1. 引言
《电子商务法》第38条第2款规定：“对关系消费者生命健康的商品或服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。”该款规定了电商平台的安全保障义务，为规范电商平台的经营行为提供了法律依据，但条文本身并未明确适用的具体情形、安全保障义务的范围以及平台违反安全保障义务须承担的责任类型。于理论而言，厘清一项法律制度的法理、逻辑，是该制度得以成为社会规范的基石；于实务而言，明确一项法律制度的适用基础是法官得以准确适用的前提。在具体案件中，由于电商平台安全保障义务的适用情形及法律责任不明确，法官往往出于思维惯性参照现有法律制度予以裁判，但电商平台安全保障义务条款本身作为一项新兴制度，与《民法典》中的管理者、组织者的安全保障义务有所区别，不宜机械地以其他制度为模板，生搬硬套的加以适用。故此，本文意在界定电商平台的安全保障义务之性质，厘清安全保障义务的范围抑或义务标准，明晰其责任性质与形态，以期助益法律适用。
2. 电商平台经营者安全保障义务的性质
(一) 安全保障义务的理论考察
电商平台经营者的安全保障义务来源于传统侵权责任法中的公共场所管理者或活动组织者的安全保障义务，其原始于德国司法实践中所确立的社会交往安全义务。上世纪初，在一起名为“枯木案”的案件中，被告于公共道路两侧种植树木，后枯木腐倒，将原告的建筑物砸坏，原告因此起诉被告，请求损害赔偿 [1] 。在德国当时的法律规范中，并无任何规定对该种不作为侵权予以规制。案件最终到达帝国法院，法官认为枯木对他人开启了危险流，因此其所有者或管理者应对该危险流尽到相应的管理注意义务。据此，社会交往安全义务得以产生，即安全保障义务的实务与理论来源 [2] 。追根溯源，可以从主流的危险控制理论、诚实信用原则、成本效益理论以诠释安全保障义务的理论基础。
首先，就危险控制理论而言，该理论立足于分流社会交往中对危险之注意义务的承担，由于危险的开启者、控制者离危险源较近，由其对危险进行控制较为有效与合理。在安全保障义务规则的发源地德国，安全保障义务着重于对危险流的控制，至于是对人身还是财产、适用空间是否限于物理场所则在所不问。该规则发展至今，德国实务中已将该义务的适用范围从传统的物理空间发展至虚拟的网络空间。据此，关于我国《电子商务法》中的安全保障义务是否为《民法典》安全保障义务的特殊规定便有了可以参照解释之样本。
其次，从诚实信用原则的角度，要求所有市场参与者在追求自身利益时，应以不损害他人利益和社会公共利益为前提，该要求目的在于实现最大限度之公平，保证每一个市场参与者在相对安全、公平的社会关系中追求利益，维持市场秩序和道德秩序。安全保障义务之所以被赋予管理者、组织者等，是因为他们在某一特定环境中获取利益，而该环境中存在潜在危险，处于其中的参与者通过他们的活动使义务人获利，据此，赋予特定义务人安全保障义务，从诚实信用原则的角度而言，是符合法理和情理的。但该义务的赋予也不能泛滥，通常情况下，仅在法律有明确规定或当事人约定的情形下方有适用空间。
再次，关于成本效益理论的理解，有人认为对市场主体的监管应为行政机关的责任，若一味将该义务个人化，会增加电商平台的经营成本。其实不然，从法经济学的角度来看，当代电商平台经营者不仅是网络交易中的牵线者，还是规则制定者、技术操控者，对电商领域的交易起着关键作用。无论从人力、财力、技术以及离交易的远近程度而言，电商平台在处理交易纠纷、承担安全保障义务中均有“近水楼台先得月”之优势，相比于其他交易主体和行政机关，将该义务赋予电商平台能实现社会利益最大化的配置，符合成本效益理论。
(二) 电商平台经营者安全保障义务的价值理性
第一，进入21世纪以来，平台在电商活动中的角色有所转变，这些转变使其须承担更大的责任。从 Web1.0 时代到Web 3.0时代，电商平台的主要作用从信息媒介向搜索和通讯转变，至今进入共享经济时代。其行为相应的也从不参与内容的生成向牵线和促生交易机会、规范交易行为、维护交易秩序等转变，成为交易的重要参与者。如此一来，有学者认为电商平台的行为符合社会性场所管理人的角色，进而具备承担安全保障义务的条件 [3] 。
第二，电商平台经营者是危险的开启者。在电子商务场域，电商平台通过提供网络交易场所，同时制定相应的交易规则，推动电子商务活动的开启与进行，即便是虚拟空间，也会对他人的合法权益带来潜在危险。其行为对危险的发生有着重要影响，因而须通过一些适宜的手段降低危险以维护市场主体的合法权益。据此，由电商平台承担安全保障义务符合利益平衡原理。
第三，电商平台经营者是危险的获利者。根据危险控制理论，电子商务活动中存在潜在的危险流，而电商平台虽并非网上交易活动的合同一方，但其正是通过庞大的电商活动获取经济利益，据此，其负有防范、制止危险的义务，在合理范围内控制好危险，为消费者提供一个相对安全、公平的消费空间。
第四，电商平台经营者是危险的控制者。虽然危险是客观、偶然且不确定发生的，但是危险的开启者、维持者具有便利条件和实际能力将相关危险控制在合理范围之内，以减少乃至避免不法侵害的发生。具体而言，电商平台经营者对其所提供的信息存储介质和传输通道进行物理上的支配，可以通过信息传输的拒绝或内容的改变，阻却潜在交易的缔结或影响已缔结交易的履约情况，从而实现对电商活动的控制 [4] 。
3. 电商平台经营者安全保障义务之义务标准
若一项法律规范的内容不明确，法官便无法准确适用，其有可能被束之高阁。对于电商平台经营者的安全保障义务条款，实务中形成两种不同观点。然而，各种观点相互间并不能很好的相容，无论在限制义务范围，还是在逻辑上，均无法达成共识。因此，有必要对该条款重新认识与解读。
(一) 《电子商务法》明确列举之义务类型
《电子商务法》第38条并未明确界定电商平台安全保障义务的具体类型与范围，基于“法官不能拒绝裁判”，实务中多半以现有规定为参照，即将38条所规定的义务类型分别与《电子商务法》已明确的义务类型相对应，例如告知义务、个人信息保护义务 、资质资格审核义务等。就第38条内部结构而言，其第2款将审核义务与安全保障义务并列，似乎欲表明该条中的安全保障义务不包括“资质资格审核义务”。
在逻辑上，如此解释似乎难以自洽。第一，若将电商平台的安全保障义务与《电子商务法》中已有的具体义务类型相对应，则说明该法中的各种法定义务范围与其安全保障义务范围相同。在此逻辑下，为何资质资格审查义务同为法定义务之一种，却被“安全保障义务”排除在外？第二，若认为“安全保障义务”为各种具体法定义务的上位概念，则其应处于统领地位，比如位于通则部分，而实际上该条款与其他法定义务条款同处于地位平等的体系之中。
从功能的角度，这种解释进路也不符合安全保障义务的制度基础。安全保障义务被视为兜底条款而存在，其制度机理在于，当无法从侵权责任和违约责任的角度让义务人担责时，以一种责任分担机制对危险控制者冠以责任，从而维护交易秩序。安全保障义务的功能侧重于防范危险发生，而一般的危险责任则致力于确保危险不发生，据此，并不能将其与其他类型的法定义务等同视之。
(二) 《民法典》安全保障义务之特别条款
由于“安全保障义务”在我国最早规定于《侵权责任法》第37条(《民法典》第1198条)，司法实务中常有将《电子商务法》第38条第2款界定的安全保障义务直接等同于《侵权责任法》第37条的特别规定。然而，从适用场域来看，两者的对象并不一致。实务中大多认为《民法典》中安全保障义务的适用场域限于宾馆、商场等实体存在的公共场所，而网络空间是否为新型的公共场所，或为实体公共场所的延申，目前尚存争议。《电子商务法》是时代的产物，因此，我们也应该跟随立法者的脚步，不应桎梏于其他适用场域而必须将其强行解释为《民法典》安全保障义务的特殊形式，仅需在《电子商务法》的框架之内加以解释和适用，而不必生搬硬套其他规范的范围、法理。
(三) 评析：电商平台经营者之“安全保障义务”仅提供了义务标准
《电子商务法》中确定的电商平台经营者之安全保障义务仅为一种义务标准，并未明确具体、可直接适用的义务内容、范围。在安全保障义务的发源地德国，其制度机理为规范社会交往中的一般义务，且以危险控制理论作为制度基石。德国联邦最高法院也表明，并不存在一个具体而固定的模型以囊括安全保障义务的所有类型，所以我们不必非要固守某种框架来认定安全保障义务，而应对其进行动态考察，结合危险发生的可能性、当时的具体情况、危险被识别的概率等来确定义务内容的范围。
在我国，早在《侵权责任法》制定之初，全国人大法工委在《侵权责任法释义》中指出：“对于实践中需要确定义务人应当负有的具体安全保障义务的内容……应根据实际情况综合判断” [5] 。无独有偶，学界也倾向于结合法律规范、危险程度、对危险的预防与控制能力和安全保障义务人是否获利等因素以判断个案中安全保障义务的具体内容及范围 [6] 。综上，《电子商务法》中的安全保障义务并非旨在提供某种具体的义务内容，而是提供义务标准，以要求电商平台经营者采取积极措施防范危险的发生。
4. 电商平台经营者未尽安全保障义务的责任承担
(一) “相应责任”的规范解读
关于“相应责任”的责任性质，学界主要有两种不同观点，即多种法律责任说与民事责任说。第一种学说认为，“相应的责任”并非限于民事责任，也可包含行政、刑事责任。第二种学说认为，从我国传统法律体系来看，“相应的责任”发源于侵权责任中的安全保障义务，故从该角度而言应将其定性为民事责任。本文赞同第二中学说，首先，从理论来源而言，安全保障义务最初来源于德国民事纠纷中的社会交往安全义务，即安全保障义务的实践基础为民法上的义务。其次，从《电子商务法》的立法历程来看，对于第38条第2款中的责任类型，历经三次变化，从“连带责任”到“补充责任”，再到最终的“相应责任”，无论哪一种责任形式，都是在民事责任范畴内加以讨论，因此，宜将“相应的责任”解释为民事责任 [2] 。
关于“相应责任”的责任形态，学界对“相应责任”的认定又细分为多元论和单一论。多元论认为“相应责任”的形式是不固定的，只是在具体承担何种类型的责任上，有观点认为涵盖所有可能的侵权责任类型；有观点认为主要是补充责任和按份责任，辅以连带责任；有观点认为只保留连带责任和补充责任 [7] 。单一论则认为“相应责任”的形式是单一的，可能是连带责任、补充责任或按份责任 [8] 。通过对“相应的责任”之规范解读，我们将其限于“民事责任”范畴之内。但在该领域，又分为多种不同的责任类型，因此，单一论不免有以偏概全之嫌。据此，对“相应责任”的责任类型认定应采用多元论的观点。“宜细不宜粗”的立法期待并不拒绝过程中必要的模糊表达，民事立法本身也是精确性语言和模糊性语言共同呈现 [9] 。因此，理论界和实务界所谓的“相应的责任表达模糊”可能过于担忧了。
(二) 判断“相应责任”的考量因素
实践中，民事责任未能起到督促平台尽到审核义务的主要原因在于，平台责任的认定方式过于单一，只要平台提供的证照真实就等于满足了审核义务的要求，这样的认定方式忽视了《电子商务法》第27条规定的平台定期核验更新信息的要求，平台可以仅凭尽到一次审核义务而一劳永逸，将自己置身于责任之外。为打破责任认定上的僵硬性，本文以奥地利学者维尔伯格提出的动态系统论为进路，尝试解析平台责任的认定规则。维尔伯格认为，责任应基于多个要素或动态力量的相互作用即特殊结合和强度，如果某一要素以特殊的强度发生作用，其自身就足以将损害赔偿责任正当化 [10] 。按照该构想，赔偿义务是否存在以及赔偿额的大小由以下要素来决定：其一，加害人通过侵害或者危险化来利用被害人权利领域的程度；其二，造成侵害的事件中属于加害人一方责任的比例程度；其三，侵害发生时，加害人一方瑕疵责难的正当程度。将这三项要素适用于分析平台是否尽到资质资格审核义务时，因平台不是网络交易的合同一方，且平台运营本身也非内在地蕴有极大的危险，第一个要素一般不予考虑。据此，可将第二、三要素纳入侵权责任的构成要件内部进行评价，并在要件成就的基础上推导出法效果 [11] 。如此即可从多维度判定平台是否应承担责任、承担何种责任以及责任的大小，以缓解实践中“相应责任”的模糊边界之争论，也能更科学和公平的分担各方主体的责任，实现法的最终目的。
5. 结语
《电子商务法》创造性的提出了电子商务平台的安全保障义务，立法者有其合理的考量。但因其未明确该条款的具体适用场景及义务标准，实践中对“电子商务平台”的性质理解各异，对“相应的责任”解读不一，给司法适用带来困境。为此，阐明“安全保障义务”的适用场景并非严格限于线上抑或线下，条款中的“安全保障义务”也并非确立了明确具体的义务类型，而侧重于提供一种义务标准，厘清该条款适用的考量因素，界定平台经营者的责任类型，如此才能更好的发挥“电商平台安全保障义务条款”的社会规范作用，保障平台内交易者的合法权益，促进电子商务行业健康持续发展。