1. 引言
标准必要专利(Standard Essential Patents, SEPs)是指在技术标准中所包含的不可缺少的以及无法替代的，对应的制造商为了使产品符合标准而不得不使用的专利 [1] 。近年来，随着信息通讯技术的发展和标准化进程的加快，越来越多的侵权纠纷与标准必要专利相关，部分专利权人利用技术标准化的优势实施劫持行为，如向技术标准的使用者索要高额的许可使用费、拒绝许可、以禁令威胁等 [2] 。如何解决该类纠纷直接关系到各方当事人的利益以及下游市场产品的生产和销售，因此应当加强对标准必要专利的知识产权保护，在具体问题具体分析的前提下统一法律适用，平衡好各方权益。
我国《专利法修订草案(送审稿)》中对默示许可的引入具有深远的意义，它不仅从立法层面肯定了该制度的正当性，为我国法律实践提供了参考之策，而且还在国际法律中树立了标杆。但是遗憾的是，关于标准必要专利中的默示许可制度，《专利法修订草案(送审稿)》并没有给出明确的适用规则，也没有相关的司法解释和指南以供援引。在实践中，相关的案件往往取决于法官的主观能动性，造成了同类案件判决结果却大相径庭的尴尬局面。法律体系本应是一套相互衔接，环环相扣的系统，任何一个环节的漏洞都可能带来难以弥补的后果。因此默示许可规则应该给出具体的适用条件，以和其他法律规定形成良性协作。以下是发生在标准必要专利领域内的两个侵权纠纷，笔者将以这两个案例为切入口，展开对标准必要专利默示许可制度具体适用问题的探讨。
2. 问题的提出：两起案例引发的思考
2.1. 季强、刘辉诉朝阳兴诺公司案
原告季强、刘辉是“混凝土桩施工方法”独占许可的被许可人，该施工方法被纳入了建设部颁发的行业标准《复合载体夯扩桩设计规程》。在后续的推广过程中，原告发现被告朝阳兴诺有限公司(以下简称朝阳兴诺公司)使用了该施工技术，于是向法院提起了诉讼。一审法院认为，被告所使用的施工技术落入了原告权利要求的保护范围，因此侵犯了专利权，应当停止侵权，并承担相应的赔偿责任。但被告表示自己是实施建设部行业标准的行为，并没有侵犯专利权，并且提起上诉。最高院针对该案件作出复函，认为专利权人参与了标准的制定，即视为许可他人在实施标准的同时实施该专利，因此他人实施专利技术的行为不构成侵权1。二审法院据此判决被告不构成侵权，只需支付一定数量的许可使用费2。
本案的争议焦点在于，如果专利权人仅仅是参与了标准的制定，或者仅同意将专利纳入标准之中，那么是否可以据此认定专利权人实施了默示许可，他人在此基础上实施专利的行为是否构成侵权。针对这一问题，最高法院作出了针对性复函，指出专利权人只要参与了标准的制定或者同意将专利纳入标准，即可认定对其专利技术实施了默示许可。但是在后续的案件中，最高人民法院对标准必要专利中默示许可的认定思路进行了调整，并且将更多的评价性因素纳入到了默示许可的成立条件中。
2.2. 张晶延诉子牙河公司案
原告张晶延是“预制复合承重墙结构的节点构造施工方法”专利技术的专利权人，并且该技术被纳入河北地方标准，而衡水子牙河建筑工程有限公司(以下简称子牙河公司)未经其同意便采用了专利权人的专利技术，原告认为子牙河公司的行为侵犯了专利权，遂提起诉讼。一审认为该技术虽然被纳入了地方标准，但仍然是公开有偿使用的技术，任何未经许可的实施行为都属于侵权，因此认定子牙河公司侵犯了原告的专利权。二审中，法院引用了2008年最高院的第4号复函，认为原告参与了标准的制定，该参与行为即表示允许他人在实施标准的同时实施该专利技术，遂判决被告不构成侵权，但应支付张晶延一定的专利许可使用费。鉴于该案件争议较大，最高院对这一案件进行提审，认为2008年的第4号复函是在当时没有规定专利信息披露义务的背景下提出的，并不具有普遍适用性。原告事先披露了专利技术，并不存在损害相对人合理信赖的行为。被告在能够和专利权人取得联系的情况下，仍未经专利权人许可而使用该技术，被告的行为构成侵权，应当赔偿原告的经济损失3。
本案的争议焦点在于，是否可以根据最高院于2008年作出的第4号复函对该案进行判决。二审法院便引用了4号复函的内容，认为专利权认参与标准制定的行为便默示了他人的实施许可。但最高院却指出，4号复函是在当时的特定背景下作出的，并且只是针对个案的答复，不应作为案件的裁判依据直接援引 [3] 。随着标准必要专利信息披露义务的规定与完善，认定默示许可时还应考虑更多的因素，比如“隐瞒专利”的非诚信行为，实施者的合理信赖以及当事人的抗辩与举证等。
以上两个案件都是有关标准必要专利的侵权案件，在案情基本相似的前提下，其中一个适用了默示许可制度，另一个却没有，并且每个案件都是“一波三折”。目前我国并没有从立法层面正式引入默示许可制度，也没有给出具体明确的适用规则。但是在司法实践中，我国法院却多次引用该规则以平衡各方权益。在标准领域内专利侵权纠纷层出不穷的背景下，标准必要专利默示许可制度是否具有适用上的正当性？该制度的适用标准又为何？又能否有一个可以普遍套用的“公式”以应对多样化的涉及标准的专利侵权纠纷呢？
3. 标准中默示许可规制的正当性分析
从以上案件判决结果的差异性中可以看出，默示许可制度的引入具有必要性和紧迫性。最高院从特定的时代背景出发，以个案复函的形式肯定了默示许可制度的正当性，我国《专利法修订草案(送审稿)》第85条也对该制度进行了立法尝试 [4] 。但默示许可不仅仅是一个法律问题，它更涉及到社会生活的方方面面，关切到各方利益，因此有必要从更多的维度综合考量其存在的合理性与正当性。
3.1. 以信赖利益和诚实信用原则为视角
默示许可规则来源于衡平法中的“禁止反言”原则，“禁止反言”和我国民法中的诚实信用原则相似，它是指当一个人作出的行为已经被认定为事实时，为了让对方的行为具有一定的稳定性和可预测性，禁止对已经作出的行为出尔反尔 [5] 。诚信原则在社会活动中扮演了重要的角色，具体到标准中的专利许可领域，诚信原则仍然有着用武之地。一般来说，专利权人若想将专利纳入标准，需要公开披露专利信息，以方便潜在的标准实施者后期请求专利许可并实施该专利技术。但有些专利权人参与了标准制定却故意不披露专利技术，意图进行专利“劫持”以谋求不法收益。在这种情况下，标准实施者可能已经围绕含有该专利的标准做了一系列的准备行为，并且基于标准的公开性和公益性，实施者有理由相信专利权人会许可其合理地实施专利。若任由专利权人实施“专利劫持”，那么标准实施者面临的只有高额的转移成本或者许可费用，最终危及的是下游厂商的利益以及社会福利的亏损 [6] 。面对这一违反诚信原则的行为，需要对其进行规制和谴责。默示许可规则作为诚信原则的制度体现可以有效制约专利权人的不法行为，保护相对人的信赖利益。
3.2. 以法经济学为视角
“天下熙攘，皆为利往”。逐利是人的本性，这在法经济学中被假设为机会主义。机会主义理论认为，人会以各种隐瞒、欺诈、甚至损害他人利益的方式实现自己利益的最大化。这种机会主义具体在标准必要专利中表现为专利权人为了获得垄断利润，实施拒绝专利许可、专利搭售等滥用专利的劫持行为。这些行为一方面为专利权人带来了附加利益，但另一方面却损害了标准实施者以及社会公众的利益，增加了他们的实施成本，扭曲了市场的资源配置，因此有必要对专利权人的机会主义行为进行一定的外界干预，以维持正常的市场交易秩序。
交易成本是新经济学中的概念，在将经济学方法应用于具体的制度研究中发挥了重要作用。交易成本无处不在，它的涵义虽为经济学大师们反复定义，但至今没能总结出一个标准的表述 [7] 。但总的来说，交易成本包括事前和事后成本，它是影响市场资源配置的核心因素 [8] 。具体到标准必要专利领域，就是指标准中专利许可合同的成立成本。标准作为社会经济和产业的秩序，具有较强的公益性 [9] 。当它与私权属性的专利融合后，便会产生强大的网络效益和锁定效应，形成广阔且稳定的用户基础。从这一事实基础出发，专利权人便会拥有更强势的市场地位，在利益的驱使下，专利权人可能会实施一系列机会主义行为以促使社会财富的单向流动。而围绕该技术标准已经进行长期投入的标准实施者则要面临巨大的技术转移成本，或者是远超专利本身价值的专利使用费，而这些附加的成本最终将会转嫁到无辜的消费者身上，无疑提高了整个社会的交易成本。因此在规制机会主义行为和降低交易成本方面，默示许可制度具有适用正当性。
4. 边界的确定：标准中默示许可的适用条件
通过以上案例分析和多维度论证可以得出，涉及标准的专利默示许可制度有其存在的必要性和正当性。但是在具体的适用规则上，学界却持有不同观点。有学者认为，只要标准化组织规定了专利信息披露义务，且标准参与者未在合理期间内披露其拥有的专利或专利申请信息，便可以成立默示许可。在美国法院审理的专利侵权纠纷案中，也有被告以专利权人未披露专利信息而提出抗辩的情形。但有学者认为，违反专利信息披露义务不足以证明默示许可后果的成立，它仅仅可能成为侵权抗辩的理由，并不意味着因为不披露标准必要专利而导致任何人都可以未经专利权人的许可而实施该专利 [10] 。笔者认为，专利权人违反信息披露义务只是为默示许可制度的适用提供了可能，然而是否可以实际运用于个案中还要满足一系列的形式、实质、程序以及限制性要件。
4.1. 形式要件——标准必要专利权人的“沉默”
我国民事法律行为的成立要件之一是意思表示真实，其中当事人的意思标准可以是明示作出的，也可以是默示推断出的。专利许可在法律性质上属于民事法律行为，因此也可以通过明示或默示的意思表示作出 [11] 。默示是一种特殊的“沉默”，往往通过作为或不作为的形式表现出来，通过这种作为或不作为可以以符合理性人的逻辑推理判断出专利权人允许对方实施其专利的意思表示。
作为的默示主要指专利权人积极采取了某些行动，从其行动中可以推断出专利权人许可专利实施的意思表示，比如积极参与标准的制定，但是在制定的过程中故意不披露自己的专利信息，等标准制定出并广为推行的时候再以提起禁令救济相威胁，向标准实施者索取远超该专利实际价值的高额许可费。这种情况是典型的专利挟持行为，违反了专利信息披露义务和民法中的诚实信用原则，主观上具有较强的恶意，所以理应受到法律规制。
不作为的默示是指专利权人怠于行使自己的权利，因此赋予了专利实施者以默示许可抗辩权。这种不作为表现在两个阶段：首先是在标准制定过程中。标准制定组织在制定标准时会尽量避免引入专利技术，但随着技术标准和专利相融合的趋势不断加强，很多标准的制定往往都无法避开私人拥有的专利，当出现这种难以避开专利的情况时，标准制定组织会及时通知专利权人，但若专利权人明知自己的专利有被纳入到技术标准的可能，既不参与标准制定，又不作出是否同意将该专利纳入标准的意思表示，等含有该专利的标准推广实施之后，专利权人又以该标准侵犯专利权提起讼诉。其次是在标准制定后的实施阶段。如果专利权人积极参与了标准的制定，并且也披露了专利信息，在标准广泛实行之后，明知有标准实施者实施了其专利技术但不及时给与干涉，而是放任对方实施专利，在超过一定期限之后，专利权人再向实施者要求损害赔偿或提起侵权诉讼的，等待其的可能是不能胜诉的风险。这是因为该权利人之前的懈怠行为使专利实施者获得了一个默示许可的侵权抗辩，以此惩罚那些“在权利上睡觉”的权利人。值得注意的是，专利权人怠于行使权利并不必然导致默示许可的后果，其中有一个重要的前提条件，即专利权人的“明知”。“明知”是指专利权人知道或应当知道自己的权利有被侵犯的风险。若专利权人基于正当理由不能知道他人的行权之实，则无法认定权利人有“暗示”他人行使自己权利的意思表示。比如标准制定组织在通知专利权人时，由于不可抗力，第三人原因或者其他意外事件导致该通知不能到达专利权人，或者技术标准推广实施之后，标准实施者未经许可实施含有专利的技术标准，且故意隐瞒侵权事实，在这种情况下，专利权人便无法知道自己的专利权将落入技术标准的范畴或者面临被侵犯的风险，也不能认为专利权人懈怠于行使自己的权利，因此也就无所谓默示许可的成立了。
4.2. 实质要件——标准实施者产生了合理信赖
标准必要专利中引入默示许可的主要目的就是为了保护标准实施者的合理信赖。这种合理信赖是指标准实施者基于专利权人默示的意思表示，而合理相信权利人会许可其实施含有专利的技术标准。无论是大陆法还是英美法，信赖利益保护原则都有鲜明的经济功能，它可以消除商业交易上不必要的风险和顾虑，激励当事人的行为，维护诚信和谐的交易环境 [12] 。合理信赖是默示许可成立的实质要件，它的产生主要基于以下几个方面：
首先，基于技术标准本身的特性，标准实施者有理由相信自己可以实施含有专利的技术标准而不会面临被诉侵权的风险。技术标准具有公益性、无偿性和开放性，它的制定本身就是为了广泛推行，以达到提高产品或服务，降低生产成本的目的。为了扩大技术标准的使用基础，标准制定组织往往会鼓励产品生产者和服务者积极采用该技术标准，并且该技术标准的使用往往是无偿的。但是含有私权性质的专利权加入到技术标准之后，这种公益性、无偿性和开放性的内生属性会不可避免地受到专利权的影响。含有专利的技术标准不仅代表社会公共利益，同时也肩负起了代表专利权人利益的使命，并且该标准的使用受制于专利权人的专利许可，往往需要支付一定的许可使用费。但尽管标准必要专利的内生属性发生了变化，但技术标准的制定初衷是不变的，即促进技术标准的广泛实施和应用，实现经济和社会价值。因此，基于技术标准的本身特性，标准领域内产品生产商和消费者有理由相信他们合理实施技术标准，即积极参与到促进标准实施环节的这一事实会得到标准制定组织和专利权人的认可。
其次，专利权人所作出的FRAND承诺可以使标准实施者产生合理信赖。FRAND原则属于SEP制度中特有的原则，它本身具有多重目标，可协调多方利益，矫正各方权责 [13] 。为了平衡专利权人和标准实施者之间的利益，减少专利权纠纷，国内外大多是标准制定组织都规定了FRAND原则。专利权人若想将自己的专利纳入到标准中，往往需要先披露专利信息，并且承诺在标准制定完成后，将会以“公平、合理、无歧视”的原则许可标准实施者行使技术标准中的专利权。基于专利权人的FRAND承诺，标准实施者足以相信只要自己以“公平、合理、无歧视”的原则支付合理对价，便可以实施该专利权，而专利权人无正当理由不得拒绝许可。
最后，根据劳动财产学说，标准实施者有权实施标准中的专利。劳动财产学说是财产观念的基础学说，至今仍是许多人心中的深刻信仰。根据这一学说，个人对自己的人身、并进而对人身派生出来的劳动及其创造物拥有自然权利，而基于劳动获得财产权必须满足两个前提条件：1) 个人通过劳动使某物脱离自然状态，或者使其价值有所增益：2) 个人对该物的私有不会影响其他人对该物的需求 [14] 。劳动在不同时代，针对不同财产具有完全不同的含义，尽管财产权劳动学说主要是针对有体财产发展起来的，但从发明创造这一特殊劳动来看，利用该学说来解释发明人以无体物价值的“增益”取得专利权的制度无疑更有说服力 [15] 。专利权人基于自己的创造性活动取得了专利权，并以专利许可的方式获得符合专利本身价值的经济回报，这本身是无可厚非的。但纳入技术标准中的专利权经过标准实施者的广泛应用，迅速占领市场，大规模的推广和应用使技术标准形成了网络效应。为了顺应市场潮流，提高产品或服务的利润空间，标准实施者会选择已经拥有大规模用户基础的技术标准，此时便产生了技术标准的锁定效应。网络效应和锁定效应的结合使得技术标准逐渐登上市场的主流舞台，明显扩大了其市场占有率，而技术标准中的专利权也幸运地“搭了便车”，获得了较大的价值增益。但该价值增益并不是专利权人自身努力得来的，而是标准实施者积极推广和应用的结果，因此，标准实施者有权获得其“劳动所得”，这也符合劳动财产学说中的基本理念。
4.3. 程序要件——相关当事人的抗辩与举证
技术标准中的专利默示许可本质上仍属于专利许可的范畴，属于民事法律关系中的私人法律关系，因此默示许可的适用除了要考虑形式要件和实质要件外，也应遵循法定的程序。一般来说，默示许可的适用应当遵循以下三个程序：首先，应由专利权人提出专利侵权诉讼，并提供相关证据以证明专利侵权事实。其次，专利权人提起侵权诉讼后，被诉侵权人应当举证证明专利权人的行为构成默示许可，即自己实施含有专利的技术标准的行为是合理合法的，并且专利权人的默示行为使自己产生了合理信赖，因此其实施专利权的行为不构成侵权。最后，法院应当根据双方当事人的抗辩与举证判断是否适用默示许可。正如上面所提到的，专利许可属于私人法律关系，法院应当遵循“不告不理”的原则，不能主动适用默示许可，而应当根据被控侵权人的抗辩与举证来决定默示许可是否成立。
美国法院曾在判决中提出了“Bandag测试框架”，即法院在判定是否成立默示许可时应当首先考虑被销售产品的用途，以及销售的具体情况，只要有关专利产品销售的具体行为落入到该框架中，就可判定成立默示许可。但是笔者认为，法院考据是否成立默示许可时，不仅要考虑以上因素，更应当将双方当事人的抗辩与举证作为主要的判断基准。除此之外，法院还应当参考其他可能影响默示许可认定的因素，比如专利权人与被诉侵权人之间的合同或协议，标准的类型，专利权的有效性以及所涉行业的特殊性等，充分考虑到不同案件的特殊性，不能搞一刀切。
4.4. 限制性条件——当事人的约定与法律规定
约定限制性条件是指双方当事人在进行专利实施许可之前进行协商明确排除默示许可的行为。专利许可作为一种民事法律关系，允许双方当事人之间进行协商，这也是民法中自由原则的体现。因此，在进行专利授权许可之初，专利权人可以提出专利权的获取必须以其“明示”的意思表示为前提，或者可以提出一些附条件的交易许可，比如必须制定书面的授权合同，在实施含有专利的技术标准之前必须告知专利权人等，这些事前约定就在一定程度上限制了默示许可的适用，标准实施者在后续的专利侵权纠纷中便不能直接引用标准必要专利默示许可进行抗辩了。但是值得注意的是，专利权人所提出的限制默示许可适用的条件不能违反有关法律规定。比如专利权人明确规定，标准实施者若想实施专利技术，必须以接受其他专利许可或购买、租赁产品或服务作为前提条件，这虽然可以限制标准实施者利用默示许可进行专利侵权抗辩，但是却有滥用专利权进行搭售的嫌疑 [16] 。尽管有时候标准实施者会同意专利权人所提的这一条件，根据民法自由协商的原则法律不应当进行干涉，但是标准实施者同意该条件往往是考虑到技术标准的网络效应和锁定效应，以及转变技术标准所面临的成本压力，往往不得已而签下了这份“不平等条约”。但是专利权人的这一限制性条件很明显滥用了自身的强势地位，违反了民法中的公平原则，也有可能违反垄断法中的相关规定。所以专利权人若想提前列明限制性条件来排除默示许可的适用，应当充分考察该条件内容的合法性，不能违反法律的禁止性规定。
法律的强制性规定也可以排除默示许可的适用。这主要可以从两个角度进行分析，首先，从专利权人的角度来说，默示许可只有在专利权人有选择权的情况下才有适用空间。换言之，如果国家规定某些专利技术只有纳入标准之后才能实施，比如我国药品管理法规定，某些药品专利只有在纳入国家标准之后才能取得生产权。在这种情况下，就算专利权人没有参加标准的制定或者披露相关专利信息，也不能认为其具有默示许可的意思表示。其次，从标准实施者的角度看，国家的强制授权可以排除默示许可的适用。我国为了社会公共利益可能会强制要求某些企业使用含有专利权的技术标准，在这种情况下，由于授权使用目的的公益性和手段的强制性，往往不再考虑专利权人是否会同意专利授权许可，默示许可也失去了适用的空间和意义，标准实施者可以借助国家的法律和政策支撑直接使用相关专利，而不必担心有被诉侵权的风险。
5. 结语
在知识产权逐渐成为核心竞争力的时代下，专利与标准的结合已经成为大势所趋。在专利标准化的过程中，各种侵权纠纷的解决是一项复杂的系统工程，它直接关系到我国的经济运行状态和标准化进程，因此需从不同视角积极探索解决之道。笔者认为，默示许可制度在处理标准必要专利侵权纠纷案件中扮演了重要的角色，虽然该制度不能解决同类纠纷中的所有问题，但在限制专利劫持，平衡各方利益方面却称得上是一项重大突破，因此有必要从立法层面明确该制度的正当性地位以及具体的适用规则，以解决目前我国司法界无法可依的困境。
NOTES
1参见最高人民法院《关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准(复合载体夯扩桩设计规程)设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题的函》([2008]民三他字第4号)。
2参见辽宁省高级人民法院民事判决书(2007)辽民四终字第126号。
3参见最高人民法院民事判决书(2012)民提字第125号。