1. 引言
据商务部统计局数据显示，2023年全年网上零售额15.42万亿元1。但在市场繁荣的背景下，许多电商平台却利用自身的优势地位，制定大量的免责条款分布在文本极长的平台服务合同中。许多用户在阅读冗长的平台服务合同时并未仔细注意此类条款，这导致平台往往会利用此类条款来维护自身的利益。平台的做法不仅是在合同中不合理地分配了法律风险，还损害了用户的权益。因此，如何认定并规制电商平台服务合同免责条款成为了当下亟待探究的问题。
2. 服务合同免责条款的评析
2.1. 免责条款存在提示不足
就免责条款而言，其在服务合同中的提示存在不足之处。
首先是电商平台所提供的服务合同过于冗长。以我国知名的电商平台淘宝和苏宁易购为例。《淘宝平台注册协议》有将近一万的字符，而《苏宁会员章程》则高达三万多字符。用户在阅读此类协议时，只有一直划动到屏幕底部，才能看到完整的合同文本。而大多数用户在看到如此之长的服务合同时，往往不会仔细阅读，而直接点击同意。用户很难在繁琐的信息中找到与自身权益有关的条款，自然知情权无法得到充分的保障。在注意力日益稀缺的今天，即使免责条款牵涉到自身权益，用户也很难对如此冗长的服务合同激起阅读的兴趣 [1] 。
其次，用户还缺乏与平台缔结服务合同的选择权，这极大的导致了用户降低乃至丧失了对免责条款的了解兴趣。许多电商平台的服务合同中并未设置点击同意勾选框，这导致用户只能同意平台提供的服务合同。即使有的平台在服务合同中设置了点击同意的勾选框，也仅仅是通过默认勾选同意的方式来暗示用户没有选择“不同意”的余地。就默认勾选而言，由平台事先勾选，或是用户手动勾选，看似给了用户选择的权利，实质上却依然剥夺了用户的选择权。此类没有同意的勾选框，或是默认同意的勾选框，均使得用户下意识会忽略该文本系平台所提供的服务合同。用户自然也不会去找寻文本中所嵌入的免责条款。平台此举极易侵犯用户的知情权。而用户也丧失了阅读服务合同本身以及免责条款的兴趣。
最后，虽说一些电商平台虽就免责条款为用户设置了特别提示，但仍未能引起用户足够的注意。以淘宝的《淘宝平台服务协议》为例，其在服务合同中的提示方式便是将免责条款进行文字加粗。但在该协议中，加粗文字能占到整个服务合同的三分之一，过多的提示信息反而导致无法达到提示的效果。
2.2. 免责条款内容导致权利义务失衡
电商平台在服务合同的设置上，极大的免除了平台自身的相关责任。
其一，平台不当的免除了自身的信息审查责任。以上述《淘宝平台服务协议》和《苏宁会员章程》为例，合同中强调，平台不对平台内经营者发布的信息、内容、产品和服务作任何形式的担保。其原因在于因为信息与实物是分离的，平台无法逐一审查。且所销售的商品是销售商提供，平台并非交易行为的参与者，无需承担责任。诚然上述原因是在交易中作为第三方的平台所面临的现实困境和抗辩理由，但这并不是平台能够完全免责的理由。在《电子商务法》中明确要求平台要对平台内经营者的身份、地址、联系方式以及行政许可等信息进行核验并定期更新，同时还对平台违反审核义务和安全保障义务所要承担的民事责任和行政责任进行了明确。故平台以一刀切的方式来免除自身的审核义务和安全保障义务是不符合《电子商务法》的规定。
其二，平台不当的免除了自身单方面中止或终止合同的责任。多数平台的服务合同规定，平台有权单方、无需提前通知地基于任何理由中止或终止服务，且不用承担任何法律责任。其主张无责背后的理由在于：平台为消费者提供的是免费的服务合同，而对于无偿合同而言，仅负有义务而不享有权利的一方承担的注意义务相对较低。但能否将平台所提供的所谓“免费合同”理解为无偿合同，还有待商榷。虽说平台不直接通过用户获取收益，但平台是依靠精准投放广告以及处理用户信息等方式来获取收益 [2] 。故平台以自身提供的是免费服务合同来免除自身的单方面中止或终止合同的责任似乎不太可取。平台可以有条件的单方面中止或终止合同，但不能无条件无理由的单方面中止或终止合同。
其三，平台不当的免除了自身单方面修改合同内容的责任。当今社会日新月异，新的商品或是新的交易类型不断涌现，平台所提供的服务合同的内容也会随着上述改变而改变 [3] 。绝大多数平台的服务合同都载明，平台有权根据需要不定期地修改合同内容，仅需在电商平台首页公示即可生效。若用户不同意修改可选择退出，若继续接受平台服务则视为同意修改。根据《电子商务法》第34条规定，修改平台服务合同应当公开征求意见或采取合理措施确保有关各方能够及时充分表达意见。但平台的做法显然有悖于法律的规定。用户不仅没法表达相关意见，而且不接受平台修改合同内容的用户只能选择退出使用该平台。
2.3. 免责条款的效力判定
从形式上来说，服务合同并未明显提示用户其中存在平台免责条款，而根据《民法典》第496条第2款之规定，若条款提供方违反了提请注意义务，另一方可主张该条款不成为合同内容。此规定将未明显提示用户，即不符合提请注意义务的免责条款视为无效。在此基础上，相应的免责条款自然不对用户产生法律效力和拘束力。而就提示程度而言，平台应当提示到何种程度？学界通说认为，应当采用一般理性人的标准。即以“平台所采取的提示方式能否引起一般人的注意并理解条款”来作为认定是否达到足够的提示程度的标准。若未达到足够的提示程度，则该免责条款自然无效。反之亦然。
但仅依靠形式层面来判断免责条款的效力问题，无法有效的对免责条款进行规制。故还需从实质上来对免责条款进行规制。何为实质判断？即从内容上来进行判断和规制。通过对合同中免责条款所规定的具体内容进行审查，以确定是否存在法律所规定的无效情形 [4] 。换言之，在形式层面上若已得出服务合同中免责条款有效的结论后，还需在实质层面上来对格式条款的效力做出最终判断。判断的法律依据则来自于《民法典》中以下四个方面：第一是《民法典》497条，即格式条款无效的规定，第二是《民法典》第506条，即免责条款无效的规定，第三是《民法典》中有关民事法律行为的效力认定规范，第四则是《民法典》中的基本原则。若服务合同中的免责条款违反了上述任一方面的规定，均应认定无效。
3. 电商平台服务合同免责条款问题成因
3.1. 内部问题成因分析
首先，免责条款缺乏明确的审核形式和标准。就审核形式而言，虽说《民法典》第496条已经明晰了条款指定方的提请注意义务。但该条文较为笼统模糊，导致在实践中的适用性不强。随后出台的《合同法司法解释二》第6条对以何种方式履行提请注意义务做了说明，但仍很抽象。再加上绝大多数用户所阅读的服务合同都是点资本，这使得本就抽象的法规更是缺乏可操作性。虽说上文中提到了有关一般人的标准来进行判断。但在司法实践中，何为一般人仍是交由法官结合具体案件来进行判断。但审理案件的法官可能缺乏相应的电子商务知识，以至于在认定一般人的标准时会出现偏差 [5] 。就审查标准而言，虽说《民法典》第497条规定了条款无效的情形，但该规定过于笼统，这导致在司法实践中，免责条款是否有效很大程度上依赖于法官的自由裁量 [6] 。
其次，免责条款的相应制度未与合同类型一一对应。在如今民商合一的框架下，商业性条款与消费性条款中的差异往往被忽视。这导致了实践中出现平台不区分用户类型而统一缔结相同的服务合同的现象。进而导致在司法实践中对于不同类型的合同的免责条款适用同一评判标准。
最后，平台义务的内涵及标准未明确界定。虽说在《电子商务法》《消费者权益保护法》以及《食品安全法》等多部法律中均规定了平台的相应义务，但在实践中，平台所要履行的义务的具体内涵以及要履行到何种标准，法律并未予以明晰。这为法官留下了巨大的自由裁量空间。没有具体的法规指引，法官很难判断哪些条款不合理地免除了平台地义务。故因平台所要履行的义务内涵含糊不清，导致了平台故意制定大量免责条款，来逃避其应当承担的责任。就平台的审查义务和安全保障义务而言也是同理。在《电子商务法》等法律中，对于平台的审查标准仅作了规定，但并未细致规定。这均导致在实践中认定困难，为平台恶意逃避责任提供了可乘之机。
3.2. 外部问题成因分析
其一是用户决策受获取信息成本较大影响。用户在与平台订立服务合同的过程中，需要收集信息并做出决策。由于市场中的信息呈非集中化，故用户需要根据自身需求来收集相关信息，这需要一定的信息成本。不仅如此，平台还会刻意隐瞒相关的免责条款信息来增加用户获取信息的成本。例如在服务合同中，部分平台会将免责条款的格式设置得和普通条款几乎相同，这使得用户很难注意到那是免责条款。除此之外，平台还会故意将免责条款设置得晦涩难懂，来增加用户获得信息得成本。在此情况下，用户自然会下意识忽视该条款，以降低自身获取信息的成本。对于电子商务交易而言，因其具有高效率性而被用户所追捧。若要用户以牺牲自身效率为代价来仔细研读相关的免责条款，显然不合理。因用户的决策模式受到获取信息成本的影响，所以平台就利用此点，故意设置复杂且冗长的免责条款，或是将免责条款嵌入到冗长的服务合同中来增加用户获取信息的成本，进而使得用户忽视免责条款。
其二是电商平台滥用自身优势地位免除责任。在数字时代的电商环境下，在与用户缔结合同过程中平台天然具有优势，订立服务合同的当事人双方不再是平等地位。虽说数字时代下的市场应该是一个自由竞争市场，但实践中却呈现的是“几家独大”的局面 [7] 。在市场竞争中，淘宝和京东等互联网公司利用免费服务模式来吸引客户，当客户习惯于某一平台的使用后，便不想花额外的成本学习使用新平台，从而会一直不断的往返同一平台 [8] 。在此情况下，用户似乎依赖于电商平台了。而电商平台正式基于用户对自身的依赖，通过制定相关的免责条款来逃避自身责任。头部的电商平台如此，中下游的电商平台亦如此。整个电商行业都使用此方式来免除自身责任，进而使得电商行业的同质化。该现象导致的直接结果便是限制了用户的自主选择权，减损了用户的合法权益。因为在整个行业同质化的背景下，用户即使转介到其他电商平台，仍接受的是平台提供的近乎相同的服务合同。
4. 完善法律制度建议
4.1. 细化审查标准
正如前文所述，从内部成因方面而言，之所以电商平台能够在服务合同中通过免责条款逃避责任，是因为现阶段缺乏有效的审查标准，使得法官在判案时无法有效认定电商平台责任。因此，需要细化现阶段的审查标准。现行的审查标准采用立法与司法相结合的模式，即通过立法来确定提示义务的范围和标准，而是否履行义务则交由司法机关来判断。从前文中的分析可知，判断是否尽到义务采用一般人的判断标准，这为法官留下很大的裁判空间，容易导致同类案件不同判决的现象。因此，有必要通过相应的规章制度来细化审查标准。通过制定详细统一的规则，为司法审查也提供同一的参考标准。首先细化告知用户的要点以及免责条款类型，减少用户所面临的信息不对称场景。其次还可以通过将免责条款单独摘出供用户浏览，降低用户获取信息的成本。
4.2. 明确分类规范
前文中提到，商业性免责条款与消费性免责条款存在着一定差异。因此，对于平台所提供的商业性服务合同与消费性服务合同应该采取不同的标准和方法来进行规制 [9] 。在平台与消费者所缔结的服务合同中，平台因掌握信息差和较好的经济能力往往处于优势地位，故就免责条款而言，消费性免责条款的审查应当严于商业性免责条款。尤其是在以药品或食品为主要业务的电商平台。因涉及大众的健康领域，不仅要从形式上审查服务合同中免责条款的合法性，还要从实质出发，审查服务合同中免责条款是否对用户的权利义务造成了实质性的损害。就商业性免责条款而言，因合同当事人双方均有着良好的商业经验，也能充分的预见合理的商业风险 [10] 。因此，对于此类服务合同中的免责条款，要尽量减少干预，以便维护正常的交易秩序。
4.3. 增设平台义务
在增设平台义务时需注意如下问题：首先，增加的义务要以平台的能力为限。不能盲目的设置以平台现有能力无法完成的义务。但需注意，随着时代和科技的发展，平台承担义务的能力是会越来越强的，因此增设的有关平台的义务应当是定期变化的。其次，为平台增设的业务还需具有商业上的可行性。因为平台也是市场交易主体中的一员。若是盲目增设不具有商业上可行性的义务，则会导致平台无法盈利，反而会阻碍平台的发展。需明知，为平台增设义务的根本目的在于阻止平台利用免责条款逃避责任。就具体的义务而言，应当做到以下几点：首先在平台的审查义务中，原则上应当以形式审查为限。不同平台的形式审查有所不同，实质审查应交由行政机关进行完成。
5. 结语
目前电商平台所提供的服务合同中的免责条款存在着侵害用户合法权益以及逃避平台责任的问题。现有法律规范对于免责条款的审查规定过于模糊，缺乏明确且具体的审查标准。为使得用户的合法权益获得保护，在保障平台的合法权益的前提下，应当分类进行规制，细化审查标准，增设平台义务。
NOTES
1参见中华人民共和国商务部官网，http://file.mofcom.gov.cn/article/syxwfb/202401/20240103467547.shtml，2024年3月19日访问。