1. 问题的提出
短视频是互联网时代视觉文化快速发展的产物，各类短视频平台如“抖音”“快手”“微信视频号”“小红书”等如雨后春笋般出现，市场规模迅速扩大。然而，作为内容产业的短视频平台，却成为了版权侵权的重灾区，从剑网行动的结果便可窥探一二。司法实践中对于短视频分享平台的注意义务要求不断提高，不同法院对于著作权间接侵权认定标准不一，甚至某些案件中一二审法院结论完全相反。近年来，各种保护数字化作品权利的技术性手段层出不穷，各类平台经营者过滤侵权视频的能力也大大增强，因此侵权判定中注意义务的加重以及侵权治理转向审查义务是网络版权发展的导向，而算法过滤措施的引入也将是时代的必然选择。
2. 著作权法间接侵权责任的过错形态
《民法典》第一千一百九十七条使用“知道”和“应当知道”来阐述网络服务提供者的主观过错形态，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)第八条使用“明知”和“应知”也与前述《民法典》中的用语意思基本一致。“明知”对应“知道”，即实际知晓。“应知”则包含两种含义：一是推定的知道，即证据达到高度盖然性从而推定行为人非常有可能知晓有关事实；二是应当知道而不知道，即存在违反善良管理人层次的注意义务的过失。简言之，从解释学层面可以界定“应知”为“推定故意”和“过失”两个层次 [1] 。
2.1. 理论和实践中“应知”内涵的差异
在网络版权侵权领域，从法律条文对“应知”的认定标准来看，平台用户的具体侵权事实在当时的环境背景下是否“非常”明显，是判断“应知”的核心。《规定》第九条对于平台是否构成“应知”的考量因素进行了罗列，第十条和第十二条对构成“应知”的判定情形进行了说明，均反映出网络版权侵权领域的“应知”对应的是推定故意的过错形态。
在司法实践领域，平台的版权责任呈现持续加重的态势，具体表现为法院不再局限于避风港规则以及红旗规则，而是频繁采用“合理的注意义务”“更高的注意义务”“与其提供服务相对应的注意义务”“与信息管理能力相适应的注意义务”此类措辞。例如快手平台因存在用户未经授权上传电视剧《三千鸦杀》的相关短视频被诉一案中，一审法院认为平台应当基于其所提供服务的性质、方式、引发侵权几率大小以及所具备的信息管理能力来履行注意义务，积极采取除断开链接外的其他合理措施。1由于注意义务是现代侵权过失判定的客观标准，故在实践层面的“应知”不仅包括推定故意，还包括疏于合理注意而违反注意义务的过失。
2.2. “应知”应包含“疏于合理注意的过失”情形
司法实践的新近发展表明，相当数量案件的法官并未将注意义务排除在责任判断之外，只是对注意义务的存在、内容、界限认定方面仍在摸索之中。这是由于在多数案件中，法院只能根据相关情形来推定平台的知晓状态，达不到“推定故意”的高度盖然性。若“应知”一词不包含“疏于合理注意的过失”这一情形，将导致司法裁判中经常使用的“注意义务”理论没有存在空间。与此同时，如不明晰“应知”同时包含“推定故意”和“疏于合理注意的过失”两种形态，使两者的判断标准杂糅在一种规则之下，将导致某些情况下的法律适用造成不合理结果。如在《规定》第八条中立法者鼓励平台采取合理有效的技术措施对侵权行为进行防范，但同时第九条中将平台积极采取了预防侵权的合理措施作为判断“应知”要素之一，这将导致采取侵权预防措施的平台更容易被认定为应当知晓具体的侵权内容构成间接侵权，这是不恰当的，也不利于第八条鼓励平台采取技术进行事前防范效果的实现，而这一情况的出现正是将“网络用户的侵权行为明显”此种情形不适当的应用于对“疏于合理注意的过失”意义上的应知认定 [2] 。
将注意义务作为过失认定的客观标准纳入平台版权间接侵权的认定规则之中，不仅可以使得网络版权间接侵权的归责和民法侵权判定的过错形态相协调，维系过错内涵的完整性 [3] 。还可以使得平台的角色从被动参与裁判转向积极预防侵权。注意义务的功能本质上是站在预防法学的立场上看待问题的 [4] ，当下多数短视频平台早已因利益驱动而丧失其中立地位，因此对平台施加适当的注意义务督促其预防并治理侵权乱象具有正当性。
3. 网络服务提供者的“审查义务”与“注意义务”之关系明晰
网络版权侵权问题的兴起之初，我国参考国际主流立法引入避风港规则，免除了平台审查义务，因在当时各国立法者考虑到平台的中立性、审查无技术上之可能。但随着时代更迭网络环境已经发生翻天覆地的变化，互联网技术的普及使得任何人都可以零成本来利用已有文化作品进行再创作，社会公众通过自制并上传短视频来满足自身在网络时代的社交表达欲，同时人们主观认为“文化再利用”是根深蒂固的传统 [5] 。如此一来，短视频平台上版权侵权内容肆虐，如搬运热门短视频、未经授权以“为爱发电”之名进行二创等，故国内部分学者认为应当给平台引入一定的注意义务，自此在网络版权领域，审查义务从注意义务之中分离，并成为其对立概念 [6] 。
实践中，虽法院已在判决中对注意义务展开阐述，但理论界仍有反对注意义务设定的声音。短视频平台的注意义务包括平台为避免版权间接侵权须履行的消极防范义务和主动发现义务 [7] 。具体而言，在事前平台需要对其能预见的侵权行为采取有效措施进行防范，在事中和事后平台需要对其能发现的侵权行为采取合理措施进行纠正。网络版权中的审查义务强调平台对用户上传内容控制的事前性、主动性、全面性，这意味着其需要对平台上的所有内容进行逐个审视，判断短视频的合法性。因此部分学者认为注意义务和审查义务的内容均为平台在能力范围内对侵权事实进行发现并阻止，故而两者相等同 [8] ，又因国际国内均规定平台对用户上传的内容不负有审查义务，因此对注意义务设定持否定态度。但是若平台不主动审查就没有“应知”的可能性，一旦我们认可平台不负有审查义务，那便意味着在理论上排除了平台对用户负有“应知”义务的正当性 [9] 。
审查义务和注意义务两者关系的对立论和等同论相互驳斥，这一结论集中体现在西瓜视频因平台存在大量《王者荣耀》游戏短视频而被腾讯诉诸法院一案中，一审法院以平台因对用户上传的内容进行了主动干预而负有较高的注意义务，由于其未对用户上传行为进行主动审查，故主观过错明显。二审法院则在判决中认为西瓜视频对平台上的内容没有主动审查义务。2若将两个法院观点联系在一起则为平台履行较高注意义务的行为要求为主动审查，与此同时平台并无主动审查义务。简言之，法院在以“较高的注意义务”认定平台版权间接侵权时，一方面认为该义务的性质当然性属于注意义务，另一方面又将不被认可的主动审查行为作为该注意义务履行的具体内容，从而产生逻辑矛盾。于是第三种“包含论”观点应运而生，即审查义务原属于注意义务的一个层级，本质上属于较高层级的注意义务，如强行对立两者将使得逻辑架构失调以及理论实践相割裂。
4. 司法实践中短视频平台版权间接侵权的认定
4.1. 对于热播影视作品的注意义务判断标准不一
近几年，哔哩哔哩网站(以下简称“B站”)由于平台上涉及大量未经授权由用户上传的热播影视作品的短视频而被优酷网络公司、湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司等诉至法院，被侵权作品包括《德云社丙申年开箱庆典2016》；3《欢乐喜剧人第二季》；4《王牌对王牌》；5《金星秀2016》；6《歌手2019》；7《德云社乙未年封箱庆典2016》8以上六个案件涉及六部综艺，其中只有三个在当年国家版权局发布的重点影视剧作品预警名单之中，但法院将这六个涉案综艺全部被认定为了热播节目，并认为平台未对用户上传的作品进行审查，没有尽到相应的注意义务，构成版权间接侵权。甚至，在高等教育出版社有限公司起诉B站上存在未经授权的清华大学《电路原理》课程视频一案中，法院在判断平台是否应知时都一直强调该视频的知名度高，理由为该课程是清华大学推出的首门全球慕课，在学术界影响深远。9通过案例检索，实践中对热播作品的判断存在两个问题：一是认定热播影视剧并无统一标准，虽版权局发布的预警名单可起到一定的参考性，但法院对于名单之外的作品是否认定知名仍有过大的自由裁量权，很容易出现同案不同判的情况；二是实践中热播作品的认定以及版权预警名单只涉及到了影视公司专业制作的影视作品，从未涉及专业用户个人制作的短视频。如此导致平台对于此类热门短视频的搬运、二传行为审查力度较弱。当下个人用户生成内容呈现高度专业化，如抖音上专注于拍农村情景剧的“张同学”，186个分镜头平均时长只有2.27秒的专业程度使其十天涨粉六百万；再如快手独家短视频连续剧《长公主在上》在其热播期间两次冲上微博热搜，快手甚至已为连续短剧开辟了专门类别，如何强化平台对此类短视频的注意义务成为了当下需要解决的问题。
4.2. 普通注意义务无法规制“流量变现问题”
重庆广电英度传媒有限公司诉爱奇艺平台未经授权允许上传重庆卫视独家播放的电视剧片段的系列案件已于2021年3月审结，共涉及《谢谢你来了》《凡人有喜》等20部作品，10重庆自由贸易试验区人民法院认为“爱奇艺为收费视频网站，涉案作品播放前均有广告投入，基于其对涉案作品的传播可获得的经营利益，理应对影视作品的权利审查施以更高注意义务”。但需要注意的是，爱奇艺的广告投放是针对其平台上所有视频的，只有会员才能免去广告，是其经营方式的一种，并非是单独针对该侵权内容进行广告投放获取利益。在新梨视公司与优酷视频关于侵害《实拍中国式大妈哄抢小礼品场面失控城管嗓子都喊哑》录音录像制作者权纠纷一案中，11新梨视公司也主张优酷公司通过广告分成计划、认证号等，吸引用户上传视频，从而提高广告收入，并与视频提供者进行利益分成。此案中一二审法院均认为广告分成计划是一种惯常商业模式，为维持运营并获取一定的收益，其在网站上投放商业广告并收取一般性广告费不属于直接获利的情形，这也与《规定》第十一条第二款的立法意图相一致。目前针对直接获利认定的观点基本统一，平台只有针对特定内容投放广告获得收益，或者收益与侵权内容有其他特定联系时，才被认定为直接获得经济利益。但在这个流量为王的时代，平台除广告外还依靠流量获得收益，为获得尽可能多的用户流量平台默认侵权短视频疯狂流转并从用户打赏中抽成获得收益 [10] ，由于流量从积累到变现的过程历时较长，这一现象便无法在基于针对直接获利内容引起的审查义务中进行纠偏。
4.3. 特定商业模式及算法行为导致注意义务无限扩大
关于商业模式影响短视频平台过错认定的典型案例便是“配音秀”APP被诉侵害类电作品信息网络传播权相关纠纷中，经检索配音秀APP在2019年共被诉13次，涉案影视剧包括《声临其境第一季》；12《三生三世十里桃花》；13《东宫》14等一系列知名作品。法院认为“配音秀”的功能是为公众提供配音服务，出于娱乐性、互动性的考量，用户上传的配音素材通常是个人无法获得授权的影视剧截取片段。因此配音秀APP的商业模式客观上有诱导侵权短视频上传的风险，同时主观上亦能预见平台中可能存在侵权内容，故平台应当对用户发布的内容尽到相应的审核义务。类似情形被诉平台还包括“玩电影”APP，其主要功能是让用户对影视剧片段进行配音，法院认为平台对网站内容可能涉及侵权应当有一个基本的认知，应予以高度的注意。15上述法院的裁判思路旨在促使短视频平台采用健康、正当的商业模式，以促进该行业的可持续发展。因而依据法院的观点，配音类APP须对几乎所有用户上传短视频进行主动审查，来履行与自己商业模式相对应的高度注意义务。
大数据时代下技术发展催生“算法推荐”，通过用户的浏览历史、计算各个视频停留时长个性化生成用户所感兴趣的内容信息流，使得涉及热门作品的侵权短视频通过算法推荐获得更高流量。在北京爱奇艺科技有限公司诉北京字节跳动科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，热播剧《延禧攻略》的截取短视频在今日头条平台上肆虐传播，法院认为在字节公司提供信息存储空间和信息流推荐服务下，所采取的删除屏蔽等措施未达到有效制止、预防明显侵权之必要性的程度，故平台为实施侵权用户提供的传播技术支持构成帮助侵权。简言之，此境况下平台过错的认定来源于“与信息管理能力相对应的注意义务”，具体化于算法推荐之中为平台对推送结果的干预能力。技术是中立的，但是技术背后所体现的平台的价值观却有是非之分，但仍有部分学者认为当下利用算法过滤侵权内容的技术仍不成熟，不应当因平台采用了算法推送的运营模式而提高其注意义务 [11] 。
4.4. 海量通知导致平台的审查范围呈爆炸式增长
在北京快手科技有限公司、北京华艺汇龙网络科技有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷案中，16便涉及在快手收到权利人通知对相关视频采取删除措施后，部分上传用户在内容删除后重复上传且多次上传，平台未有效制止用户的持续侵权导致权利人的损失再扩大。因此，法院认为平台除及时删除链接外，还应当基于其所提供服务的性质、方式、引发侵权几率大小以及其所具备的信息管理能力来积极采取其他合理措施，如封号或严格审查有关用户上传信息再发布等。需要考虑的问题是，避风港原则的诞生时代，版权人对侵权内容的查找以及通知均依赖人工，但随着技术进步，采用算法技术进行自动化查找并通知是版权人或专业代理人的普遍做法 [12] ，导致的结果为平台收到海量的通知。据谷歌2016年透明度报告显示，其在过去一年时间内总共收到的涉嫌侵权链接请求数量达到1,007,741,143条，其中超90%已被移除。上述法院可以要求平台对重复侵权需采取的合理措施为严格审查有关用户上传内容，但大数据时代的背景也将导致平台针对特定用户和特定内容的审查范围呈爆炸式扩大。
5. 引入技术过滤措施作为注意义务内容的可行性分析
在大数据时代的背景之下，因算法技术的发展，平台的注意义务被不断扩大，正在向全平台内容普遍性审查行为无限靠近。本文主张可通过司法实践对注意义务进行引导，使得短视频平台主动采取技术过滤措施，减轻平台处理海量删除通知的负担并降低不确定的侵权风险。具体制度为：以权利人对短视频平台的过滤请求为前提，提交请求的同时需要附加可供版权过滤系统识别的作品信息(包括复制件、权属信息、已授权信息用户的白名单)，平台接到请求后将特定作品纳入版权数据库对其平台上的短视频进行对比过滤，当发生错误过滤情况时，可借鉴“通知–删除”原则中的“反通知”机制来架起用户与平台沟通的桥梁 [13] 。在此制度下，没有提出请求的作品，不能期望平台进行拦截。由于过滤的前提为“依请求”，如此使得平台针对特定内容的审查范围相对明确，避免注意义务加重带来的宽泛且漫无目的的在先审查 [14] 。当下，反对设立技术过滤措施的主要理由包括四项：对过滤技术仍不成熟的担忧；对损害合理使用制度的担忧；对平台无法承担巨额成本的担忧；对算法引起信用危机的担忧。
5.1. 过滤技术已较为成熟可应用于市场
我们应当知晓“通知–删除”规则在算法时代已经异变为自动化流程，版权人通过算法程序自动化查找平台上的侵权内容并进行通知，于是收到海量通知的平台也开始利用技术对通知受理、内容删除、反通知进行自动化处理， [12] 并且受到避风港原则保护的平台为避免承担责任对被通知内容通常都采取删除措施。例如“删除你的媒体”公司仅在2017年2月13日一天就对谷歌发出了3,644,439条侵权移除通知，且该公司提供“24/7/365自动监测”和自动化发送侵权通知的服务 [15] 。既然版权人亦或是第三方专业代理机构的算法技术有能力筛出侵权内容，为何我们不使短视频平台负担此义务，从而跳过“算法通知”这一步骤，使得事后删除行为转变为事前过滤行为。假设已被版权人投入使用的过滤算法确实存在一定问题，但在其宁可错判、不愿漏判的情况对比下，即便短视频平台采用了此项技术，对最终结果的不良影响之加重几乎甚微，但平台一旦纳用该技术就可以满足法院要求平台对重复侵权行为遏制的及时性，以及避免了平台上热门影视剧的截取片段在短时间内产生巨大流量，毕竟这种实时监测不可能由人工来完成。
5.2. 适当的过滤标准不会压缩合理使用制度
反对引入过滤措施的学者认为合理使用是一种语境判断、多因素判断、价值判断，一项正在发展的制度无法量化亦无法编为代码。虽然目前算法不能应用于所有的合理使用情形，但仍可在相当范围内进行部署且鉴别成功。如算法技术可以根据短视频的上传类别和所带标识来判断使用的性质和目的，根据内容过滤来计算短视频所使用作品的量及比例，根据短视频所获热度及流量判断其对作品潜在市场及价值的影响 [16] 。并且，算法下的合理使用制度从来追求的不是高准确率而是高概率 [17] ，算法参与合理使用的判定是一个双层结构，算法处理常见问题，筛选出特殊问题以供人工处理。对于过滤标准，可以由相关政府部门、行业协会联合短视频平台，注重民众意见进行制定，在当下过滤标准宜低不宜高。而随着算法深度学习能力的提升，可以定期调整过滤标准以适应网络时代的飞速变化。
5.3. 过滤技术不会给平台带来巨大成本负担
有学者认为将实施过滤机制定性为一项法定义务，内容识别技术使用许可费将会飙升，使得平台负担较重的运营成本。但实际上我国已经有部分视频平台开发了专属于自己的过滤技术，如腾讯的视频基因对比技术；字节跳动的CID内容识别系统；搜狐视频也构建了包含数百万个正版视频的基因母库以判断侵权内容 [18] 。其次，即便小平台没有能力承担过滤技术的使用许可费，完全可以委托第三方机构如中国公司冠勇科技帮助自己进行内容识别工作，在需求供给的相互调节下会使得此项义务的实施成本逐步降低。同时，过滤的必要成本并非必须由平台一方承担，在市场机制的调节下，完全可以通过合理收费机制要求版权人按“过滤请求”适当负担，如此也可使得过滤请求的提出是经过权利人利益权衡后具有合理性以及必要性的。
5.4. 相关配套机制可缓解算法的信用危机
算法过滤的实施将引发算法黑箱以及算法偏见等问题，导致公众不信任该项技术。在“算法即法律”的时代，算法管制公众的网络行为，而法律监管算法的设计及应用。有学者提出在算法正式应用前，模仿环境评价报告创设算法影响评价报告，同时辅以有资质的第三方机构协同政府行政部门进行监督，报告未过审则算法技术不得投入使用；在算法技术应用后，各方应当鼓励公众对算法进行反向检验，如此来解决算法的不公开及不透明性造成的信用问题。
6. 结语
没有任何制度是完美的，在面对海量信息的大数据时代，人工审查与算法审查的效率与准确率对比应是高下立见。如何利用配套机制来调节过滤技术引入后的利益失衡以及信用危机问题，才是应当考虑的问题。当下，除完善短视频版权侵权治理制度外，我们应当着重关注的是如何促进微版权的许可交易，如此才可构建良性且活跃的短视频版权生态系统。
NOTES
1湖南省长沙市中级人民法院(2021)湘01民终10636号民事判决书。
2广州知识产权法院(2020)粤73民终574-589号民事判决书。
3北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初52133号民事判决书。
4北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初52131号民事判决书。
5北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初52117号民事判决书。
6北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初52145号民事判决书。
7湖南省长沙县人民法院(2019)湘0121民初7387号民事判决书。
8北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初52144号民事判决书。
9北京市海淀区人民法院(2019)京0102民初5311号民事判决书。
10重庆自由贸易试验区人民法院(2020)渝0192民初7216号、(2020)渝0192民初7246号、(2020)渝0192民初7347号等20例民事判决书。
11上海知识产权法院(2018)沪73民终361号民事判决书。
12杭州互联网法院(2019)浙0192民初10762号民事判决书。
13杭州互联网法院(2019)浙0192民初4522号民事判决书。
14杭州互联网法院(2019)浙0192民初4516号民事判决书。
15北京互联网法院(2019)京0491民初15714号民事判决书。
16湖南省长沙市中级人民法院(2021)湘01民终10636号民事判决书。