1. 问题的提出
随着互联网的不断发展，电信网络犯罪案件的犯罪形态不断扩大，在刑事案件中的比重逐年上升。一些犯罪分子利用散户投资者对证券投资知识的大量需求，伪装成专业人士进行“荐股”并以此牟利，特别是近几年金融市场的蓬勃发展，“荐股诈骗”类案件逐步攀升，基于此背景，为了更全面地研究“荐股诈骗”的司法现状以及定性问题，本文以“荐股”为关键词，在中国裁判文书网上搜索判决书，时间跨度从2019年到2023年，包括一审、二审案件共检索到150个相关案例判决书，其中有146份一审判决书(重复文书1份)、有4份二审判决书，这150件相关案件中符合“荐股诈骗”类犯罪形式的案件共121件，本文通过对该类案件间的犯罪行为、特征进行分析，尝试对自然人荐股行为定性。
“荐股”行为的裁判现状：
荐股行为作为一种新型违法犯罪行为，它的法益侵害具有复合性的特征，与传统扰乱市场秩序犯罪不同，荐股行为直接侵害的法益是受害人的财产权，针对这种行为必须通过刑法予以规制。简单来说，所谓的荐股就是指以谋利为目的，利用通信网络，以推荐证券等业务之名作为幌子，采用虚构、隐瞒方式诱骗受害人，使受害人对行为人从业资质或者业务能力产生错误认识从而接受其推荐的业务并支付一定价款的行为。从目前情况来看，以下几种荐股行为较为典型：第一，不以营利为目的，免费提供证券咨询，“免费荐股”等活动；第二，公司或个人没有经营资质或者超越经营范围，以提供证券咨询，“推荐股票”等方式向投资者收取“手续费”“荐股咨询费”等非法经营证券业务，或者未获得中国证监会许可取得证券投资咨询业务资质的情况下，开发荐股软件，以收取软件使用费或荐股费的名义，向客户收取费用，非法经营证券业务，谋取不当利益；第三，公司或个人以提供证券咨询，“推荐高收益股票”等方式吸引投资者，使投资者将资金投入前者利用网络技术搭建的黑平台(虚拟平台)，导致投资者资金损失。
当前第二种和第三种荐股行为都已经有刑事处罚的案例，例如，在某直播平台上的多段视频中，陆某标榜自己具有极强的股票财经分析能力和荐股能力，因此吸引了大批股民向其缴纳会费，以获取荐股服务。经上海市青浦区检察院提起公诉，法院以非法经营罪判处被告人陆某有期徒刑五年六个月，并处罚金250万元。姚某等人为发展业务，采用“炒群”模式，夸大盈利能力，在未经国务院证券监督管理机构批准的情况下，擅自从事推荐个股等股票证券咨询业务，鼓动客户缴纳服务费，法院以非法经营罪对其定罪处罚 [1] 。刘某等人通过非法手段获取被害人信息后，将其拉入虚构的“炒股交流微信群”，并冒充“股民”和“股神老师”在群内进行吹捧、点赞，利用转发“话术”、冒充客服人员等手段，诱导被害人在被告人推荐的“ATC”平台上去投资“炒股”，投资款均进入平台指定的个人帐户，客户入金后刘某等人即按照与上级直播间及平台的约定取得佣金，后被害人无法出金，至案发时实际损失265万余元，最终，法院以诈骗罪对刘某等人定罪处罚。再有，陈某等人成立了不具有需中国证监会许可的经营证券期货业务资质和开展证券投资咨询业务资质的昊启公司，蒋某等人以该公司名义，招聘大量业务员在微信平台假扮年轻富裕美女身份，招揽投资人建立朋友关系，向客户谎称有“大伯”专门从事公司上市转主板工作、有内幕消息和渠道可以获得即将上市的优质原始股，并联系其他合作人员指导、帮助投资者开立交易账户，引诱投资人将大额资金提前注入账户内。同时蒋某与上家持股人成某等人事先约定交易底价，由成刚使用自己及亲属账户对某支特定新三板股票进行交易，制造交易量和拉高交易价格，再由蒋某指使员工从投资人处取得交易账户和密码，以盘后协议的方式高价购入成刚等人的新三板股票，以此牟取差价的巨额利润，法院最终以非法经营罪对相关涉事人员定罪处罚。
第一种类型不构成犯罪没有异议，开发荐股软件或搭建虚拟平台吸引投资者投资以牟取非法利益定位非法经营罪在司法实践中也没有存在很大争议。需要注意的是“炒群”模式的“荐股诈骗”类犯罪，这类犯罪在实践中的处理仍不明确，存在着诈骗罪与非法经营罪适用混乱的问题。
2. “荐股”行为的前置性评价
非法经营罪是我国经济犯罪领域最典型的罪名之一，《刑法》第225条的立法方式选择了口袋条款的方式，因此，非法经营罪具有口袋罪的特征，基于此，在《行政许可法》实施以后，人们会有这样的思维方式，即只要是经营活动了违反行政许可，该经营活动就会被视为非法经营行为，并被认定为非法经营罪定罪处罚。司法实践中，自然人“荐股”行为亦多定性为非法经营罪，对自然人以非法经营罪定罪处罚，但“荐股”行为是否真的都可以评价为非法经营罪，是否都符合非法经营罪的设立目的，目前仍然具有较大争议，亟需讨论解决。
(一) “荐股”行为的前置法评价
我国的《行政许可法》在1997年修订刑法，并首次制定非法经营罪时还尚不存在。在这种情况下，如何将非法经营罪与行政许可制度衔接起来的问题并没有纳入考虑范围。当时我国虽然没有行政许可法，但行政审批制度已经存在，因此，各级行政机关以行政审批的名义，颁发了大量的行政许可。由此，违反行政许可的行为与1997年刑法规定的非法经营罪之间密切相关，应考虑两者之间的衔接问题。
1) “荐股”行为与行政许可行为
在法治国家，有这样一个原则，即法无明文即可为，公民的行为受这一原则的规范。意思是只有在法律明文禁止某行为时，公民才不可实施该行为。相反，如果某行为没有被法律明文禁止，公民就可以实施该行为。因此，法律决定了一个范围，在范围内公民的行为被制约，在此范围之外，属于公民的自由范围。行政许可是处于禁止与自由之间的一个领域。在这一领域中，即使法律不禁止某行为，公民的行为也会受到制约，只有获得行政机关的许可，公民才可以实施某行为。这是一种存在限制条件的自由，如果不满足规定的条件，其行为就会受到法律禁止甚至制裁。
根据《行政许可法》第2条规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，对特定活动颁发许可证的行为。需要指出的是，我国行政许可的种类复杂多样，大致可以分为普通许可、特许、认可、核准和登记，本文将对普通许可与特许进行讨论。
根据我国《刑法》第225条第1款的规定，非法经营行为是指未经许可经营法律、行政法规规定的专卖、专营物品或者法律、行政法规规定的其他限制买卖的商品的行为。在该条款中，立法机关运用了“未经许可”这一词。不过，这里的许可是指没有法律授权，而不是《行政许可法》中所规定的许可。从这个意义上讲，“未经许可”，就是违反国家的禁止性规定，因而具有违法性。因此，根据该条款的规定，除了违反专营专卖法规定的行为外，违反行政许可的经营活动不属于刑事犯罪。与之不同的是，我国《行政许可法》中所用的许可，无论属于哪种类型的许可，都只是对行为人本来就有权实施的行为附加一定的条件，它不同于“未经许可”一词的违法性，行政许可法中许可的行为本不属于违反国家法律禁止性规定的行为，因此违反这种行政许可，还不能认定为是违反国家法律的禁止性规定。
荐股行为是行为人利用电信网络宣传其荐股能力，以诱使受害人产生错误认识而支付费用的行为。这种行为并没有违反国家法律中关于特别许可的规定，因不能认为此种“荐股”行为是一种违反行政许可的行为。
2) 非法经营罪的前置法分析
我国《行政许可法》颁布以后，出现了这样的问题：是否只要是违反国家法律、行政法规的行政许可行为，都可以认为是行政许可法规定的“其他经营行为”，更进一步的问题是，是否只要该行为达到了严重扰乱市场秩序的程度，就可以认定为非法经营罪呢？事实上，在我国的司法实践中，对这样的问题的回答往往是肯定的。
应当注意的是，在性质上，普通许可和特许是不同的。这种性质上的区别，对于回答上述问题至关重要。我国学者指出：“在普通许可的情况下，如果属于本应获得许可而未获得，行为人的行为一般构成违法，但有必要区分行为属于形式上的违法行为还是实质上的违法行为。如果行为人的行为完全符合许可的条件，只是未经许可，那么这只是形式上的违法行为；如果他的行为既不符合许可的条件，也未经许可，那么这种行为不仅是形式上的违法行为，也是实质上的违法行为 [2] 。不同的是，在特许经营中，行政机关授予受特许人本不应具有某项权利，因此，如果受特许人在未被授权时从事了特许项下的活动，他的行为即属于形式违法也属于实质违法，而且还属于对国家所有权造成侵犯的行为，应受到行政甚至刑事的制裁。
基于这种分析思路，行政违法行为只有在违反特许时才具有实体上的法益侵害性，如果达到情节严重的程度，才应当以刑事犯罪论处。
(二) “荐股”行为的经营属性
构成非法经营罪，行为除了应当在法律、行政法规规定的行为范围内，该行为还应当具有经营属性。那么，到底什么样的行为具有经营属性呢？“荐股”行为是否属于经营证券业务呢？
在我国刑法中，立法机关在制定非法经营罪时采用了一种非常抽象的“空白罪状+兜底条款”的模式，因此非法经营罪一直被人们成为“口袋罪”。然而这种模式的使用存在一定弊端，它使非法经营罪逐渐延申到经济生活的各个领域，成为严密的法律网络中万能的一环，同时这种模式的使用也让非法经营罪的内在条文偏离了罪刑法定原则所规定的明确性要求。从立法机关对非法经营罪的刑罚设置和法律现状来看，对非法经营罪进行合理的限制性解释显然是比较明智的选择。
首先需要考虑的一个问题是，什么行为属于经营行为呢？刑法第225条对此并没有做出详细规定。有论者提倡：如果要解释经营行为中的“经营”二字，必须要结合以下几个要素：第一，经营的主体没有具体限定，既包括自然人，也包括是单位；第二，以营利为目的应当是经营行为的内在目的；第三，应当以提供商品或者服务的行为形式作为经营行为的外在表现形式。也有学者认为：“只要市场经济主体以营利为目的，从事能够为自己带来利益的某项活动，就属于经营行为的范畴” [3] 。笔者认为，非法经营罪制定在破坏社会主义市场经济秩序一章，解释经营二字的概念，可从以下两点进行判断：第一，分析该市场主体的目的，判断其是否具有非法营利之目的；第二，分析主体的行为是否具有长期性，判断行为人所从事的是长期的经营业务，还是短期的买卖活动。只有准确把握这两点，才能分析、判断该行为是否属于非法经营罪中的经营行为。
此外，在市场经济中，经营行为包括策划、筹划、设计、管理、组织等含义，这样的经营行为是一种不间断、反复、多次实行的行为，而不是偶然的、单次的交易行为。在司法实践中，执法机关必须根据案件事实来评估市场主体的交易行为是否符合经营行为的概念，对于一次性、偶然性的买卖行为，不符合经营行为的概念，应当将其排除在非法经营罪之外。将违法犯罪目的进行目的性限缩解释，可以避免刑法第二百二十五条由于立法的模糊而产生的专横和随意性，让该罪名在一种可预见的，并且有边界的模式下进行适用。
3. 自然人“荐股”行为入罪的规制路径
自然人“荐股”行为可以具体分为几种不同情形，都评价为非法经营罪可能存在诸多争议，因此，需要科学合理分析不同“荐股”行为的性质，为不同“荐股”行为找到更为适合的规制路径。
(一) 非法经营罪的否定
非法经营罪起始于投机倒把罪，系典型的经济犯罪，投机倒把罪的适用曾有力的打击了某些资本家的投机倒把行为。但随着社会的发展，新型犯罪不断出现，投机倒把罪的适用也越不适应于新出现的犯罪，特别是量刑方面，对于新型犯罪来说投机倒把罪的量刑趋于严苛。因此，在修订《刑法》时删除了投机倒把罪，该罪名随之正式退出历史舞台，立法机关制定了其他几项具体罪名来取代投机倒把罪，如非法经营罪、生产销售伪劣产品罪、合同诈骗罪等 [4] 。
最高人民法院在1997年《刑法》颁布后的第二年，针对非法经营罪颁布了首个司法解释，将其他严重扰乱社会秩序的情形也包括在非法经营罪的适用范围内。此后，为了应对互联网发展花样百出的经济犯罪，让非法经营罪能更好地适用于新型犯罪，立法机关依据刑法二百二十五条第四项的规定，就非法经营罪做出了二十多个司法解释，为司法实务中为规范适用非法经营罪提供了重要支撑。不难看出，在非法经营罪的制定、相关条款的修订以及有关司法解释的出台这一过程中，非法经营行为不断被具体化，非法经营罪的适用体系更加完善 [5] 。立法机关和司法机关对非法经营罪做出的各种解释是经过仔细调研、反复斟酌，最终慎重决定的，立法解释和司法解释的出台，对于合理、科学认定非法经营罪具有十分重要的意义，同样在实践中，非法经营罪有效地遏制了市场主体在市场经济领域犯罪、有力维护了市场秩序，这一点充分体现了《刑法》在适用过程中的灵活性和原则性特征。
非法经营罪构成犯罪的逻辑前提是违反国家法律规定，其属于行政犯，至于违反哪些法律、行政法规的规定可以构成非法经营罪，目前仍然存在争议。我国《刑法》第225条对非法经营行为进行了具体列举，除了这几种非法经营行为以外，对非法经营罪的规定还要求具备三个要件：违反国家规定；扰乱市场秩序；情节严重。需要注意的是，必须在实质上对上述三个要件都进行认定，特别是在认定是否违反国家规定时，必须说明行为违反的时国家法律、行政法规的哪一条款，因为这一要件是违法性认定的规范根据。非法经营罪处罚的行为是经营行为，在行为没有违反国家法律、法规规定的情况下，就属于法律允许的经营行为，不得被认定为犯罪而进行处罚。只有法律、法规明令禁止该经营行为时，这种经营行为才能进而认定为非法的经营行为。
在我国刑法中，形式违法与实质违法是违反普通许可的两种情况。形式上违反一般许可的行为是简单的行政违法行为，予以行政处罚即可，不应被认定为非法经营罪。而实质上违反一般许可的行为，是指行为违反了行政命令，但是此种情况下，只有在法律有规定时才可能构成非法经营罪 [6] 。而违反特别许可的行为，除了立法机关已经明确规定、单独设立罪名的行为之外，可以对刑法第225条第4款的规定运用司法解释的方式，对其他违反特许的经营行为进行认定，以非法经营罪定罪处罚。基于以上分析，笔者认为，对于那些只是违反普通许可的行为，应认为其属于行政违法行为，对其进行行政处罚即可，在刑法没有具体形式条款、没有单独设立罪名，但是存在法律或者司法解释规范的情况下，只有违反特许的经营行为，才可以认定为刑法第225条第4款规定的行为。不能简单同一的将违反行政许可的行为认定为非法经营行为并定罪处罚，这种处理方式会模糊行政违法行为与非法经营犯罪行为两者之间的界限，存在将行政违法行为定位刑事犯罪的危险。
(二) 诈骗罪的适用
对几种典型的“荐股”行为进行分类定性分析，对不同“荐股”行为找到更为合适的规制路径。
1) 等价服务类。在这一类型中，行为人在客观上接受过一定的专业培训，或者具有证券从业资格，其提供的投资建议等服务与其承诺具有等价性。在主观上，行为人想以其提供的服务换取合理的报酬。同时，行为人通过实际的证券操作，在市场上管理资金。在这种情况下，受害人出于对行为人资质或者能力的信任而支付价款，并且确实可以获得与价款等价的服务。此时不应当认定行为人的行为构成诈骗罪，应当以非法经营罪定罪处罚罪 [7] 。
2) 无资格类。在刑法中，认定是否构成诈骗罪，主要分析受害人是否因为行为人的隐瞒行为或者虚构行为陷入错误认识，并基于此种认识错误自愿处分财物而遭受损失。在这类案件中，受害人的错误认识是指对行为人是否具有证券类业务资格的认识。因此需要分析，受害人的这种认知偏差在多大程度上可以作为认定此类案件可以构成诈骗罪的错误认识呢？同时，又如何把握这一性质演变的分界点呢？我们可以通过考察从业经历或者有无资格证书来进行认定，如果行为人实际上有证券从业资格证或者具有一定的从业经历的，应当认定属于非法经营；倘若行为人没有从业资格证或者并没有一定程度的从业经历，但谎称其有证券咨询的资格或者能力后，致使被害人陷入错误认识并且遭受损失的，应当认定为诈骗罪。
3) 随机推荐类。随机推荐这一类型中，犯罪行为人打着提供专业服务的幌子，宣称推荐的股票为优质股票，可以获得相当的投资收益，但事实上，行为人只是任意推荐，非法获取被害人财物甚至存在非法获取被害人的投资收益分红的可能性。在这种类型的犯罪中，从主观上看，行为人具有非法获取利益的目的，从客观上看，行为人的欺骗行为导致被害人陷入错误认识，造成被害人自愿交付财物并遭受损失的事实，因此，应当认定为诈骗罪。
4) 虚构投资平台类。行为人向受害人提供与证券、期货业务相关的投资平台，但通过检查资金积累、跟踪资金链等方式，可查实行为人提供的所谓的交易平台事实上并没有对接真实的交易市场，平台内的交易业务并不能反映真实交易市场的情况，这种平台只是行为人诱骗受害人投资的人为的、虚拟的黑平台。在这种情况下，行为人以非法获取利益为目的，并没有为受害人提供等价服务的意思，在客观上也没有提供对价服务，受害人可以证明他们没有实现盈利目标，因此，对于此类型应认定诈骗罪。
5) 推定虚假类。推定这一逻辑推理方式在我国还有些不完善，但司法实践中经常使用推定这种逻辑推理方式，因此司法公正与司法效率在一定程度上会受到影响，在“荐股诈骗”的犯罪领域，这样的情形同样存在。在“荐股诈骗”案件中，受到侦查条件有限的影响，无法对涉案平台的性质进行全面调查，因此，也无法对涉案平台进行真实定性，这样，导致大部分案件被认定为非法经营罪。然而，经过充分讨论会发现，通过逻辑判断，可以推定诈骗犯罪。
4. 结论
笔者认为，今后对此类案件的办理，可以进行如下思考，首先考查行为的资质情况，如果行为人没有从业资格且没有一年以上从业经历，但是谎称有资质、有能力等，从而诱骗受害人，并使受害人对其资质产生错误认识，基于对其能力的信任支付一定费用而遭受损失的，应认定构成诈骗罪；对宣称提供专业服务，实际不帮助被害人获取利润，只为骗取被害人相关费用而任意推荐的，认定构成诈骗罪；向受害人提供虚拟平台，诱骗受害人在虚拟平台进行投资的，应认定为诈骗罪；在投资平台性质难以查实，但存在可由人为控制、对赌、虚构标的等与证券市场的正常交易规则不一致的经营模式时，应当根据逻辑推理，认定涉案投资为虚拟投资，可以推定为诈骗犯罪。
对于虚拟平台荐股型网络诈骗犯罪进行法律规制是一项非常专业且系统的工作，笔者的学术理论水平有限，司法实践知识也有待提高，因此对此类犯罪的研究并不够深入，对于该犯罪在司法实践中遇到的法律规制问题分析的不够全面和彻底，对于对应问题的解决路径也有不成熟的地方。再加上此类犯罪的外文资料几乎查找不到，未能有效借鉴其他国家对此犯罪的规制经验。因此，此文的不足之处和没有涉及的问题，还需要在以后的深入研究中继续完善。