1. 引言
信息时代到来，我国的互联网产业从无到有，高速发展，如今正走向成熟。在这一过程中，发生于网络空间中的知识产权侵权问题也是逐渐增多，引起了社会各界的广泛关注。加强互联网知识产权保护，不仅对鼓励科技发展、激发创新创造具有重要作用，更有助于整个社会形成保护知识产权的良好风气，推进网络空间法治化进程。为此应当探寻网络知识产权保护路径并采取适当举措，完善相关法律法规。2021年10月29日，国家市场监督管理总局公布《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》(以下简称《分类分级指南》)和《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》(以下简称《落实主体责任指南》)，将互联网平台分为六类三级，并明晰了不同平台的责任标准，旨在更好推动我国平台经济健康发展，保护市场公平竞争，推动科技创新，维护消费者权益。上述文件的发布，也为进一步加强知识产权保护提供了方向和路径。
2. 互联网平台知识产权保护注意义务现状及存在的问题
数字技术的发展，使得知识产权传播突破物理限制延伸至网络空间。对于互联网知识产权的保护，主要依靠对平台注意义务的设置。但是在现有的规范体系下，网络空间中知识产权的侵权现象屡见不鲜，乱象丛生，体现出当前对于互联网平台知识产权保护注意义务设置的一些问题与不足。
2.1. 互联网平台知识产权保护注意义务现状
立法上，《民法典》沿袭民法总则、侵权责任法的规定，确立了互联网平台“免除一般监管义务”原则。《民法典》第一千一百九十四条至一千一百九十七条规定了网络侵权的责任承担问题，虽未明文规定“免除一般监管义务”，但也并未对该原则做出突破。并且，《民法典》延续网络侵权所适用的传统的避风港规则与红旗规则，形成了“通知–反通知–声明–转声明”的规定来对互联网知识产权进行保护 [1] 。避风港原则体现了“免除一般监管义务”规则，否定了互联网平台的注意义务包括事先的审查、过滤义务。而红旗规则是对避风港规则的补充，避免互联网平台对该规则进行滥用。至于《民法典》新增的反通知与声明，并不属于注意义务的范畴，但却能够成为具体案件中互联网平台未尽到注意义务的佐证。
学术界对于互联网平台的知识产权保护的注意义务设置能够达成一致的是，在技术中立原则指导下，不应对互联网平台设置普遍的注意义务。也即，互联网平台不负有普遍的主动事前审查义务。如今，平台不具有事先主动监控义务已经成为规制互联网平台责任的一般规则 [2] 。对于网络知识产权侵权，互联网平台的注意义务有限，通常无需对用户的知识产权侵权行为进行主动监管 [3] 。但是，关于互联网平台的注意义务的范围是否及于主动事前审查，则存在肯定与否定两种观点。持肯定观点的学者认为，首先，互联网平台负有注意义务。虽然不负有普遍的主动审查义务，但在特定条件下，仍需对相关的知识产权侵权行为进行主动的事前审查。例如，我国规定了版权的事先审查与过滤义务，就属于注意义务的范围 [4] 。其次，从法理的角度来看，互联网平台作为公共服务的提供者，对他人的知识产权安全保护负有注意义务。平台应当在服务过程中尽到善良管理人的谨慎，避免为自己带来陷入知识产权纠纷的风险 [5] 。为此，其也有充分的理由和足够的动力在事实上履行事先的主动审查。最后，若从目前的算法技术水平出发，掌握并运用算法技术的互联网经营者处于优势地位。网络平台不能滥用其优势地位，而避免承担相应的义务与责任 [6] 。持否定观点的学者，则主要是认为为了避免给互联网平台附加过重的义务，影响其发展，不宜将注意义务的范围扩大到主动的事前审查，坚守技术中立原则，坚持现有的避风港规则和红旗规则这样一种事后的补救机制。
2.2. 现行互联网平台注意义务规制带来的问题
第一，当前互联网平台知识产权保护注意义务的设置作用有限。互联网发展之初，为了给网络服务提供商一个宽松的发展环境，对网络上的侵权行为，网络服务提供商的责任追究依据避风港规则和红旗规则，也就是网络服务提供者是间接侵权的地位。只有当其知道或者应当知道侵权行为存在时，才承担侵权责任。2021年生效的《民法典》同样遵循这一理念。然而，今天的中国，互联网企业无论从经济还是从技术实力，已经不可同日而语。如果依然按照旧的规则来处理当今网络上的知识产权侵权行为，已经不再能满足时代要求。《民法典》在遵循“避风港原则”前提下建立的“通知–转通知–声明–转声明”规则，无法有效制止侵权行为，在互联网知识产权保护方面仅能起到有限的作用。
第二，现有立法对于互联网平台注意义务的规定存在争议。《民法典》中规定的红旗规则即在互联网平台知道或应当知道存在侵权行为的情况下，若未采取相应措施造成损失，则应当承担侵权责任。“应当知道”作为红旗规则适用的推定条件，具备相当的模糊性，在理论界也仍存在很大争议。能否根据其技术、规模等监管能力推定其应当知道是矛盾所在。互联网平台掌握先进的技术条件，又处于优势地位，对于网络空间中所发生的知识产权纠纷，在具备相当监管能力的情况下，易推定出其应当知道从而适用红旗规则。但这无疑会与避风港规则相冲突，拥有监管能力却无义务去进行监管，因此不该因此承担责任。并且，在这种条件下适用知道规则，即在事实上为互联网平台设置了普遍的事先监督义务，加重了中小互联网企业的负担，也不利于经济社会的发展。
3. 互联网平台知识产权保护注意义务的原理分析
分类分级监管下，区分互联网平台知识产权保护的注意义务，具有充分的法学理论依据。
3.1. 成本与收益分析
互联网发展之初，为互联网平台设置较高的注意义务成本过高，收益较低。网络时代，创造出突破时间与空间的虚拟世界，各种信息得以无限制地自由传播，尤其是对知识产权的侵犯更是呈现出数量大、地域广、重复性强的特点。在起初技术条件尚不成熟的情况之下，规制不计其数的知识产权侵权行为，需要耗费大量的人力、物力、时间、金钱成本，一方面难以完成，另一方面也会使互联网产业发展丧失昂贵的机会成本，同时也不利于经济社会的整体发展。但互联网发展至今，各方面条件已经较为成熟，维持现有的注意义务标准已经不利于社会获得最大收益。随着信息技术发展，特别是算法技术的更新迭代，相当部分的互联网平台已经对网络空间中的知识产权侵权行为具备了较强的监控能力，对于在网络平台内发生的知识产权侵权行为进行规制所耗费的成本已经大大降低。相反，网络空间中知识产权侵权所造成的危害却是愈加严重，对社会造成的损害愈发恶劣。技术发展所带来的成本条件变化打破了原先边际成本等于边际收益的条件，为了继续获取最大化的收益，则需对互联网平台的注意义务做出新的调整。
3.2. 效率与分配分析
帕累托效率，又称帕累托最优，指资源分配的一种理想状态。法学语境下的帕累托最优往往呈现出更为复杂的政策性导向，不能被简单的量化，且需要根据时代条件及时进行改进。为此，互联网发展之初对于注意义务设置下所带来的负担分配，呈现出激励互联网产业发展的政策倾向，带来了往后几十年的社会繁荣发展，足见是一种高效分配。但是，伴随信息技术发展带来的大量网络知识产权侵权，愈发强烈地影响社会发展，加之互联网产业本身所能带来的经济效能逐渐下降，综合所带来的结果，便是使得此等分配条件下社会发展效率越发低下，背离帕累托效率。因此，必须进行帕累托改进。党的十九大召开以后，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》，明确提出强化制度约束，确立知识产权严保护政策导向，可见，强化知识产权保护已经成为未来发展的重点任务。在互联网平台有足够的能力加强知识产权保护监管的条件下，增加互联网平台的注意义务并不会降低其效率，反而会增加知识产权权利人和社会公众的收益。如此，通过调整互联网平台的注意义务以加强网络空间中知识产权的保护，最终实现良好的社会效益，或为帕累托改进的方向与途径。
4. 分类分级监管下互联网平台知识产权保护注意义务的设计
4.1. 注意义务的具体内容
《落实主体责任指南》就不同类型不同经营规模的互联网平台的注意义务进行了规定。第二十二条首先明确了互联网平台侵权适用过错责任原则，与现行立法保持一致。而第二十八条则规定了互联网平台的监督检查义务与安全保障义务，这是对以往立法的重大突破与创新。依照第二十八条的规定，若互联网平台未尽到监督检查与安全保障义务，即认定具备过错，则需要承担相应的责任。从广义的注意义务来看，《落实主体责任指南》规定了平台的事先审查义务，扩充了现有立法所规定的互联网平台注意义务的范围，使注意义务的履行从网络知识产权侵权行为发生后提前至侵权行为发生前。因此，平台的注意义务包含一定程度的审查义务。
4.2. 注意义务的履行方式
主从类别上看，特定类型的平台需要承担积极主动的审查义务后才能视为履行了注意义务。《分类分级指南》将互联网平台分为网络销售类平台等六类平台，参照欧盟《数字服务法案》所进行的网络平台注意义务分配，对于网络销售类平台，应当使其承担较其他平台更高的注意义务 [7] 。其原因在于，网络购物发达的今天，网络销售类平台已经成为了知识产权侵权行为的高频发生地。销售类平台凭借虚拟空间优势，不再受到实体场地的约束，经营成本大幅度降低的同时，又充当了连接销售者和消费者的角色，对于平台内的交易处于支配地位，理应对交易风险承担更高的注意义务。所以，网络销售平台注意义务的范围，包括对平台内所售商品所可能涉及的知识产权侵权行为的审查。销售平台应当对商品负瑕疵担保责任，包括担保质量无瑕疵，以及权利无瑕疵。另外，参照美国模式下的引诱侵权型，对于具备较大引发知识产权侵权行为可能性的平台类型，应当对其设置较其他类型平台相对高的注意义务 [8] 。例如，对其设置诸如不定期抽查部分平台内产品或服务是否存在侵犯知识产权行为的注意义务。
从级别上看，《分类分级指南》将互联网平台分为超级平台、大型平台、中小型平台三级，并且根据《落实主体责任指南》，超大型平台的注意义务包括年度的风险评估以及对应地采取风险防控措施的义务。也就是说，达到超大型平台规模的互联网平台需要定期对平台内的行为进行主动审查，避免网络空间内有出现相应的侵犯知识产权的行为。除此以外，履行完这样的过滤义务后，仍需采取相关举措来防止类似知识产权侵权行为再度发生或减少发生。在侵犯知识产权的行为发生时，除了考量超级平台是否尽到自身注意义务外，还可以辅之美国模式下的获利标准，使得超级平台对于相关损害的赔偿范围限制在其获利的范围以内，以较好的实现对双方利益的平衡，同时也避免了为超级平台附加的义务过重以致影响其发展的情形发生。
4.3. 违反注意义务的责任承担
《民法典》规定下，平台未尽注意义务的间接侵权情形，网络平台要与直接侵权人承担连带责任。这种责任规定过于笼统，在互联网平台分类分级情形下需要得到进一步的优化。具体而言，对于达到了超级平台规模的互联网平台，基于其自身的超大体量与较高的监控能力，在其违反注意义务时可以仍旧采用《民法典》所规定的连带责任。而对于其他级别的平台，在知识产权侵权行为发生时则根据对其注意义务的要求程度以及其履行注意义务的程度来具体权衡其责任大小，承担按份责任。如果是特殊类别的平台，例如未达超级平台规模的网络销售类平台，则可以让其承担补充责任以平衡其较其他类型平台更高的注意义务。
4.4. 违反注意义务的责任免除
通常而言，在知识产权侵权行为已经发生的条件下，如果平台未履行注意义务，则认定其具备过错，需要承担相应的责任。但是，在互联网平台分类分级的情况下，对于不同类别、层级的平台，注意义务的履行要求有所不同，同时也存在着特定情形下的免责，《落实主体责任指南》第三十五条规定了互联网平台承担责任的适用例外，即在落实注意义务，明显超出能力，影响正常经营活动或者意义不大的情况下，免于承担责任。因此，构成违反注意义务的免责情形，此种情形下，未履行注意义务也不会产生责任。
5. 结语
信息化时代，网络空间中知识产权侵权行为频发，加强网络知识产权保护日益成为亟待解决的难题。两大指南的发布为解决网络空间知识产权保护问题提供了方向。互联网平台的分类分级监管，意味着互联网迈入了精细化管理时代，而《落实主体责任指南》针对不同互联网平台设置的责任标准，使得互联网平台知识产权保护注意义务重新进行调整具有了参照。在此背景下，本文通过对互联平台知识产权保护注意义务进行探析，试图有效地对网络平台内的违法行为进行规制，在较大程度上实现了对网络空间中知识产权的有力保护。