经营者和消费者；其二，通过与网络大V签订合同，专业主播介绍和推荐产品，又称助营直播。此时参与主体包含四方：直播平台、经营者、带货主播(既可以是个人，也可以是经纪公司)和消费者 [4] 。《反不正当竞争法》《电子商务法》或其他法律规范都没有对带货主播的法律地位进行界定，作为具体操作规范的意见办法亦未提及。虽然学术界基本达成共识，认为带货主播具有多重身份，但在具体情形的界定上仍存在较大分歧，究竟构成商业广告发布者、代言人还是经营商？
除了涉及主播，网络直播带货还涉及其他主体，如经营者、直播平台、经济公司等，但消费者在这方面通常不会过多区分。仅以直播平台为例，网络直播平台一般只为经营者提供平台服务，并不实际参与虚假宣传的实施，但因其向主播提供宣传媒介时收取一定费用，当然对平台内容负有监管义务，在造成一定损害后果时应当承担相应责任。但根据《网络交易管理办法》相关规定，网络直播平台不属于虚假宣传行为的实施者，也不是直播交易中的交易方。针对网络直播平台，《规定》第六条只要求其对经营者的竞争行为进行指导并采取必要的处理措施，相关处理数据至少保存三年，依法接受监督检查，这意味着直播平台只有配合调查的义务，直播平台的法律责任并没有明确界定。
3.2.3. 网络直播带货虚假宣传中监管主体缺位
电商平台更擅长销售服务，并能在出现纠纷时提供售后维权服务；而短视频平台则更侧重于对短视频内容的审核和管理，对平台运营的监督程度达不到电商平台的水平。网络平台的不同定位决定了其内部监管的有限性和差异性，这对平台外部监管机构的治理水平提出了更高要求。然而，外部监管也存在监管职责不明晰、治理可操作性差等不足。首先，政府部门监管职责不明确，甚至在规则内容上发生职责冲突或责任缺位的问题。针对网络直播，目前我国主要有三个监管部门，包括文化和旅游部、网信办和广电总局，但多个监管部门的存在，极易出现交叉管理、权责不统一的情况。二是执法手段具有滞后性。在实际工作中，监管部门和执法部门直接管理直播带货虚假宣传行为的难度比较大。直播过程中的虚假宣传行为由于观众的了解程度较低而不易被发现，加之网络滞后性等因素叠加，虚假宣传的负面影响不会立即产生，需要一段时间或大量调查后才能确定是否造成损害。对虚假宣传的事后监督和处罚来源主要是消费者报告和抽样调查，监管的依赖性较强，难以建立有效的监督体系 [5] 。
4. 直播带货中虚假宣传的法律规制路径优化
4.1. 完善细化相关法律法规体系
目前的法律框架和监管手段并不符合对网络直播带货虚假宣传的法律规制要求，需要进一步发展和完善。
4.1.1. 明确网络带货直播中虚假宣传的法律适用范围
《广告法》与《反不正当竞争法》保护的法益不同。《广告法》倾向于保障消费者知情权和选择权，而《反不正当竞争法》旨在保护市场公平竞争秩序。与《反不正当竞争法》相比，《广告法》对违法广告的规定更为明确具体。经过比较，直播过程中的虚假宣传行为大部分可以界定为“商业广告”。但是，与虚假流量、虚假热度相关的虚假宣传行为并不属于商业广告的范畴，因此不需要受《广告法》的规制。在决定适用《广告法》还是《反不正当竞争法》时，首先要确定虚假宣传的行为属性，然后选择相应的法律进行规制。概而论之，有关产品或服务质量的虚假宣传应被定义为违反消费者合理期待和真实性的虚假商业广告，应该由《广告法》予以规制；对于虚假流量、数据造假、刷单刷好评等行为，应适用《反不正当竞争法》对扰乱正常市场竞争秩序的相关经营者进行规制。
4.1.2. 明确网络直播各方主体的法律地位
以法律定位为准确依据，督促各方严格落实主体责任、承担法律义务，帮助各方主体在法律规制的范围内合法规范发展。经营者作为虚假宣传的责任主体的毋庸置疑的，《反不正当竞争法》就规制了经营者责任，在网络直播属于广告时，经营者应当承担广告主的责任。主播身份复杂时，则需要结合具体情况讨论。有学者指出，主播角色定位的关键在于判断其与经营者、网络平台之间的关系 [6] 。在助营模式下，以个人的名义为经营者带货直播时，其属于广告代言人；以主播个人的账号进行带货直播时，属于广告代言人兼广告发布者，这是由于主播在带直播货过程中对产品发布、产品推介起着决定性作用；同理，经纪机构的主播直播带货也是由经纪机构承担主要责任。在自营模式下，主播与经营者为雇佣关系，由于主播不与消费者直接产生关联，因此其行为的法律后果应由经营者承担 [7] 。事实上，商业营销中的实践情况与上述情况比起来更为复杂，随着直播带货模式不断更新迭代，直播带货主播的角色也更加多样。总之，主播在直播带货中的身份多样化，需要综合考虑多种因素加以界定，依据服务主体、行为方式等进行合理判断。
4.1.3. 完善相关法律法规和司法解释
在明确直播中虚假宣传行为属性后，确定直播行为的法律性质，应进一步完善现有法律法规，针对新问题、新情况出台司法解释。这样有利于弥补法律的不足，确保法律规定与现实情况紧密结合、相互融通，使其更具可操作性和灵活性。同时，应当修订和完善低层次的部门规章，修订和细化关于直播带货重虚假宣传行为的管理规章，确保条例规章之间相互衔接与融洽。单个部门制定的部门规章可能会得到该部门的认可，但在实际应用中却得不到其他部门的认可。即使这些部门承认规章的效力，也可能无法配合规章实施。2021年，国务院七部门联合发布了《网络直播营销管理办法(试行)》。该文件内容全面、操作性强，对当前互联网直播带货中虚假宣传行为的规定相对较为全面。因此，在制定关于直播带货虚假宣传领域的部门规章时，建议各部门之间建立良好的沟通机制，各部门应根据自己的职权范围提出相应的监管措施，将这些措施将汇总为各部门的统一规章。研究制定直播带货流程的规范标准，确保部门规章的行业规范指引在网络直播行业中能够充分发挥规范和引导作用。
4.2. 加强网络直播配套监督机制
对于网络直播带货虚假宣传行为的法律规制不仅要依靠市场监管的事后处罚，更加需要各方主体共同努力。亟须构建多元监管模式，促进多方主体协同共治。
4.2.1. 综合运用技术手段加强监管
在监管手段方面，简单来说就是直播平台依托自身强大的技术实力和大量的技术人才，利用大数据、人工智能等技术对直播带货行为进行监管。建立健全“直播回放”制，对直播活动进行云录制和云存储，强制性要求直播主体对直播活动进行视频留存，以便在发生责任划分争议时判定直播主体是否构成虚假宣传行为。在信息共享方面，为打破传统行政机关彼此独立运作、专业壁垒而产生的“信息孤岛”，政府应加快构建大数据体系，促进信息资源的创新整合，按照政府购买服务的模式与平台、企业合作，直播平台与行政执法部门建立良性沟通机制，打破线上线下主体与企业之间的壁垒，实行共联、共享、共治的机制，通过社会化的方式实现数字政府的法治化转型 [8] 。当然，监管部门执法人员在监管过程中也要加强对相关法律法规和政策文件内容的学习，不断提高自身的监管能力和执法水平。
4.2.2. 加强直播平台自身监督
当前网络平台的责任范围有待明确，需将其纳入法律和行业监管范围，其具体义务包括制定平台直播规范，网络主播准入资格审查，部门风控监测，建立健全经营者及主播的信用等级、“黑名单”公示制度，健全协查机制等。网络平台作为为经营者提供网络直播的平台服务并收取进驻费用，应当承担相应的监管义务。详言之，如果二者之间只是普通的用户关系，平台应承担无差别的监管义务；如果平台为经营者提供浏览增量和流量推广的特定服务，则平台的监管义务也相应增加。
4.2.3. 行业协会发挥自律作用
直播带货行业的平台环境复杂，参与主体众多，网络直播活动的监管存在诸多技术难题和执法困境。行业协会作为中国的民间组织，为了解行业内部动态提供了便利，利用行业自律可以降低行政规制成本，同时也更具专业性和针对性 [9] 。需要注意的是，对市场竞争秩序的维护和对消费者权益的保护并不等同于对网络直播带货等新兴产业的严格管控，相反，应进行灵活约束和自律规范，以确保诚信建设和有效监督 [10] 。如针对轻微的监督异常采取警告、约谈等应对措施，开展网络直播平台的平台监管培训，使多方主体协同参与的监管治理模式落到实处。
4.3. 完善直播带货消费者群体救济途径
4.3.1. 完善公益诉讼制度
如消费者在直播带货中因误导性宣传而导致合法权益受损，其理应获得法律救济，这是对直播带货虚假宣传行为进行法律规制的重要环节。最高人民检察院开展了“公益诉讼守护美好生活”专项监督活动，将包括“直播带货”在内涉及产品质量安全和监管漏洞的网络销售行为，确定为重点监督领域。根据以往的实践经验，消费者协会对侵犯不特定消费者合法权益的行为往往具有较强的威慑力，而直播带货过程中的虚假宣传行为往往侵犯了不特定多数人群的合法权益。其次，与个人提起诉讼相比，当消费者交易金额较低时，他们更愿意通过公益诉讼来维护自己的合法权益和利益。这说明，公民个人的社会监督占据了重要位置，对网络直播带货中发生的违法行为有义务进行监督和举报。因此，必须充分发挥公益诉讼制度的优势。
4.3.2. 丰富消费者维权途径
虽然直播带货虚假宣传可能会侵害不特定消费者的合法权益，但是针对消费者个人而言维权金额却比较低，如果诉诸法律所花时间和成本又太高，这也是消费者不愿主动拿起法律武器保护自己权益的一个重要原因。在这种情形下，为消费者提供多种维权方式，丰富消费者的维权途径就变得十分重要。因此，各电商平台及其他在线监管部门应尽量避免消费者在投诉举报时一直是机器人客服进行答疑的情形，应当建立一个功能完善的消费者投诉和争议解决机制，由专门的人工客服处理网络购物投诉举报。同时，有必要引入信息强制披露义务，带货主播在接受赞助或者从直播内容获取报酬的情况下，电商平台有义务主动披露这一事实，确定相关法律责任主体，方便后续消费者展开维权。市场监督管理部门应规范对电商平台的日常监督检查，定期组织人员开展突击检查，对电商平台中的消费投诉及纠纷处理进行指导，并及时就相关规定进行上传下达。
4.3.3. 加大法律宣传力度
政府部门应当制作相关宣传视频，积极引导消费者在直播购物时理性消费，告知消费者不要被超低价格或夸大产品功效的承诺所左右。消费者在购买前应仔细评估产品质量、主播资质和购买需求等相关因素。另一层面，各地的法律组织对现行法律进行分类整理，列出司法实践中常用的消费者保护法律条款，必将提高消费者维权的积极性，又将起到普法的良好作用。最后，消费者在观看直播带货时，必须保留证据，做好相关购物记录，对主播在直播过程中的夸大或虚假宣传进行截图、录屏。必要时第一时间向电商平台提交相关的维权证据，从而对直播带货中的虚假宣传行为起到监督作用。
5. 小结
直播带货中的虚假宣传乱象频发，严重侵害了消费者的合法权益，为维护公平公正的市场环境，需要法律的及时干预和监管。但是，该新型销售模式在发展中出现相关法律法规的适用不明、多方法律主体地位和责任不明、监管力度不够以及维权机制较为欠缺等突出问题。因此，在对直播带货中虚假宣传行为进行规制时，应当细化完善相关司法解释、部门规章以及行业内部规范，明晰直播带货中的虚假宣传行为的认定和法律责任。同时，需要市场主体、政府部门和公众合力共治，才能确保直播行业未来稳定和可持续发展。