摘要: 目前，有关电商平台的安全保障义务主要规定在《电子商务法》以及《民法典》之中，但由于二者在此规定上并不一致导致了适用上的困难。在实践中，电商平台的场所属性、平台明知或应知的认定缺乏科学的举证责任分配以及平台审核义务的范围不清等，成为需要明确的关键问题。基于此，可从场所公开性、经营性明确电商平台的经营场所或公共场所的属性，同时设立对明知或应知实行推定制，以及进一步明确平台审核义务的内容等层面对现有制度进行优化。
Abstract:
At present, the security obligations of e-commerce platforms are mainly stipulated in the E-Commerce Law and the Civil Code, but the inconsistency between the two provisions leads to difficulties in application. In practice, the attributes of the e-commerce platform’s premises, the lack of scientific allocation of the burden of proof for the determination that the platform knew or should have known, and the unclear scope of the platform’s review obligation have become key issues that need to be clarified. Based on this, the existing system can be optimized from the aspects of clarifying the attributes of the business premises or public places of the e-commerce platform in terms of the openness and operation of the venue, and at the same time establishing the implementation of customization of what is known or should have been known, and further clarifying the content of the platform’s review obligations.
1. 电商平台安全保障义务的相关规定
1.1. 《民法典》对安全保障义务的有关规定
安全保障义务是指因从事一定营业或职业活动，行为人所承担的防范危险、维护安全的作为义务 [1] 。该义务之来源有三，一、法律直接规定的义务，也称法定义务；二、双方当事人意思自治而约定的义务，也称为约定义务；三、基于诚实信用而产生的附随义务；该三种义务都是相关主体义务来源的方式，但本文主要讨论的为第一种义务来源的认定标准。《民法典》第一千一百九十八条第一款以风险控制理论为基础构建了经营场所、公共场所的经营者、管理者以及群众性活动的相关组织者等的安全保障义务制度，该条款指出上述主体对相应场所或者活动具有管理能力的人员应当承担起其管理范围内的安全保障义务。具体场所包括宾馆、银行、商场、娱乐场所和体育场馆等。若相关管理人员未尽到相应的安全保障义务导致消费者受损的，其应当承担未履行安全保障义务而致人损害的不作为间接侵权责任。该条款来源于原《侵权责任法》，《民法典》在此基础上作出了一定程度的修订，该修订主要将应当承担安全保障义务的主体进行了扩张处理，具体表现为由原来《侵权责任法》规定的群众性活动的组织者或公共场所的管理人修改为和群众性活动的组织者或经营场所、公共场所的经营者以及管理者。从修改后的规定来看，新规定增加了经营场所与公共场所并列，并将应当负担安全保障义务主体分为两类：一类是公共场所和经营场所的经营者、管理者，另一类是群众性活动的组织者。从二者的共性出发，该两类主体对于相关场所或者具体活动均具有相当性的控制能力，其更具有基于其控制能力而排除潜在危险的可能性，因而应当在其控制力范围内承担保障相关人员人身或者财产权益不受损害的义务。
同时，该条第二款进一步规定了在相关场所内由于第三人的致害行为导致他人受损时，相关主体的法律责任。即由于受害人以及管理人以外的第三人的加害行为造成他人损害的，根据过错侵权理论应当认定由第三人承担侵权责任。而相关主体因未尽到安全保障义务而承担相应的补充责任。其承担相应的补充责任之后，有权利向直接侵权人主张因承担安全保障义务而享有的债权。该条款适用于相关主体因未履行或者未完全履行安全保障的作为义务与第三人加害行为形成合力而导致侵权的情形。在此情形下，相关主体违反安全保障义务为第三人的加害行为提供了便捷，因此应当对加害人的行为向受害人承担在违反安全保障义务范围内的赔偿责任，同时赔偿范围应当综合作为回避可能性大小判断，即以能够预防或者制止损害的范围来认定其赔偿责任。然在此情形之下，损害的直接原因并非相关主体违反安全保障义务所致，而是第三人的侵权行为所致，因此相关主体在承担补充责任后，可以向直接侵权人请求偿还。
1.2. 《电子商务法》对安全保障义务的有关规定
《电子商务法》第三十八条第一款以侵权责任之共同侵权理论为基础对电商平台故意不作为而引发的平台责任作出了规定，其指出“电商平台的经营者知道或者应当知道其平台内的商家提供的服务或者销售的商品不符合保障消费者人身、财产安全的要求，或者存在其他侵害消费者合法权益的行为，电商平台的经营者未采取必要措施的，应当与该平台内的商家承担连带责任”。该规定明确了电商平台与平台内商家共同承担连带责任需要满足以下条件；首先，电商平台知道其平台内商家提供的服务或者销售的商品不符合保障消费者人身或者财产的安全要求，或者知道平台内商家在实施其他侵害消费者合法权益的行为，其次其在知道以上情形时仍然放任该商家继续在平台实施侵害消费者合法权益的违法行为而不采取必要的措施以避免损害结果发生。此时，由于法律明确要求平台负担积极作为义务以防止损害发生，而平台怠于履行该义务，因此平台与商家构成共同侵权应当承担连带责任。从责任效果上而言，立法于此处实行了推定平台与商家具有共同侵权意思，但实际上平台并没有与商户合谋，仅是怠于履行法定义务而已，应当属于无意识联络的共同侵权。但出于倾向保护消费者而加重了平台责任，因而适用了连带责任。
同时，其第二款规定了相关安全保障义务主体的审核义务，对于与消费者生命健康有关的商品或者服务，电商平台经营者对消费者未尽到安全保障义务或者对平台内商家的资质资格未尽到审核义务，给消费者造成损害的，应当依法承担相应的责任。该条款明确了电子商务平台具有对平台商家入驻平台前的资质资格审查的义务，若电商平台未履行对入驻平台的商家的有关资质资格进行审核，其应当承担相应的责任。所谓相应责任应当定性为侵权责任并根据侵权责任的一般原理分类解释其侵权责任形态 [2] 。
2. 电商平台安全保障义务认定之难点
《民法典》第一千一百九十八条以及《电子商务法》第三十八条，构建了我国电子商务平台安全保障义务的制度基础和理论依据，为因平台违反安全保障义务而导致他人人身或财产损失而承担侵权责任提供的法律依据。然而立法一旦完成就必然滞后，在社会的不断发展之下，传统的物理空间的安全保障义务已经进一步发展成为虚拟网络空间的管理人的安全保障义务。但在这一新形态空间的属性定性等问题上存在诸多争议，导致司法实践中认定电商平台等虚拟空间的控制者应当承担安全保障义务存在着如下问题。
2.1. 电商平台是否属于经营场所或者公共场所
目前，在学界与实务界仍然存在着电商平台是否属于公共场所或者经营性场所的争论，主张电商平台不属于公共场所或者经营性场所的学者如张明楷教授认为公共场所应当是实体存在的空间。根据《民法典》第一千一百九十八条公共场所或者经营场所应当具备如下属性：一、公开性，即允许不特定人进入该场所或者基于一定的营利目的而将该场所公开以期待营利目的的实现；二、空间物理属性，即该场所是客观存在的实体，而不包括虚拟空间。而主张电商平台的属于公共场所或者经营场所的学者如刘文杰学者则认为，开放性网络空间就其性质而言与机场、宾馆、商场等无异，均可供不特定人员参与活动，属于侵权法意义上的公共场所 [3] ，并且从同类解释的角度而言《民法典》规定的公共场所或者经营场所的确具备着上述两种属性，但该两种属性中核心属性或者说实质属性是该场所的公开性，而空间物理属性只是基于人们对于场所的传统认知而得出的。现如今，文意上“场所”一词已经开始泛化，不再仅仅包涵实体空间，也包涵虚拟空间。因此虚拟空间在如今科技发展的情形下具备解释为公共场所的相当性。
2.2. 电商平台明知或应知的认定标准欠缺科学依据
由《电子商务法》第三十八条第一款之规定可以看出，电商平台经营者与平台销售者承担连带责任的构成要件有；一、平台内销售者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者其实施其他侵害消费者合法权益行为；二、电商平台明知或者应知其实施侵害消费者权益的情况而未采取必要措施导致消费者人身、财产受损。此时，平台应当与销售者承担连带责任，也就是说，如果平台明知平台经营者已经实施损害了消费者的合法权益行为，并且其主动地采取了必要措施但又无法防止损害的。此时，平台就不应该负担任何责任了。该条款适用的难点在于以什么样的客观标准可以证明平台应知或者明知。若不解决这一问题，那么该条款将会成为违法者的庇护所，任何一个平台均可主张自己不知道平台经营者提供的商品不符合保障消费者人身、财产安全的要求。
目前，学界和实务界普遍将“知道”一词的含义理解为“明知或应知”，其中，明知是指明确知道，应知是指应当知道。在涉及网络服务提供者的案件中，对明知或应知的把握不准，会导致不当地加大或者减轻网络服务提供者的注意义务。 [4] 因此，有必要对明知或者应知的认定标准作出一定的客观化认定，或者说在该问题的证明责任上适当地进行调整。
2.3. 电商平台审核义务内容不明确
根据《电子商务法》第三十八条第二款之规定，电商平台应当承担对入驻电商平台的商家的资质资格进行主动审核的义务，审核之标准为商家提供的商品或者服务是否符合保障消费者的人身或者财产安全。虽然，立法要求电商平台主动审核入驻商户的资质资格，但其却并未将具体的审查范围以及程度进行明确，这也导致在具体实践之中电子商务平台的审查机制流于形式。从文义的角度而言，“审核”既包括“审”又包括“核”，“审”即是对商户提供的相关资质资格证明文件进行审查，而“核”既为对其所提供的资质资格证明文件进行核准，可见“审核”一词既有形式审查又有实质核准之意。然而，在实践之中，平台的审核范围往往包括以下要素；商户上传的身份证件、营业执照、用于结算的银行卡账户、以及品牌资质等。然而，对于商户提供的关于消费者身体健康的商品以及服务是否符合安全保障义务仅通过这样的形式审核明显是做不到的。笔者认为，有必要对该审核的具体内容进一步细化，以明确电商平台的义务范围，也有助于认定其是否尽到善意管理人之义务。
3. 电商平台安全保障义务认定的完善建议
3.1. 明确电商平台的市场属性
明确电商平台的市场属性是解决电商平台管理者应否承担《民法典》一千一百九十八条规定的安全保障义务之关键。根据《民法典》第一千一百九十八条之规定，公共场所和经营场所主要包括“宾馆、商场、银行、机场、体育场馆、娱乐场所等”。从立法模式的角度来说，该条款属于不完全列举式立法模式，该模式的优点主要在于不封闭法条的适用空间，为调整将来可能适用而在立法当时不能预见的情形提供解释空间。这代表立法上“空间场所”不是一个主观、虚拟的场所，而是应当与已列举情形一般具有物理属性。从该法条不难看出，所谓的公共场所是指允许不特定人不受限制的自由进出的场所，从地点上来说其具有特定性，从进入对象的角度而言其具有不特定性。所谓经营场所是指以经营为目的，允许不特定人自由进出的场所。由此看来，公共场所的概念应当涵盖经营场所的概念。而从电商平台的运营模式来看，电商平台通过招揽商户，将传统的实体交易转移到线上，为商户与用户之间建立起一个交易平台，并基于对该平台的管理而获利。因此，从场所来看，该平台属于特定的虚拟场所。从进入对象来看，该平台的进入对象具有双重不特定性，一方面是入驻平台商家的不特定性；另一方面是访问用户的不特定性。因此电商平台同样具有《民法典》一千一百九十八条对公共场所以及经营场所共性之要求，将其认定为经营场所或者公共场所，在笔者看来并无不妥。虽有学者主张《民法典》一千一百九十八条不完全列举之共性还包括场所的空间物理属性，但笔者认为，为了保障稳定的营商环境以及交易安全，有必要在认定公共场所以及经营场所是弱化场所的物理空间属性，而苛责电商平台承担对访问用户以及入驻商户的安全保障义务。
3.2. 设立对明知或应知的推定制度
相较于传统侵权而言，电子商务平台侵权是往往是依托于高科技技术对受害人的人身或财产造成侵害。若依据传统的证明责任“谁主张这举证”来分配证明责任，那么对于受害人来说要证明电商平台主观上存在过错是极为困难的。同理，在《电子商务法》第三十八条第一款认定电商平台应当承担安全保障义务的责任要求该平台应知或者明知，在笔者看来也是存在着一定问题的。从证明可能性的角度上而言，平台相较于受害者具有较高可能性证明其不知道商家销售的产品或者其提供的服务不符合保障消费者人身、财产要求，如提供商家注册时的资质证明证件、营业执照、商家产品质量监测报告等手段。虽然，目前来说要求平台对商家产品和服务进行一个把控仍然存在一定的难题，如平台并非行政主体没有资格对商家的服务进行检查以及对其销售的商品进行质量检测等。但笔者认为将对商家的提供的商品进行定期或者不定期的抽查，并出具质量检测报告留档作为认定平台为保障消费者合法权益履行了安全保障义务是具有可行性的。至于，商家非行政主体无行政执法权的问题，笔者认为可以通过合同约定使得平台能够对平台商家进行管理。至于这一格式条款效力是否无效之问题，笔者认为该条款可以作为一种管理性的软条款，既只赋予平台定期或不定期抽查商品或检查服务之权利，并在发现产品不合格时暂时要求商家停止销售该商品。商家不服，可以要求市场监督管理部门进行质量监测，以此恢复产品在该平台的线上销售。
3.3. 进一步细化电商平台的审核义务
如前所诉，目前电商平台对入驻商户的审核仅仅只包涵，入驻前的形式审查，对于入驻后基于管理需要的审查义务，立法并未规定。因此，有必要对该审核义务进行进一步的细化。如明确入驻前平台应当主动审查入驻商户的资质资格，对于资质资格未进行主动审查的可以认定其未进到相应的安全保障义务。并且，主动审查不仅包括形式上的文件审核还应当包括对通过文件不能充分证明安全性的实质审查。 [5] 入驻平台后，平台基于管理需要，除按期对平台商家相关文件到期更新与否进行检查，还应当不定期对平台商家产品进行质量监测以及提供服务合法性进行评估，对于不合法的服务以及不符合安全标准的产品，拒绝提供平台服务。同时，基于传统安全保障义务的固有含义来说，场所之清洁性也应当是管理者应当保障的。因此，笔者认为审核网站商户或者平台自己提供的网页链接等是否包含木马病毒也应当包含在电商平台的审核义务之中。
4. 结语
电商平台作为新兴的市场交易服务提供的平台，其规范化运行是保障市场秩序的重要保障。明确相关的安全保障义务认定标准有助于保障平台的稳定发展、保护广大消费者的人身以及财产安全。本文从现有立法规定出发，对现有立法规定不够明晰之处，如应知明知标准认定缺失、电商平台是否为公共场所以及经营场所以及平台审核义务内容与范围等进行论证，并进一步细化了平台审核义务的范围类型应当包括审核商家提供的网页链接是否含有木马病毒。