1. 引言
为了积极应对人口老龄化，中共中央政治局审议《关于优化生育政策促进人口长期均衡发展的决定》并正式提出了“三孩政策”，这意味着女性在人口政策放宽时期将有更大的可能面临生育问题。但生育政策想要达到应有的实施效果也必然伴随着配套措施的改进，从女性就业的角度来考量，该政策在当前的就业形势下对女性平等就业权也带来了一定影响。本文从该视角切入，结合女性在就业中面临的实际情况，试图找出影响女性实现平等就业权的因素并提出针对性的解决方案。
2. 性别歧视在人口政策改革期对平等就业权的现实威胁
2.1. 女性实现平等就业权的现实困境
2.1.1. 平等就业机会难以获得
随着时代的进步与发展，女性受教育水平逐渐提高、获取学习机会的渠道更加广阔，女性的就业竞争力也逐渐增强。但在就业机会方面，女性往往面临着更加艰难的处境。举国家和各省市公务员招录公告的例子来说，有一些岗位会在报考条件中以从事一线执法工作、值夜班、经常出差等理由限制女性报考，有些岗位甚至在没有上述具体理由的情况下表示只招男性，这样的限制会对女性的就业权利与机会造成侵害 [1] 。除了这种在录用条件中直接对性别做了区分的情况，还有一些工作会因为女性的婚育状况影响录用，实践中有用人单位因为女职工的生育情况而单方面解除劳动关系引起的纠纷。1虽然《妇女权益保障法》对此有明确的规定，但根据智联招聘发布的《2024中国女性职场现状调查报告》显示，在求职中被问及生育问题的女性占比仍然高达48.8%，在职场中遭遇过性别歧视的女性有54%。
2.1.2. 隐性歧视影响就业质量
即使女性与男性在受高等教育的程度、工作能力水平、累积的工作经验等方面并没有明显差别，一些工作环境里仍然可能对女职工有一定程度的偏见，导致有能力的女性更难晋升到高层位置。现实中虽然一些行业是由女性主导，但统计数据显示在这些行业里仍然是男性高管的数量更多 [2] 。智联招聘出具的报告中也表明有33.1%的女性因性别而升职加薪不顺畅。考虑到女性在传统观念中承担着更高的生育责任，用人单位可能会单方面把女职工定位成职业稳定性较差、工作精力投入较少、培养成本与风险较高的角色，这使得女性的晋升之路更为艰难，也降低了女性的就业质量，对女性的职业生涯带来不利影响。尤其是在人口政策改革的时期，女性更可能因为生育而暂时中断工作，在离开职场期间女性可能丧失大量进行培训学习和提升能力的机会，即使重新回归职场也可能被边缘化对待。
2.1.3. 面临后劳动力市场歧视
就业时的职位待遇、收入水平、投保情况也会影响离开劳动力市场后可以享受的福利。我国目前的退休年龄规定在性别上有所区分，女性面临比男性早五到十年退休的情况，可能直接剥夺了女性成为高层领导的机会，降低女性的职场竞争力和女性领导的比例 [3] 。工作时女性面临晋升难的问题影响职位与收入，退休后女性在工龄计算方面也不占据优势，而退休金机制与工作时的待遇和工作时长具有直接相关性，这就导致在退出劳动力市场后，女性能够得到的退休金和其他福利相对更少。
2.2. 人口政策改革对女性平等就业权的影响
《妇女权益保障法》和《女职工劳动保护特别规定》中都有对专门针对在孕期、产期、哺乳期的女性实施特殊保护的条款。2如果女职工在孕期出现劳动生产率下降的情况，用人单位不能降低孕期女性的工资水平；女性在生育期间需要假期，用人单位可能需要再找人填补岗位空缺，这些要求提高了用人单位的用工成本，可能降低经济效益。用人单位会把这种情势加入到对女性就业的评估之中，人口政策的改革也会让用人单位对女性的生育可能性提高预期，为了排除女性因为生育造成的人力成本损失和人力资源管理问题，可能让女性遭受就业歧视、阻碍其职业的发展。有研究作出的结论验证了这种逻辑，结论显示由《劳动合同法》导致的性别雇佣成本变化是《劳动合同法》影响制造业女性就业份额的主要渠道 [4] 。女性本来在就业时就面临不利的处境，人口政策的变化可能会放大这种劣势，对女性实现平等就业权产生消极影响。
3. 人口政策改革期女性实现平等就业权之法律保护困境
3.1. 社会法视角之局限
3.1.1. 就业性别歧视判断标准模糊
《妇女权益保障法》规定了防止就业性别歧视，以此为原则指引各用人单位保障女性的平等就业权3；还规定了用人单位在招录过程中不得限定男性或男性优先、不得因为婚姻或生育状况影响招聘和录取。4这些规定可以有效防止用人单位对女性就业的直接针对性，女性在就业过程中遭遇直接歧视的状况已经有所缓解。但是现实中可能涉嫌就业歧视的行为多种多样，很多就业歧视行为在表面上符合了法律法规的硬性要求，只是考量了结果后才能发现隐藏起来的歧视行为。对于这种情况，《妇女权益保障法》中的规定似乎就显得宽泛和概括，不利于判断就业歧视的标准。相关行政部门和司法部门在遇到这类纠纷时没有判断的参照依据，也因此更难防止就业歧视现象的发生。同时这种隐性的歧视行为背后的主观恶意很难被女性劳动者证明，也给用工单位侵害女性平等就业权提供了实施空间。
3.1.2. 保护规则难以达到应有效果
《劳动法》有作出劳动者就业，不能因性别而受歧视、拒绝录用女性或者提高对女性录用标准的一般性保护规定5；同时也作出了女性职工禁忌劳动范围、哺乳期禁忌劳动范围和女性职工生育假期相关的特殊性保护规定。6除此之外《宪法》、《就业促进法》、《妇女权益保障法》、《女职工劳动保护特别规定》中也有涉及保护女性特殊权益、保障女职工稳定的工作生活状态的条款。从法律修订和政策变化的过程可以看出国家对于反对女性就业歧视的号召，但是现实生活中女性所遭遇的就业歧视类型并没有被法律所完全涵盖，很难根本性消除女性实现平等就业权所遭受的威胁。相关法律法规中重复性条文较多，可操作性强的保护规则略显不足，对于就业歧视的标准不够明确，对于解决因就业产生的纠纷的措施不够具体，这些都进一步纵容了用人单位随意拒绝对于女性求职者的录用。除了这些法律规定，很多地方也针对女性平等就业权制定了自己的地方性法规或者规章，但是这些规定立法层级比较低，法律效力也比较弱，地区社会情况的差异也会导致规定的不同，在全国范围内来说并没有达成统一标准，可能导致同案不同判，影响司法的权威性。
同时，随着经济形势不断变化，新业态形式不断增加，女性从业者数量也随之增加，各地在适应人口政策改革过程中也不断根据当地情况推出更为细致的举措，比如新增护理假、育儿假、延长生育假期等，这些都对保护女性劳动者的相关制度提出了更高的要求。实践中有因为确定护理假、育儿假、延长生育假期间工资福利待遇的支付主体而引发的争议，如果生育保险基金不足以支付，用人单位可能对支付这部分工资呈消极态度，即使支付了也可能给女性劳动者增加其他的困难和阻碍。在人口政策改革期一旦女性选择生育，其职业晋升与发展可能受到负面影响，家庭照护也会分散女性的工作精力。即使选择托育，目前我国的法律法规对于托育机构的准入门槛、从业资质、监管主体与标准都没能形成统一的规范，各个监管部门协调配合机制不健全，职责分配不合理，仍然难以缓解女性在工作与育儿之间的矛盾 [5] 。
3.1.3. 生育保险及产假制度不够完善
生育保险政策应当随着就业形式与方式变化作出相应的调整，但是目前的社会保险政策还没有针对新业态劳动者参保的专门规定。如果女性新业态劳动者在人口政策改革期选择了生育，这部分劳动者很难在产后恢复期享受到生育保险待遇。生育保险的参保率也还有很大的提升空间。如果国家与社会对于女性生育成本的分担不够充分，那么女性因生育造成的用工成本损失又可能进一步加剧女性在就业中遭受的不公平待遇。
同时，生育责任应当由女性与男性共同承担，但目前一些与生育配套的措施在制定过程中却忽视了男性的生育责任承担问题。女性的生育责任在人口政策改革期又被再次加重，有些地方性法律文件推出了延长女性产假的制度，但却没有男性陪产假、育儿假的规定，因为生育而导致用人单位增加的用工成本就会全部由女性来承担，更是扩大了女性遭到就业歧视的可能性。
3.2. 司法救济中的障碍
3.2.1. 遭受就业歧视的女性维权困难
涉及女性平等就业权保护的《妇女权益保障法》、《劳动法》等属于社会法，在性质上兼具公法和私法的属性。目前我国主要采取以民事诉讼为主的私法救济路径来对平等就业权进行保护 [6] ，请求权基础分别是人格权请求权、违约责任请求权、缔约过失责任请求权、侵权责任请求权 [7] 。因此在司法实践中，以平等就业权受侵害单独作为案由的诉讼案件较少，以上述四种请求权基础来保护平等就业权各有各的局限性。具体来说，如果以一般人格权遭受侵害来认定平等就业权侵权，在违法行为、损害后果、因果关系、归责原则、免责事由的界定和对证据的收集等方面，二者是有所区分的，法官在进行裁量时没有统一且明确的规则进行指引，而且侵害平等就业权的行为也很难单独成为认定侵害一般人格权的理由，这会导致同一类型的不同案件裁判结果完全由法官自由衡量，不仅在解决侵害平等就业权的就业歧视纠纷时难以达到应有效果，也可能对司法的权威性造成威胁。以违约责任请求权作为女性劳动者主张遭到就业歧视的基础也稍显不足，用人单位的就业歧视行为本质上属于侵害劳动者平等就业权的行为，但是违约责任的来源是违约行为，如果是用人单位因为就业歧视而不招录女性求职者的情况，双方还没有进入到缔结合同的阶段，难以请求用人单位承担违约责任来进行救济；如果是对因就业歧视而遭受的利益损失适用变更和解除劳动合同的相关规定，劳动者所要举证的对象在此时出现了偏差，诉讼主张成立的基础可能会被动摇。当女性劳动者以缔约过失责任请求权为基础请求用人单位赔偿其就业歧视行为使自己遭受的信赖利益损失时，对于劳动者的证明责任和法官的自由裁量水平都提出了新的挑战。首先，女性劳动者与用人单位之间的招录行为并不属于先合同义务或者法定附随义务；其次，女性劳动者因遭受就业歧视而产生的信赖利益损失范围难以确定；最后，就业歧视的标准在我国的法律中还没有明确的规定，法官在判断用人单位的行为是否构成就业歧视时因缺乏具体指引会导致结果不确定性的扩大，女性劳动者就更难以此来保障自己的平等就业权。以侵权责任请求权作为女性劳动者主张遭到就业歧视的基础时，可以以人格权请求权为基础或是以人格权侵权损害赔偿请求权为基础请求得到救济 [8] ，当这两种请求权基础产生竞合时对法律责任的认定没有明确具体的规则。如果女性劳动者主张人格权侵权，用人单位的责任承担方式主要是赔礼道歉、恢复名誉或支付很少的精神损害赔偿，劳动者遭受的损失没能被完全补偿，对于用人单位来说侵权成本过低，这不仅对劳动者的救济不够充分，也不能对用人单位的歧视行为产生威慑和阻止的效果。
实践中还有大量的就业歧视行为被归属为劳动争议，那么在进入司法程序之前，劳动者需要先经过与用人单位协商、由劳动争议调解委员会进行调解、由劳动仲裁委员会进行仲裁的解决路径。协商和调解的过程由于用人单位的制约往往难以获得公正且有效的结果，劳动仲裁的过于行政化也无法完全保障劳动者的权益。如果劳动者以劳动争议的形式主张维护自己的平等就业权，那么上述的侵权法保护思路就失去了作用，劳动者的证明责任要求高、损害赔偿的力度小，遭受了就业歧视的女性劳动者维权举步维艰。
3.2.2. 证明责任分配不够合理
实践中如果女性劳动者主张用人单位侵害了自己的平等就业权，证明责任通常遵循民事诉讼一般侵权中“谁主张，谁举证”的分配规则。但劳动者与用人单位的地位并不对等，无论是记录招录环节的影像资料、会议讨论记录还是入职后因生育等原因遭受职场歧视的其他证据来源都掌握在用人单位手中，无法取得证据的劳动者却承担着证明责任，想要证明侵权行为的存在对劳动者来说难度过大。在这种情况下劳动者往往因为证据不充分而承担败诉的后果，劳动者遭遇的就业歧视行为得不到纠正、平等就业权得不到保障、用人单位的侵权行为得不到制裁，女性合法权益的享有始终处于不稳定的状态之中。
3.3. 劳动监察中的不足
为了规范劳动保障监察工作我国制定了《劳动保障监察条例》，其中规定由县级以上的地方各级人民政府负责本行政区域内的劳动保障监察工作。7这就注定在用人单位侵害劳动者权益时，行政部门很少主动介入解决，而是主要依据劳动者的举报投诉，在监察效果上也很难得到保证。劳动保障监察部门的监管工作主要围绕劳动合同订立、实际工作待遇、特殊劳动保护规定等内容展开，与女性就业歧视问题关联性更高的人员招录和职位晋升等环节却没有详实有力的监管措施。对于劳动监察部门自身来说，其内部分工不够明确，执法人员很多都是没有经过专门培训、劳动监察相关专业知识素养有待进一步提高的人群，这会导致劳动监察执法人员在监管工作中的失职行为可能得不到及时的处理和相应责任追究。同时，女性新业态劳动者平等就业权的保障还无法被目前的劳动监察工作所完全覆盖。
劳动保障监察部门对于用人单位违法违规的行为只能做出行政处罚或者其他行政处理决定，不管是责令改正还是处以罚款对于用人单位来说都是很低的违法成本，有些用人单位可能宁愿接受行政处罚也不愿意纠正自己的就业歧视行为，劳动监察不能起到应有的作用，女性的平等就业权仍然难以得到保障。
4. 对人口政策改革期女性实现平等就业权的对策建议
4.1. 社会法层面
4.1.1. 明确就业歧视的判断标准
如果不能对就业歧视的判断标准予以明确，那么平等就业权遭受侵害就始终处于无法得到充分救济的状态之中。劳动者享有身份、竞争、机会、待遇等方面的平等仅仅是平等就业权在形式上的体现，劳动者真正实现平等就业权还应当能够平等享有各种劳动保障和福利 [9] 。在法律中禁止就业歧视能够有效减少用人单位直接、显性、公开的歧视行为，但是实践中更多的还是隐藏在表面公平行为之下的隐性歧视，目前正亟待立法予以规制。虽然隐性歧视形式复杂多样难以用列举的方式完全涵盖，但是在法律中作出一定的指导规范也有利于法官对这类案件的裁判。即使用人单位在招录规则、考核标准、流程步骤等方面都符合法律的要求，但是如果劳动者最终承受的是待遇下降、机会丧失等不合理差别对待的后果，就是一种隐性的歧视，应当被法律予以禁止和处以惩罚。
4.1.2. 完善生育保障及产假制度
根据《社会保险法》的规定，女性劳动者享受生育医疗费用政府承担和生育津贴的前提是用人单位缴纳了生育保险费。8但是目前我国的生育保险参保率还有很大的提升空间，应该积极倡导覆盖全民的生育保险制度，对于新业态形势下灵活就业的女性劳动者也应当提供保障。如果是男职工参加了生育保险但其面临生育的妻子未就业，政府可以建立生育保障基金来为这部分女性提供生育补贴，从而更好的满足人口政策改革时期对女性权益的保障需要。同时要提高公共托育服务质量，严格规范托育机构的准入和管理制度，增加对托育服务的监管力度，让可靠的公共托育服务减轻女职工的负担。为了促进女性就业，国家和社会也可以用经济手段激励用人单位招录女性职工，比如对女性职工多的用人单位给予一定的税费减免奖励，让用人单位从经济效益的角度出发也愿意消除对女性职工的歧视行为。
在产假制度方面可以增加强制性的男性陪产假、育儿假，如果男性职工不使用这部分假期则意味着放弃假期。除了强制性的部分，剩余的假期可以在父亲和母亲之间自由分配，让生育责任由男性和女性尽量平等地共同承担，产假期间的工资可以由政府提供一部分，以此来减少在人口政策改革期用人单位担心女性生育会带来用工成本损失的顾虑。
4.2. 司法救济层面
4.2.1. 完善侵权行为的责任承担
涉及就业歧视的平等就业权纠纷如果通过民事诉讼来寻求救济，通常责任承担形式有两种，一种是针对人格权的请求权责任，比如消除影响、恢复名誉、赔礼道歉；一种是侵权损害赔偿请求权责任，用人单位通过可以量化的金钱利益来弥补劳动者的财产损失和精神损害。目前实践中实施侵权行为的用人单位承担的金钱赔偿金额并不高，违法成本较低，法律中也没有赔偿额度的细化规则，因此需要在立法过程中予以进一步明确。比如劳动者因为用人单位的歧视行为导致收入降低或者失去晋升机会而遭受财产损失，应当认定用人单位需要赔偿劳动者本应得到却未能得到的那部分收入；如果是用人单位的歧视行为导致符合招录条件的劳动者未能被招录，赔偿金额的计算可以综合考虑招录岗位的工资和应当赔偿的期间，如果劳动者一直未能获得稳定收入失去基本生活保障来源，该赔偿期间最长可以达到24个月；如果用人单位的歧视行为非常恶劣，比如对生育期间的女性劳动者的生活造成了很大的影响，此时也可以引入惩罚性赔偿制度 [10] 。
4.2.2. 完善举证责任的分配机制
基于侵害平等就业权行为的特殊性，立法应当在举证责任分配中加以特殊的规定。想要在平等就业权纠纷中尽量消除女性劳动者与用人单位之间地位的不平等，就应当由用人单位承担更重的证明责任。此时需要分类来讨论：如果用人单位在招录条件或其他规定中直接表明了对某一种身份或性别的限制，劳动者仅仅需要证明自己被用人单位歧视性差别对待的初步事实即完成了证明责任，而用人单位需要证明自己的限制行为并非出于歧视目的而是基于合法、必要且没有其他替代方案的理由；如果是形式上合法但通过隐蔽的方式给劳动者带来消极影响的隐性歧视，劳动者需要提供初步证据证明用人单位具有区别对待的行为且这种行为对自己造成了消极影响，用人单位需要证明自己的行为具有由工作内容决定的合理且必要的理由，如果该理由不能被法官所认可，用人单位的行为就会被认定为就业歧视，应当承担相应的后果。
4.2.3. 拓宽女职工维权司法救济渠道
在明确了就业歧视认定标准、证明责任的分配、侵权责任的承担等问题归属的侵权法救济路径以后可以进一步明确平等就业权纠纷公益诉讼的相关规定。在女性的平等就业权遭到侵害影响到社会公共利益时，妇女联合会和人民政府负责妇女工作的机构可以约谈用人单位，如果用人单位不能作出有效的补偿措施，妇联或是相关行政部门可以向检察机关提出公益诉讼的申请，也可以增加公益诉讼的诉讼主体，赋予相关行政部门提起公益诉讼的权利，多渠道多角度拓宽女性职工的维权路径，降低维权成本。
4.3. 劳动监察层面
劳动保障监察部门应当明确就业歧视问题的监察实施细则，比如用人单位招录环节的会议记录和视听资料等除了自己保留以外也上交到劳动保障监察部门方便监察工作的展开，及时对就业歧视的行为进行纠正，对用人单位也能起到很好的威慑作用。提高劳动监察执法队伍的准入要求，提升执法人员整体的工作素质，从外部增加专业执法的培训与考核，从内部促进自我纠察工作的进行。监察工作的职责划分进一步明确，执法行为的实施细则进一步规范。结合实际情况适当增加劳动保障监察部门的处罚权限，赋予监察部门对违法用人单位实施冻结、查封、扣押等强制措施的权利，让用人单位接受力度更大、处罚更严的全方位检查监督，从而在人口政策改革期更好地保障女性平等就业权。
5. 结语
在我国加快促进平等就业的步伐下，努力消除就业歧视是必然之举。面对人口政策改革对女性就业带来的挑战，应当在立法层面规制就业歧视侵权法救济路径的相关内容，在判断标准、举证责任、侵权责任承担方面都作出更细致的规定以适应实践的需求，在生育保险和产假制度方面引入社会的责任承担，在司法救济方面提供多元化解决方案，在劳动保障监察方面加大监察力度，全面维护女性职工的合法权益。
NOTES
1参见《王丹与上海朗阁培训中心劳动合同纠纷一审民事判决书》。
2《妇女权益保障法》第四十七条、四十八条；《女职工劳动保护特别规定》第五条、第六条、第九条。
3《妇女权益保障法》第四十二条。
4《妇女权益保障法》第四十三条。
5《劳动法》第十二条、第十三条。
6《劳动法》第五十九条、第六十条。
7《劳动保障监察条例》第三条。
8《社会保险法》第五十四条。