1. 引言
随着电子商务的迅猛发展，电商主播成为了一种新兴的销售模式。然而，与此同时，一些不法商家和主播利用这一平台进行售假活动，给消费者和市场秩序带来了严重的负面影响。本论文旨在研究电商主播售假行为的刑法规制问题，分析现行刑法对此类行为的规制不足之处，分析对电商主播售假行为规制存在的困境，并提出相应的改进建议。
2. 电商主播售假行为的定义和特点
电商主播售假行为是指主播或商家在电商平台上，通过直播、短视频等方式展示、推广和销售假冒伪劣商品，涉嫌违反商标法、消费者权益保护法等法律法规，误导消费者，侵害消费者权益的行为。电商主播售假行为具有以下特点：
2.1. 电商主播售假行为具有一定的隐蔽性
主播或商家可能通过各种手段，掩盖商品的真实情况，欺骗消费者购买。(1) 修改商品图片。主播或商家可能会使用真实商品的图片来宣传售假商品，或者使用其他相关商品的图片进行欺骗。他们可能会修改图片的细节，如颜色、标志等，以使其看起来更接近真实商品。(2) 描述虚假信息。主播或商家可能会提供虚假的商品描述，包括材料、功能、性能等方面的夸大或虚构。他们可能会使用吸引人的宣传词句，使消费者误以为商品具有某些特性或质量。(3) 利用平台漏洞。电商平台存在一些安全漏洞或监管不严的情况，主播或商家可能会利用这些漏洞来售卖假冒商品。他们可能会创建多个账户，以规避平台的审核和限制。(4) 虚假评价和评论。主播或商家可能会雇佣人员或使用自动化工具来发布虚假的评价和评论，以提升商品的信誉度和销售量。这可能会误导消费者，使其相信商品的质量和可靠性。
2.2. 电商主播售假行为具有多样性
电商主播售假行为的多样性具体体现在：(1) 商品类型的多样性。电商主播售假的商品类型繁多，涵盖了各个消费领域。为了获取更高的利润，电商主播往往会选择那些市场需求大、利润空间高的商品进行售假。如服装、鞋子、化妆品、电子产品、食品等各类消费品。这种多样性满足了不同消费者的需求，也使得售假行为更具隐蔽性。(2) 品牌仿冒的多样性。电商主播售假的商品中，许多是知名品牌的仿冒品。这些品牌包括国际知名奢侈品牌、国内著名服饰品牌、热门美妆品牌等。主播们通过仿冒不同品牌的产品，提高了售假行为的多样性。(3) 销售手段的多样性。为了提高售假行为的成功率，电商主播会采用各种销售手段。如夸大宣传、虚假承诺、限时优惠等。这些销售手段的变化使得消费者更容易陷入售假行为的陷阱。(4) 直播内容的多样性。电商主播在直播过程中，会根据商品类型和消费者需求，调整直播内容。如在美妆直播中，主播可能会分享化妆技巧、护肤知识等，以提高消费者对商品的信任度。而在电子产品直播中，主播可能会重点介绍产品的性能、性价比等。(5) 价格策略的多样性。为了吸引更多消费者，电商主播在售假商品的价格策略上也颇具心思。他们会根据市场行情、消费者预算等因素，设置不同的价格档次。如低价清仓、限时折扣等，以提高商品的销量。
2.3. 电商主播售假行为影响力广泛
电商主播售假行为产生的影响力涉及的平台、人群和地域分布等方面。(1) 覆盖人群广泛。电商主播售假行为涉及的人群极为广泛，包括各个年龄段的消费者。许多消费者对于主播的信任度较高，容易受到主播推荐的影响，从而购买假冒伪劣商品。(2) 销售金额巨大。电商主播售假行为涉及的销售金额逐年攀升。随着直播行业的火爆，越来越多的消费者选择通过直播购买商品，主播的影响力越大，涉及的销售金额也越高。(3) 地域分布广泛。电商主播售假行为的地域分布广泛，不仅限于经济发达的一线城市，二三线城市和农村地区同样受到影响。这进一步扩大了售假行为的影响力。(4) 影响日常生活。电商主播售假的商品种类琳琅满目，涵盖了服饰、化妆品、家电、食品等多个领域。这使得售假行为影响到社会大众的日常生活。
2.4. 电商主播售假行为违法成本低
电商主播售假行为违法成本低具体体现在：(1) 成本低廉。相较于实体店，电商主播售假的违法成本相对较低。主播或商家无需承担实体店的租金、人工等成本，只需在电商平台上开设店铺或直播间即可。这降低了售假行为的经济成本，使其更容易实施。(2) 主播或商家可匿名。在电商平台上，主播或商家可以使用虚假身份或匿名账号进行售假活动。这使得执法部门难以准确追踪到违法行为的真实幕后操作者，增加了打击售假行为的难度。(3) 监管困难。电商平台庞大的规模和复杂的运营模式使得监管变得困难。执法部门需要投入大量的人力和物力资源，才能有效监控和打击电商主播售假行为。同时，电商平台上存在大量的主播和商家，执法部门难以逐一审查和追踪。
3. 电商主播售假行为的影响和危害
电商主播售假行为的泛滥给消费者、电商平台和整个市场带来了严重的负面影响。
3.1. 侵害消费者权益
电商主播售假行为罪主要和直接的危害就是侵害了消费者的权益。消费者在购买商品时，往往是基于主播的推荐和宣传来做决策。消费者在电商平台购买商品时，原本期望获得质量合格、性价比高的产品。然而，电商主播故意销售假货，商品质量无法保证，消费者购买到的商品与所宣传的不符，甚至可能对消费者的生命财产安全构成威胁。消费者在花费金钱和时间的同时，还可能影响到他们的生活品质和使用体验。
3.2. 导致假冒伪劣商品泛滥
一方面，电商主播售假行为为假冒伪劣商品的生产提供了市场需求，这就刺激了假冒伪劣商品的生产，供应商为了迎合市场需求，不断制造和销售假冒伪劣商品。另一方面，由于电商主播售假行为对正规渠道的商家造成了不公平竞争。电商主播售假行为通过低价、夸大宣传等手段，以次充好地吸引消费者，正规渠道的商家往往需要投入更多的成本和精力来确保产品质量和售后服务。这样一来，正规渠道的商家的竞争力受到严重削弱，导致市场上假冒伪劣商品泛滥。
3.3. 损害电商平台声誉
电商平台是电商主播售假行为的承载平台。如果平台上存在大量的售假行为，电商主播售假行为导致平台上的商品质量参差不齐，消费者对该平台的信任将受到严重影响。电商平台的声誉受损会导致用户流失、品牌形象受损以及其他商家的信任度下降。长此以往，电商平台将丧失竞争优势，市场份额下滑，甚至可能面临生存危机。此外，电商平台需要花费更多的精力和资源来打击售假行为，从而影响到平台的整体运营效率。
3.4. 扰乱市场秩序
电商主播售假行为不仅侵害了消费者的合法权益，还破坏了市场秩序。因为售假行为破坏了正常的商品交易秩序，使得市场竞争不公平，合法商家在公平竞争中难以脱颖而出，劣币驱逐良币的现象日益严重。这种现象不利于市场经济的发展，可能导致整个行业的衰退，从而导致市场经济秩序失衡，扰乱市场秩序。
4. 电商主播售假行为的规制困境
电商主播售假行为涉及多个法律问题，在我国现行的刑法体系下，电商主播售假行为可能触犯以下几个罪名：(1) 销售假冒注册商标的商品罪。电商主播如果销售的是假冒他人注册商标的商品，侵犯了商标权人的合法权益，将可能触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定的销售假冒注册商标的商品罪；(2) 非法经营罪。电商主播售假行为可能涉嫌非法经营，如果销售金额达到一定数额，将触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪；(3) 虚假广告罪。电商主播在直播过程中对商品进行虚假宣传，误导消费者，可能触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十二条规定的虚假广告罪。若网络主播在广告活动中仅仅被界定为广告代言人，则不符合虚假广告罪的主体条件，其行为自然不构成该罪 [1] 。然而，在实际操作中，对电商主播售假行为的规制面临一定的困境。
4.1. 电商主播法律身份认定存在争议
在电商主播售假行为中，涉及到主播、商家、供应链等多个环节。中国广告协会于2020年6月发布的《网络直播营销行为规范》明确对商家、主播、网络直播营销平台、其他参与者四类主体制定了不同的行为规范，国家市场监督管理总局于2020年11月发布的《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》也明确，网络平台、商品经营者与网络直播者依据不同的法律承担相应的责任，上述文件均赋予了主播不同于经营者的独立法律地位 [2] 。一方面，对于电商主播是否具备独立经营资格的问题存在争议。一些观点认为，电商主播作为独立经营者，应当对其所售商品承担法律责任，而另一些观点则认为，电商主播仅为电商平台上的销售渠道，不具有独立经营资格，对其所售商品的责任应由商家承担；另一方面，主播是否应承担刑事责任存在争议。有人认为主播作为销售者，明知商品为假冒伪劣产品而进行销售，应承担刑事责任。有人认为主播仅为销售渠道，不直接参与商品的生产和销售，刑事责任应由实际经营者承担；再次，共同犯罪认定方面存在争议。在电商主播售假行为中，如果主播与商家、供应链等环节存在共同犯罪行为，如何认定共同犯罪的主体、犯罪事实和刑事责任分配等方面存在争议。在现行法律体系下，对于犯罪主体的认定存在一定模糊性，可能导致刑事责任难以落实。
4.2. 电商主播售假的主观故意难以认定
故意作为犯罪人心理主观活动，若其不如实供述，往往很难被外人准确判断。一方面，主播的直播内容主要通过语言表达和行为展示，这些信息往往是主观的，难以准确判断主播是否有意销售假货。主播可以使用模糊的措辞、夸大的宣传手法等，使其真实意图难以被察觉；另一方面，主播的主观故意往往难以通过客观证据进行证明。主播可以删除直播链接、下架商品，使留存的证据不足以证明其故意销售假货。此外，主播可以辩解称自己不知道商家提供的商品是假货；再次，主播与商家之间的合作关系可能存在复杂的层级关系，主播可能只是商家的代言人，对商品的真实情况不了解。这使得难以确定主播是否有故意销售假货的主观意图。因此，直播电商主播主观故意难以认定，影响刑法对其规制。
4.3. 电商主播售假的证据收集困难
一是电商主播售假行为的证据主要以电子数据为主，包括直播视频、音频、聊天记录、交易记录等。这些电子证据容易受到恶意篡改和损毁，导致取证难度加大。同时，部分主播可能会删除关键证据，使得取证工作更加困难；二是由于电商主播售假行为往往涉及多方利益相关者，如商家、主播、观众等，证据的真实性和可靠性难以确认。这导致在收集证据过程中，很难确保证据的客观性和准确性；最后，电商主播售假行为往往涉及多个平台、多个商家和大量观众。取证过程中，需要对海量数据进行分析和调查，这不仅耗时较长，而且涉及高昂的取证成本。并且，这种越过平台的交易，导致经营者轻易就能抵赖和不负责任，在没有网络平台干预的情况下，消费者依靠自己维权成功的可能性较低 [3] 。
4.4. 法律法规滞后
随着电商行业的发展，电商主播售假行为的形式也在不断演变。现行的法律法规在一定程度上存在更新滞后的问题，难以有效应对新型犯罪手段。由于电商主播售假是相对新兴的问题，相关法律法规对其规制不够明确和完善。这给执法部门带来了困难，也给电商平台和消费者维权带来了难题。电子商务领域的法律法规相对滞后，对于电商主播售假行为的打击力度和处罚力度相对较弱。这给了售假者一定的法律漏洞，使其有机可乘，减少了违法行为带来的风险感。
5. 规制电商主播售假行为的具体完善措施
5.1. 明晰电商主播法律身份定位
电商主播的身份认定存在争议主要是因为其角色定位的模糊性。一方面，他们可以被视为电商平台的销售人员，另一方面，他们也是独立的个人主播。这种模糊性导致了对电商主播售假行为的责任归属不明确，因此进一步加剧了规制困境。解决这一问题的关键在于明确电商主播的身份定位。首先，电商平台应该明确规定电商主播的行为规范，包括禁止售假、必须对商品进行真实描述等。同时，电商平台也应该对主播进行严格的管理和监督，确保其遵守规定。其次，对于违规的主播，电商平台应该有明确的处罚机制，比如罚款、暂停或终止合作等。这样既可以对主播形成约束，也可以保护消费者的合法权益。此外，电商平台还可以通过建立诚信体系，鼓励主播自觉遵守规定，比如对诚信度高的主播给予更多的推荐和支持。同时，加大对售假行为的打击力度，提高违法成本，从而有效地遏制电商主播售假行为。
5.2. 明确电商主播的主观故意
在刑法学的框架内，评估电商主播是否存在主观故意的不当行为，需要细致考察以下核心因素：一是认知要素，主播对于所推介商品的真实性质是否具备清晰的认识，包括知晓商品存在的质量问题或系假冒伪劣产品等情况。二是意图要素，主播是否具有明确的意图去误导或欺诈消费者，例如通过发布虚假广告、夸大产品功效等手段进行不当营销。三是行为要素，主播的言行是否直接导致了消费者的合法权益受损，例如消费者基于主播的推荐而购买到不符合描述的商品。四是后果要素，主播的行为是否给消费者带来了财产损失或其他形式的权益侵害，例如消费者可能因购买到问题商品而要求获得精神损害赔偿等。但是需要指出的是，以上标准仅提供了一般性的评估参考，针对具体案件的评判必须依据全面的事实调查和符合现行法律法规的标准进行。
5.3. 建立健全证据收集和取证机制
一是建立一个专门的举报渠道，使消费者和其他相关方能够方便地举报电商主播售假行为。这个渠道可以是一个在线平台或者专门的举报热线，确保举报信息能够及时收集和处理；二是制定详细的证据收集流程和标准，明确收集哪些证据以及如何收集。例如，要求消费者保存交易记录、截图聊天记录、保存商品图片等。这样可以确保证据的完整性和准确性；三是强化数据保护措施，确保证据收集过程中的数据安全和保护。这包括采取技术措施保护证据数据的机密性和完整性，避免证据被篡改或泄露。最后，可以加强跨部门合作和信息共享，建立一个信息共享平台，用于各部门之间的信息交流和共享。该平台可以用于共享电商主播售假的线索、案件信息、证据等。这样可以避免信息孤岛和重复办案，提高打击售假行为的效率和准确性。
5.4. 加强刑事司法实践和司法解释
一方面，在刑事司法实践中，执法部门应积极开展调查取证工作，对涉及售假行为的电商主播进行严厉查处。首先，要加大对售假行为的打击力度，对涉及犯罪的主播及相关人员依法追究刑事责任，形成强烈的震慑作用。其次，要注重跨部门协作，加强与电商平台、网络服务提供商、物流企业等相关部门的协作，形成联合打击售假行为的合力。最后，要充分利用大数据、云计算等现代信息技术手段，对售假行为进行精准打击，提高刑事司法实践的效果。
另一方面，最高人民法院和最高人民检察院应尽快出台针对电商主播售假行为的专门解释，明确相关法律适用问题，为执法部门提供明确的执法依据。首先，要对电商主播售假行为进行界定，明确其构成要件和认定标准，使执法部门在查处此类行为时有据可依。其次，要明确电商主播售假行为所涉及的罪名，如销售假冒注册商标的商品罪、欺诈罪等，并解释相关罪名的构成要件和法律责任。最后，要对司法解释进行定期更新，以适应电商行业的发展和售假行为的变化，保持司法解释的时效性和针对性。
6. 结语
在法治轨道上推进电子商务高质量发展，是电子商务领域深入学习贯彻党的二十大精神的重要命题，是建设网络强国、数字中国和发展数字经济不可或缺的组成部分 [4] 。电商主播售假行为不仅损害了消费者的权益，而且破坏了市场秩序，影响了电商行业的健康发展。因此对主播售假行为进行研究，将其纳入法治轨道，破除刑事理论和立法规制困境，能震慑犯罪，防止违法犯罪行为的滋生和蔓延，维护电子商务市场秩序，保障电子商务高质量发展 [5] 。当前，我国在刑法规制电商主播售假行为方面存在一定的法律空白和模糊地带，这为不法分子提供了可乘之机。为了保护消费者的合法权益，维护市场秩序，促进电商行业的健康发展，必须加强对电商主播售假行为的刑法规制。本文提出了一系列法律对策和建议，包括明确电商主播的法律地位和责任、完善取证制度、完善相关法律法规等。随着电商行业的快速发展，电商主播售假行为的形式和手段也在不断变化。因此，未来的研究需要关注新的问题和挑战，如跨国电商平台的售假行为、新技术(如区块链)在打击售假行为中的应用等。
利用电商主播进行销售的方式火爆，但售假违法犯罪也由此高发，有效的法律规制是电子商务健康长久发展的有力保障。刑法作为维护社会秩序的最后一道屏障，对规范和约束主播等主体行为，规范市场秩序，保护消费者权益和知识产权有重要作用。综上所述，为了营造良好的网络营商环境、保护消费者的合法权益，应严厉打击利用主播售假的违法犯罪行为，通过对电商主播售假行为的刑法规制，构建一个公正、诚信、有序的网络市场环境，维护消费者权益，推动电子商务行业的健康发展。同时，对于维护知识产权和推动电子商务法治化、可持续化发展有着重要意义。