1. 直播营销平台基本理论概述
1.1. 直播营销平台概念
从2021年5月25日起施行的《网络直播营销管理办法(试行)》(以下简称《网络直播管理办法》)第二条规定可以得出，直播营销平台是指在网络直播营销中提供直播服务的各类平台，包括互联网直播服务平台、互联网音视频服务平台、电子商务平台等。1并且同时依据杨立新教授关于网络交易平台之概念，可知直播营销平台是连接商家与消费者的桥梁，任何汇聚了人气和流量的网络交易平台都可能成为潜在的直播营销平台 [1] 。
1.2. 直播营销平台的分类
目前，我国市场上最为活跃的直播营销平台主要有抖音、淘宝、京东、拼多多、快手、小红书等。上述直播营销平台可分为两类，一类是以淘宝、京东、拼多多等为典型代表的传统电子商务直播营销平台。这类直播营销平台是通过在传统电商平台中加入直播营销的技术和业务发展而成的，以其电商平台汇聚的流量作为基础，通过主播聚集人气并发挥导购的作用，开展直播营销带货，高效促进用户购买，从而达成交易。另一类是以抖音、快手、小红书等为典型代表的社交内容类直播营销平台。该类直播营销平台以社交互动作为主要业务，用户输出短视频或者内容来获取流量，得到关注，吸纳粉丝，当粉丝数量积累到一定程度进行直播营销，将流量变现。学者宋亚辉提出，虽然社交内容类直播营销平台与传统电子商务类直播营销平台的属性并不相同，但二者在直播模式上有相似之处，尤其是随着抖音等类似的短视频平台与淘宝、京东等第三方传统电商平台进行联合，两类平台有向对方领域渗透的趋势，边界不再那么清晰 [2] 。只是，不管是哪种类型的直播营销平台，二者都有共同的基本特征，即时效短暂、人际互动强、直观性强。
1.3. 直播营销平台的运营模式
参与到直播营销平台带货的法律主体有直播营销平台、直播带货主播、商品销售者、消费者，其中最为关键的主体便是前三者。根据上述对直播营销平台的分类，并依据学者刘友芝、李行芩对2020年中国国布局直播电商业务的平台特征分析 [3] ，可以进一步总结出直播营销平台的运营模式，主要分为两大类型：一是“传统电商平台 + 直播”模式，以电子商务平台为基础，借助电子商务平台带来的流量进行“直播带货”，并将相应的流量转变为收入，借此来让广告产业与带货产业链相连接，如淘宝、京东等。二是“直播 + 社交内容类网络平台”模式，社交类网络平台如微信，微信在其视频号领域也提供直播营销平台进行直播活动，内容类网络平台如抖音、快手等短视频平台。
2. 直播营销平台法律义务现状分析
直播营销平台应当承担的法律义务并不是规定在一部法律法规当中，而是分布在多部法律规范以及司法解释中。由于相关的各法律法规处于不同的法律位阶，其关注的重点和适用范围也不同，所以很容易出现对法律义务具体内容的不同理解，从而产生争议。笔者基于对各相关法律法规及司法解释的研究，尝试总结出直播营销平台所负法律义务的种类，从而为直播营销平台减少侵权行为提供法律指引。
2.1. 安全保障义务
直播营销平台安全保障义务的规定，从《民法典》中来看，主要体现在第1198条2中的“经营场所、公共场所”，学者曾磊等提出，直播营销平台从其功能和性质方面，可以将其定义为网络经营空间同时也是一个向用户公开的空间，做扩大解释范围 [4] ，所以直播带货平台经营者应当属于“经营空间、公共空间”的经营者、管理者，应履行空间安全保障义务。
我国明确指出网络安全和电子商务交易安全应当由其所属的电子商务平台经营者采取必要措施，以及规定安全保障义务的执行方式的是《电子商务法》3。该法规定电子商务平台经营者应就安全保障方式制定平台服务协议和交易规则，保护消费者和用户的合法权益，通过平台服务协议约束用户使用行为，实现对用户的合理管理。
《网络直播管理办法》则对直播带货平台经营者的安全保障义务做出了更为细致具体的规定，其第6条明确规定直播营销平台应当履行直播营销功能管理等六方面的安全保障义务，其中包括营销行为规范、信息安全管理、未成年人保护、消费者权益保护、网络和数据安全管理等方面机制、措施的建立健全，并对直播内容安全承担维护义务。4
2.2. 注意义务
直播营销平台的注意义务在《民法典》中主要体现在第1195条5和第1197条6，分别规定了“通知–必要措施”、“声明–必要措施”、“应当知道”的内容。《电子商务法》中对电子商务平台经营者的注意义务做出了更为明确的规定。电子商务平台内的经营者提供的服务、销售的商品出现侵犯权利人相应合法权利时，且电子商务平台知道或者应当知道此种行为的发生，则应及时采取必要措施。其第45条对于电子商务平台提供的服务实施侵犯知识产权的行为，应当采取什么样的措施，也做出了明确规定，即应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易等可以消除侵权行为或防止侵权后果进一步扩大的必要措施。7
最高人民法院2022年3月1日公布的司法解释《最高院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定(一)》中第16条进一步明确指出了网络直播营销平台经营者未尽到安全保障义务时，应当承担连带责任。8
2.3. 资质审核义务
我国首次通过法律明确电子商务平台经营者的资质审核义务是《电子商务法》，其第38条规定要求电子商务平台经营者尽到对平台内经营者的资质或资格审核义务，否则就应承担相应的法律责任，
且该规定是将“资质审核义务”与“安全保障义务”作并列陈述。据此可以看出，直播营销平台承担平台内经营者的资质审核义务不属于承担安全保障义务，而是同履行安全保障义务同样重要。9第83条还规定未履行审核义务的电子商务平台将会受到相应的行政处罚。10
《网络直播管理办法》将对直播内容的审核义务分配给直播营销平台、直播营销人员服务机构、直播间运营者，直播营销人员服务机构共同承担。但是直播间运营者、直播营销人员的身份信息核验义务应当由直播营销平台承担。其第8条规定直播营销平台应当承担对直播间运营者、直播营销人员真实身份信息审核，并应当通过直播前审核和直播中的动态核验方式履行审核义务，该办法中还详细规定了直播营销平台对直播内容审核的要求和方式。11
《网络直播管理办法》在《电子商务法》规定电子商务平台承担资质审核义务的基础上，根据网络直播营销行为的特点，将直播营销平台的审核义务扩大为对直播间运营者、营销人员真实身份信息审核和对直播内容的审核。这是在充分考虑直播营销平台的技术能力的基础上，适当增加网络服务提供者的法律义务的又一体现。
《最高院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定(一)》中第14条规定消费者在网络直播间购买的商品损害消费者合法权益，网络直播营销平台经营者不能提供直播间运营者的真实姓名、名称、地址和有效联系方式的，消费者可以依据《消费者权益保护法》第44条规定向网络直播营销平台经营者请求赔偿的，这也是要求直播营销平台尽到资质核验义务的表现。12同时还体现在该规定的第15条，即网络直播营销平台经营者若是对经营食品的直播间未尽到法定资质审核义务，损害消费者合法权益，则需和直播间运营者承担连带责任。
2.4. 合理停止服务义务
合理停止服务义务，于《民法典》第1195条中规定，该条款规定权利人在发现侵权行为后，有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，网络服务提供者在接到通知后应当及时采取必要措施。《民法典》网络服务提供者承担合理停止服务义务需要权利人要求和通知，处在被动承担义务。相较之下《网络安全法》提出了要求网络服务提供者主动承担合理停止服务义务的情形，即对国家社会层面的安全保障义务，要求网络服务提供者采取技术措施和必要措施，确保所提供的网络服务不会威胁网络安全。在发生网络安全事件时，所采取的措施可以有效应对并防范网络违法犯罪活动，及时维护网络数据的完整性、保密性和可用性，防范发生网络安全漏洞。《网络安全法》第47条对网络服务提供者发现用户利用接受的网络服务功能发布法律、行政法规禁止发布或者传输的信息应主动履行的停止服务义务做出了直接规定。
《民法典》规定网络服务提供者接到权利人通知后未及时履行合理停止服务义务，应当对侵权行为造成的扩大损害结果承当连带责任，《网络安全法》第68条规定网络服务提供者未履行合理停止服务义务，应当对其做出相应的行政处罚。
《电子商务法》在第42条和45条强调对侵犯知识产权行为实施合理停止服务义务，一是知识产权人认为自己的知识产权权利受到平台经营者的侵害时，可以通知电子商务平台经营者采取可以消除侵权行为或防止侵权危害扩大的必要措施；二是电子商务平台经营者“知道或者应当知道”平台内经营者利用平台实施侵犯知识产权的行为的，应当及时采取可以消除侵权行为或防止侵权危害进一步扩大的必要措施。
《网络直播管理办法》第14条规定了直播营销平台应当承担合理停止服务义务，包括对直播间运营者账号和直播营销人员履行合理停止服务义务。直播营销平台应当对违反法律法规和服务协议的直播间运营者账号，根据实际违规情况，实施相应的处置措施，应当将严重违法违规的直播营销人员及因违法失德造成恶劣社会影响的人员列入黑名单。
3. 直播营销平台履行法律义务时存在的问题
不管什么行业在发展初期都会发生泥沙俱下的情况，直播带货行业也无法例外。近年来，直播带货的火爆刺激消费，为拉动经济增长做出了一定的贡献，但是直播带货行业也出现了大量问题亟待解决，如产品质量问题、价格问题、虚假宣传，不当劝诱问题，笔者基于我国目前关于直播带货平台法律义务的立法现状，提炼出存在的以下几个问题。
3.1. 注意义务的滞后性
直播营销平台的注意义务大多适用于直播带货中的侵权行为发生后，但是因为直播带货行为具有即时性，上述法律法规以及司法解释规定的注意义务更多的是一种事后保障行为，对直播过程中发生的侵权行为，很难发挥预防和避免的作用。如对于《民法典》中第1195条至第1197条的通知义务，学者董慧娟和苏旭认为其对于网络平台服务者的注意义务是有程序规定的 [5] 。但是直播营销平台具有短暂性和侵权行为的即时性，因此对直播带货过程中发生侵权行为时，对直播带货平台的注意义务和法律责任认定，若仍依据《民法典》第1195条和第1196条的规定，则会出现法定行为程序性与实际适用环境即时性之间的矛盾，增加了直播营销平台作为网络服务提供者履行法定“注意义务”的难度，也增加了权利人发现侵权行为时就可以及时保护法定权利的难度。
3.2. 对直播主体资质和直播内容审核缺乏实质审核规定
在司法实践中，司法者和直播营销平台更倾向于认为，法律法规中规定的直播营销平台对入驻主体的资质审核义务是对主体资质的形式审核，如《网络直播营销管理办法(试行)》中规定的直播营销平台应当对直播间运营者、直播营销人员实施身份信息认证。若直播营销平台仅对入驻主体的资质做形式审核，只能确认入驻主体资质适合，并无法保证入驻主体资质合法，则可能形成冒用他人合法资质注册使用网络直播服务的漏洞。
除了对直播主体资质的形式审核会形成法律漏洞，对直播内容的审核应如何规范也是问题之一。2023年9月20日，四川省凉山州举行新闻发布会，通报以“凉山曲布”“赵灵儿”“凉山孟阳”为主要代表团队的“系列网红直播带货案”。经公安机关查明，2022年7月起成都某传媒公司(MCN机构)负责人张某进入大凉山，物色到个体商贩赵某(网名赵灵儿)、阿日某某(网名曲布)，进行包装孵化。随后，他们借助MCN机构的支持，通过网络直播销售假冒的大凉山特色农产品，涉案金额超过千万元。13诸如此类的虚假炒作，对消费者的合法权益产生了严重危害。这也引发了直播营销平台对直播信息的审查标准为何的思考，我国《电子商务法》现有条款也仅是规定电子商务平台经营者审核义务的内容和对象，未明确规定审查义务的标准是形式审查还是实质审查，目前，对于直播内容的实质审查主要还是以直播营销平台自行制定规范来进去管理，如抖音电商的《抖音社区自律公约》、《直播行为规范》。可是直播带货行业负面事件屡禁不止、社会大众对直播电商行业乱象异议不断，仅靠直播营销平台的自我监督和自律，恐难以遏制乱象，学者郑东瑞对直播营销的法律规制研究中也提出同样观点 [6] 。
3.3. 对直播营销平台缺少专门的监管部门
针对直播营销平台的行政监管，目前是由国家广播电视局、市场监督管理局、国家互联网信息办公室、公安部、商务部等部门共同进行的，暂未成立专门的监管部门。如2021年北京市“扫黄打非”办公室举报中心接到人民群众反映抖音平台个别主播在直播中存在性挑逗、性暗示等传播色情低俗信息，经查证属实后，文化执法部门对抖音做出了顶格罚款的行政处罚。142021年10月北京市海淀区市场监督管理局对“快手”公司因违反广告法，做出相应的行政处罚。针对直播营销平台的违法行为或不作为，通常是根据其具体违法行为由相应部门进行监管和处罚，但是因为直播营销平台所涉及的违法行为的多样性和特殊性，一个违法行为时常会导致多个违法结果，多方执法的现象或执法部门分工不明确的现象也时有发生。因没有独立性的监管机构，相应部门执法处于被动地位，一些违法行为需要依靠人民群众的举报和监督。
4. 对直播营销平台侵权责任存在问题的建议
4.1. 直播营销平台法律注意义务制度的完善
基于现有法律法规及司法解释对注意义务规定的滞后性，立法者应该建立更为完善的法律义务制度，促使直播营销平台更为积极主动的发挥平台管理者的作用，应对直播营销平台直播带货的即时性，维护提供的直播服务的内容合法性，参考学者徐伟对网络侵权中合格通知认定的观点，可以主要从以下两个方面来完善。
首先，明确对直播营销平台“通知”标准。权利人对主播直播带货过程中存在的侵权行为的通知可以分为三种类型：一是在直播开始前发现并通知；二是在直播过程中发现并通知；三是在直播结束后发现并通知。现有法律制度主要是对第三种类型的通知做出了明确的规定但对于前面两种类型，对于另外两种的“通知”，直播营销平台应该在何种情形和标准下采取措施，以及该采取何种措施没有做出明确规定。笔者认为如果权利人的发现并通知的侵权行为属实，对于在直播开始前发现并通知的情况，直播营销平台在收到通知后可采取的措施是要求实施侵权的行为人消除在直播前的准备工作中所实施的侵权行为或者取消本次直播；对于第二种“通知”的类型，直播营销平台在收到通知后，应当采取的措施是停止提供直播服务，避免直播侵权行为产生的损害进一步扩大。
上述三种情形中，因为权利人错误通知，给直播营销平台和直播运营者带来的损失程度也是不同。所以，应该适当明确权利人发出“通知”标准。如对于在直播开始前发现并通知的情况，权利人发出通知时，应当充分展示自己的权力来源；对于在直播过程中发现并通知的情形，权利人发出通知时，应当提供相应的担保等 [7] 。
其次，明确直播营销平台的“必要措施”标准。依据上述法律及司法解释的规定，直播营销平台在收到权利人“通知”后、收到直播服务使用者“声明”后、“知道或应当知道”存在侵权行为后，应当采取或及时采取必要措施。该“必要措施”在直播营销平台实际履行法律义务时，转化为各平台的管理措施或处理措施。如淘宝电商就根据此规定制定了《直播管理规则》，将直播违规行为分为一般违规、严重违规、特别严重违规三种类型，并按年度违规次数分等次，针对不同类型的不同等次，实施相对应的必要措施。还有抖音电商2022年9月9日制定的《直播行为规范》中，对主播违规侵权行为及处罚措施划分了三个等级。因为相关法律法规及司法解释未对必要措施做出明确规定，这就导致不同平台会对同一侵权行为应当采取的“必要措施”有不同的理解，实施不同的管理措施或处理措施。所以，应当明确直播营销平台实施“必要措施”的标准，确保各直播营销平台应对直播带货中发生侵权行为时，能够按照统一标准实施“必要措施”，保护权利人的权利。
4.2. 直播营销平台审核义务的完善
完善直播营销平台审核义务，需要着重完善对资质的实质审核义务，以及对直播内容的实质审核义务。法律法规应当明确规定直播营销平台对入驻主体的资质审核义务的目的，从而明确直播营销平台应当对直播间运营者、营销人员的资质承担实质审核义务，不但要保证平台的入驻主体有资质，还要审核入驻主体的资质是否合法 [8] 。对直播内容的实质审查义务，除已有的上位法之外，相关部门或地方政府制定部门规章和地方性法规需对此进行补充和完善，以更好地引导新业态健康发展，保护好消费者合法权益 [9] 。
4.3. 对直播营销平台未依法履行相应法律义务建立监管处罚机制
针对直播带货这样的新模式、新业态，执法部门一方面要坚持包容审慎监管，另一方面要坚守法律底线，确保其在规范中发展。执法部门可在内部建立独立的监管机构，负责直播营销平台的日常监督和调查，从公平中立的角度处理平台纠纷，预防和减少直播营销平台侵权行为的发生，同时强化监管机构与平台的合作治理，并提高监管部门面向网络时代的监管能力，使其适应技术的现实 [10] 。
5. 结语
随着直播带货的兴起和逐渐发展，其已经成为人们习以为常的消费方式。主播通过直播营销平台，利用直播技术对其售卖的商品在线进行讲解、试用并与观看者实时互动，这种新型的购物方式深受消费者青睐，也屡屡创下传奇的消费记录，身负荣誉的同时，也兼具责任。厘清直播营销平台的概念、特征、运营模式，进而梳理出在现行法律法规及司法解释中其应承担的法律义务，提出直播营销平台现有的法律制度及监管中存在的相关问题，并针对相关问题提出建议。本文认为，直播平台依据现行法律法规的规定，直播营销平台应当承担的法律义务包括安全保障义务、注意义务、资质审核义务、合理停止服务义务。但在直播营销平台实际履行法律义务时，由于直播带货不同于一般的电子商务平台和网络服务平台的特点，直播营销平台的相关法律法规还需进一步完善和细化，对不依法履行相关法律义务的直播营销平台，我国应搭建更为完善的监管处罚机制，来保护消费者合法权益和促进数字经济健康持续发展。
NOTES
1《网络直播营销管理办法(试行)》第2条第2款：“本办法所称直播营销平台，是指在网络直播营销中提供直播服务的各类平台，包括互联网直播服务平台、互联网音视频服务平台、电子商务平台等。”
2《中华人民共和国民法典》第1198条：“安全保障义务人责任宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”
3《中华人民共和国电子商务法》第30第1款：“电子商务平台经营者应当采取技术措施和其他必要措施保证其网络安全、稳定运行，防范网络违法犯罪活动，有效应对网络安全事件，保障电子商务交易安全”，第31条：“电子商务平台经营者应当记录、保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息，并确保信息的完整性、保密性、可用性。商品和服务信息、交易信息保存时间自交易完成之日起不少于三年；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”
4《网络直播营销管理办法(试行)》第6条：“直播营销平台应当建立健全账号及直播营销功能注册注销、信息安全管理、营销行为规范、未成年人保护、消费者权益保护、个人信息保护、网络和数据安全管理等机制、措施。直播营销平台应当配备与服务规模相适应的直播内容管理专业人员，具备维护互联网直播内容安全的技术能力，技术方案应符合国家相关标准。”
5《中华人民共和国民法典》第1195条：“网络服务提供者侵权补救措施与责任承担网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。
网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”
6《中华人民共和国民法典》第1196条：“不侵权声明网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。
网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。”
7《中华人民共和国电子商务法》第45条：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。”
8《最高院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定(一)》第16条：“网络直播营销平台经营者知道或者应当知道网络直播间销售的商品不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施，消费者依据电子商务法第三十八条等规定主张网络直播营销平台经营者与直播间运营者承担连带责任的，人民法院应予支持。”
9《中华人民共和国电子商务法》第38条：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。
对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。”
10《中华人民共和国电子商务法》第83条：“电子商务平台经营者违反本法第三十八条规定，对平台内经营者侵害消费者合法权益行为未采取必要措施，或者对平台内经营者未尽到资质资格审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务的，由市场监督管理部门责令限期改正，可以处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，并处五十万元以上二百万元以下的罚款。”
11《网络直播营销管理办法(试行)》第8条：“直播营销平台应当对直播间运营者、直播营销人员进行基于身份证件信息、统一社会信用代码等真实身份信息认证，并依法依规向税务机关报送身份信息和其他涉税信息。直播营销平台应当采取必要措施保障处理的个人信息安全。
直播营销平台应当建立直播营销人员真实身份动态核验机制，在直播前核验所有直播营销人员身份信息，对与真实身份信息不符或按照国家有关规定不得从事网络直播发布的，不得为其提供直播发布服务。”
12《最高院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定(一)》第14条：“网络直播间销售商品损害消费者合法权益，网络直播营销平台经营者不能提供直播间运营者的真实姓名、名称、地址和有效联系方式的，消费者依据消费者权益保护法第四十四条规定向网络直播营销平台经营者请求赔偿的，人民法院应予支持。网络直播营销平台经营者承担责任后，向直播间运营者追偿的，人民法院应予支持。”
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