1. 问题提出
商标平行进口是指某国进口商在未经授权的情况下，从外国知识产权人处购买受到本国保护的知识产权产品，并未经批准输入到本国销售，属于灰色市场行为，是一种常见的国际贸易现象。商标平行进口导致的侵权纠纷屡见不鲜，关于这一行为的基本概念学界存在共识，但由于商标平行进口涉及经济贸易和知识产权两大领域，具有隐蔽性强、举证难等特点，因而我国立法存在缺位且立法者采取回避态度。实践层面，司法机关试图以《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第57条明确商标平行进口的违法情形，以“法无明文禁止即可为”“商标功能不受破坏”“不构成商品来源混淆”“商标权利用尽”“标识的合理使用”认定一般合法，以禁止为例外。理论层面，知识产权权利穷竭说可以有效平衡物权与知识产权的价值冲突，促进商品的自由流通，但基于知识产权的地域性，学界尚存国内说、区域说及国际说之分歧。本文认为，在司法价值引领的导向下，商标平行进口行为促进国内市场反垄断、改善贸易政策的现实价值决定了权利穷竭说适用的合理性，但仍需对其适用的法理基础进一步论证廓清。此外，即便我国据此认定商标平行进口合法，也必须合理规制其可能构成的商标侵权与不正当竞争行为。
2. 商标平行进口合法化的法理基础
2.1. 权利穷竭说的地域性选择
权利穷竭原则是十九世纪自由贸易思潮的产物，即知识产权人或经其授权的人对其制造的产品．经过第一次销售后其知识产权即被认为用尽，凡合法的产品所有人均可以在法律允许的范围内附贴同样商标进行商品转销、分销 [1] 。以该原则作为商标平行进口合法化的判断依据已成为我国学界共识。但也因知识产权的地域性而产生了“国内权利穷竭说”“区域权利穷竭说”“国际权利穷竭说”之分，引发了平行进口关系主体权利及地域限制的问题。
2.1.1. 国内权利穷竭说
国内权利穷竭说以国内地域性为基础，主张商标平行进口非法化。质言之，任何一个商标权人依一国或地区的法律规定取得的商标权，其适用或效力仅在该国家或地区得到承认，上述知识产品的权利无法适用于国外市场。
此种学说已经背离理论的本质目的，无法用以论证商标平行进口的非法化。其一，权利穷竭说的主要价值在于调和物权与知识产权之间的冲突，平衡知识产权人与附载知识产权的商品的所有人之间的利益，促进商品的自由流通，并最终增进知识的传播和利用 [2] 。可见，自由竞争的开放市场才是该学说的本质追求。其二，地域性只是权利本身的属性，无法用来支持或反对商标平行进口。虽然在《保护工业产权巴黎公约》《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》中均对由地域性衍生出的知识产权独立保护原则予以确认，但不可否认各国处于不同的发展阶段，在产业布局、立法传统、科技实力等方面存在参差。依据国家主权至上原则并考虑本国实际情况，对某类知识产权保护与否以及保护程度的界定应由本国自行决定。
2.1.2. 区域权利穷竭说
顾名思义，该学说认为知识产权的空间效力超于一国而又无法辐射全球，高度发达的区域贸易一体化或政治一体化成为该学说的现实基础，故目前仅在欧盟、美墨加自贸区、法语非洲国家得到推广。其“超国家性”的特征使此种学说无法被广泛认可与接受，在我国自然不具备适用基础。
2.1.3. 国际权利穷竭说
所谓国际权利穷竭，是指知识产权权利人在销售或转让知识产品后，即使被所有人于域外再次流转、销售或将其用于进行生产经营活动，其亦不能用在域外取得的知识产权对商品所有人的行为做出限制 [3] 。简言之，独占权已经穷竭，转销不存在侵权事由。在该学说视域下探讨商标平行进口的合法性问题更具有合理性。首先，对于商标权的地域效力问题分析必须明确商标与其他知识产权的本质区别，即商标被用于界定某一企业与其他企业的产品。在各国都使用同种商标可以有效避免消费者产生“同一商品源自不同企业”的来源误认，于商标权人本身的利益来源并不相违。此外，不仅是商标权在其首次投入市场后即在国内外均不再享有，对商品的地域性同样不再适用。这一问题涉及本国特定商品的独家授权经营，利于打破国内商标权人垄断地位，一定程度上促进自由市场与贸易全球化发展。
2.2. 实用主义视角下国际权利穷竭说的适用逻辑
国际权利穷竭说一方面可以为我国经营者拓宽采购渠道与销售范围，另一方面也有利于消费者购得物美价廉的产品。学理层面已从正反两方面论证国际权利穷竭说的适用可行性，现将以实用主义视角分析其现实价值。
首先，商标法立法目的在于维护贸易秩序，而商标平行进口本质上属于贸易政策的范畴，因而仅仅从知识产权基本理论的角度分析适用学说尚显不足。依据TRIPS协定相关规定，自由贸易为其基本原则之一，我国作为该协定的重要成员国，知识产权保护理念不能与之相违背，以国际权利穷竭说作为商标平行进口反垄断的指导可以有效改良贸易政策，顺应经济全球化大潮。
其次，知识产权产品的公共性决定了知识产权法是作为调节社会财富分配的法律制度，与国家经济政策相匹配。有学者提出，“如果与知识产权相关的交易成本越高，法律就将缩小其财产权” [4] ，即对商标权保护力度越大，该国财产的动态流转关系便会减弱，溢价效应实现的可能也就越小。该逻辑下只有发达的知识产权强国采用“国内穷竭”作为商标平行进口的规制理论，或者以前置要件阻却“国际穷竭”不当使用的。反之，知识产权建设相对薄弱的发展中国家或市场自由开放的国家，更多地采用国际权利穷竭学说——进口低价国的商品，为消费者提供更多选择与价格红利，刺激国内消费。结合我国发展现状与自由开放的市场态度，以国际权利穷竭说认定商标平行进口合法化更利于国家利益与消费者福利最大化。
3. 商标平行进口的司法实践分析
随着我国改革开放进程的不断深化，商标平行进口侵权问题日益凸显。具体来看，商标平行进口的侵权形式不断更新，但我国立法层面始终未做出明确规定。本文通过研究十余起商标平行进口典型案例，梳理了现有司法实践的裁判思路，并将提出具体有效的规制路径。
3.1. 商标平行进口的违法界定
从首例案件“上海利华有限公司与广州经济技术开发区商业进出口贸易公司商标侵权纠纷案”到如今层出不穷，商标平行进口行为不仅可能侵犯商标权，还可能导致不正当竞争现象。
以“普拉达有限公司(PRADAS)诉新疆沈氏富成国际贸易有限公司案”(下文简称普拉达公司案)为例，本案争议焦点在于被告为销售平行进口的PRADA商品，将普拉达公司商标用于其收银台背景墙与百货商场外墙等显眼位置是否构成侵权1。法院认为富成公司有权告知消费者店内销售普拉达公司产品，但突出使用行为易使消费者产生该店铺与原告普拉达公司之间存在某种特定商业关系的误认，已经超出了商标合理、规范使用的范畴，构成商标权侵犯。
对于不构成商标侵权的商标平行进口行为，则通常检视是否涉及不正当竞争现象。例如著名的“维多利亚的秘密案”，被告锦天公司未经授权声称其为“维多利亚秘密”的中国经销商，以直营或特许加盟形式开展经营活动，使用原告的商标和企业名称对外销售商品2。从商标侵权视角判断，被告的产品是从维多利亚公司的母公司处购买并转销的正品，而非假冒商品，不会造成消费者对商品来源的混淆，并不构成对商标专用权的侵犯。进行不正当竞争审查，原告的企业字号虽然不受《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下称《反不正当竞争法》)保护，但该公司的行为违背了客观事实，易造成消费者对其与维多利亚公司之间关系的误认，一方面可能致使维多利亚公司此后在中国市场的口碑受到冲击，另一方面锦天公司还可能因消费者混淆而额外获利，属于明显的不正当竞争行为。
检索十余起商标平行进口典型案例，我国虽在立法层面采取回避态度，但裁判思路具备一定共性，即主要以侵犯商标专用权与构成不正当竞争行为作为商标平行进口的违法事由。
3.2. 不正当竞争认定困难
归纳现有司法实践，商标平行进口行为的侵权形式主要包括“无法证明商品来源”“损害商标质量保障功能”“转售违规改造的平行进口产品”“自行加贴中文标签”“招牌单独使用他人商标”“商铺突出使用他人商标”六种。前四种实质上属于忽视商标的辨识与品质担保功能，后两者则是超越使用限度的侵权行为。理论上大部分情形同时构成不正当竞争行为，但在实际裁判中却存在认定步骤失当、不易区分类型等困境。
在一般的不正当竞争行为认定中，判决步骤常围绕《反不正当竞争法》第2条展开。所有具体不正当竞争行为之认定都应当以该条为前置条件 [5] ，即应当遵循“该行为→符合第二条规定→存在具体的不正当竞争情形”的说理模型。如维多利亚的秘密案中，法院依据被告锦天公司未经许可谎称为该公司唯一经销商以牟利的事实判决被告方败诉，但在论证过程中只是武断将其认定为混淆的不正当竞争行为却与一般认定程序不符。可见，在现有司法实践中对法院较倾向于采取说理回避的裁判态度，并未围绕《反不正当竞争法》的本质展开。再者，如“普拉达有限公司与重庆瑞富商业管理有限公司侵害商标权纠纷案”中3，法院在适用当时的《反不正当竞争法》第5条规定时却存在认定要件不明的裁判疏漏4，即在判决中并未体现瑞富公司行为产生的混淆结果，而是仅依托第2条被保护的法益本质，以被告行为会“谋取竞争优势与交易机会”作为不正当竞争行为的认定要件，因现无明文法律规制而使实践中的部分论证相对苍白。
4. 反不正当竞争视角下商标平行进口的规制困境
司法实践中若仅以侵犯商标权作为违法事由，显然难以实现《商标法》的立法目的；而从反不正当竞争视角检视，现有规制方式还可能导致权利人因案由错误而败诉、消费者救济阙无、不同法院对不正当竞争行为的界定限度不同等规制困境。
4.1. 经销商存在法律适用困境
我国《商标法》采用有限式列举方法厘清商标侵权行为，但随着侵权形式的不断更新，仅靠罗列无法适应新情形；而《反不正当竞争法》的概括式立法虽可以起到一定的兜底作用，但过于宽泛，既不利于当事人进行案由选择，也可能因立法不明确而导致司法资源的浪费。
经销商主要以商标平行进口构成不正当竞争行为、侵犯商标权作为事由，或同时提起商标侵权与不正当竞争之诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，同一个法律事实只能因一个案由提起诉讼，因而国内商标权人面对商标平行进口的侵权行为采用何种起诉事由至关重要。若无明确的法律规范约束商标平行进口行为，很可能导致商标权人败诉。以“大王制纸”系列案为例，原告均以商标侵权作为案由，同时在诉讼请求中要求判定构成不正当竞争，导致法院均以不正当竞争行为不属于《商标法》规制为由驳回了诉讼请求 [6] 。再如“联合多梅克”案中5，法院又认为被告行为“误导消费者破坏了商标识别来源的基本功能，处于商标法调整的范围内，不构成竞争法所限制的虚假宣传”，由此败诉。国内经销商诉讼维权存在法律适用难题。同时，现行《反不正当竞争法》强化自由竞争的市场经济理念，删除了禁止限制竞争的有关规定，此后法院便丧失了判定商标平行进口侵权的最直接依据，也导致了该行为是否损害国内商标权人的独占经营利益存在争议，亟待予以明确的适用法律。
4.2. 消费者存在权益维护困境
商标平行进口的混淆行为也会在质量担保层面对消费者产生不利益。现有司法实践主要聚焦于裁判国内商标权人与平行进口商之间的纠纷，却几乎没有消费者向进口商维权的案例，主要包括消费者购买到质量瑕疵的平行进口产品时难以确定侵权主体以及维权成本高等原因。为实现社会实质公平，作为弱势群体，消费者理应受到法律的倾斜救济，但商标平行进口行为具有较大的隐蔽性，所以消费者很难识别该商品是否由授权经销商销售，造成质量瑕疵却无法维权的困境。商标平行进口产品通常只由商店提供服务和担保并无厂家介入；且进口商在商业标识上与授权经销商相同，消费者购买时难以辨别，因而进口商可能一方面构成混淆的不正当竞争行为，另一方面也会为消费者维权带来困难。商标平行进口规制实践缺乏对消费者维权机制的考虑，应在保障国内经销商利益的同时兼顾消费者权益。
5. 反不正当竞争视角下商标平行进口的规制路径
针对商标平行进口合法化可能带来的竞争隐忧，需要从《反不正当竞争法》角度规制。本文通过研究国外立法实践，提出从学理层面以“实质性差异”为基本原则，在实践中审查是否侵犯经销商商誉、检视禁止性例外，并以“审查–核查–追偿”机制维护消费者权益的规制路径。
5.1. 将实质性差异原则本土化
美国《关税法》6和《Lanham法典》原则上允许关联公司制造的产品进入美国市场并进行销售，除非该产品与美国商标权人自己生产的产品之间存在着“实质性差异” [7] ，以此作为商标平行进口的基本原则成为许多国家共识。司法实务中，我国法院已将实质性差异原则作为判决的思路之一，但各地法院对实质性差异原则并无统一理解。以“玫琳凯公司诉马顺仙”案7与“大王婴儿纸尿裤案”8为例，前者终审法院认为案涉产品属于正品，进口商刮除二维码与生产批号信息的行为未减损商标辨识来源的功能，也未影响消费者对于商品本身的品质和商标权人信誉的评价；而后者审理法院则认为售后服务的差异不属于实质差别。
当下，我国面临商标平行进口愈发普遍的现状，学界基于反不正当竞争视角对实质性差异原则进行本土化完善是因应之策。本文认为，可以将因侵害辨识来源功能构成混淆作为商标平行进口行为合法与否的界定核心，即如无合理事由在平行进口的商品上加贴中文商标、磨掉产品识别码等一切足以构成不正当竞争的行为均属于实质性差异，应予以禁止。
立足进口需求丰富的贸易现状，我国可以在《反不正当竞争法》或《商标法》中规定，“当进口商与国外商标权利人具有经济或组织联系，且产品不具备本质差别时，允许商标平行进口”。具体而言，大致可以分为两种情况：面对“与国内商品同质但商标信誉不同的商品的平行进口”，或“与国内商品不同品质的同一商标商品平行进口”时，我国应当尊重国外商标权人的合法授权，保护国内经销商的合法权益。前者是为保护国内经销商的独立商誉，不再赘述。后者是实质性差异原则的具体体现，只有在进口商对商标权人在国外合法销售的商品实施如重新包装、磨掉产品识别码等行为再销售、导致进口商品与国内商品存在实质性差异时，该商标平行进口行为才会被判定侵犯商标权人的合法权益 [8] 。
5.2. 确认侵犯独立商誉的违法事由
当前司法实践中对商标平行进口侵害经销商合法权益的约束规则呈现出“回归商标法立法宗旨”的特点，即不损害商标识别来源功能、不导致消费者误认混淆等情形不属于侵权范畴。通过上文论证，对经销商而言，商标平行进口本质上侵害的是其独立商誉，因而以独立商誉作为商标平行进口的违法事由更具精准性。
独立商誉是指经销商通过经营活动在国内市场积累的口碑与消费者认可度，虽未作为一项独立的权利得到我国法律的确认和保护，但《商标法》同时保护了商誉以及与其紧密相关的商标权人的标识利益和投资利益 [9] 。从《反不正当竞争法》角度审视，以侵犯独立商誉作为商标平行进口违法事由同样存在合理性：如前论述，实践中对不正当竞争行为的裁判以该法第2条为核心，同时根据具体行为所涉法条分析不正当竞争的构成要件，保护经销商的独立商誉符合《商标法》的立法本质，性质认定上也存在较多匹配的不正当竞争行为。
实际意义层面，商标平行进口涉及国家利益、贸易政策、消费者权益等公共利益与商标权人的利益平衡问题，以侵犯独立商誉作为商标平行进口违法事由本质上是保护商标权人在国内经营取得的合法权益，利于保障公平的竞争秩序。从深层次来说，保护独立商誉使消费者对交易活动具有更强的安全感，符合兼顾公共利益的需要。此外，独立商誉作为经营者累积取得的无形资产，是市场竞争产物，若商标平行进口因构成消费者误认、混淆而侵犯这一利益，本身便可能构成不正当竞争行为。因此，在竞争法视域下，将侵犯独立商誉作为商标平行进口的违法事由，符合自由竞争与公平公正市场秩序的需要 [10] 。
5.3. 廓清商标平行进口的禁止例外
商标平行进口的例外适用应立足《反不正当竞争法》，通过功能检视原则与分类规制原则加以明确。商标平行进口涉及物权人(进口商)和知识产权人、消费者等多方利益，也就意味着我国应从实际出发，对三方当事人的利益进行平衡保护，力求维护自由竞争与公平正义的市场环境。
一方面，基于功能检视的例外适用。功能检视即为保障多方合法利益均衡，以所涉商标权的功能属性作为标准，重点规制知识产权人权利实现问题。针对商标平行进口导致知识产权人在我国的合法权益无法实现或受到严重损害的情形，应以法律明文禁止，主要包括“无法证明商品来源”“自行加贴中文标签”“招牌单独使用他人商标”“商铺突出使用他人商标”。具体来说，若进口商无法提交足够的证据证明产品来源于商标注册人或者经过商标注册人许可，或对标识码的进行实质破坏，或不属于基于善意目的合理使用构成引人误解的虚假宣传、导致消费者误认，则平行进口抗辨不成立。
另一方面，基于分类规制的例外适用。分类规制即按照商标平行进口的不同情形进行不同判断。分析现状，我国商标平行进口主要可能构成“国内市场已有具备独立商誉的商标权人销售”“国内市场授权经销商与国外商标权人是同一企业或由另外一家企业共同控制”“损害产品质量”。涉及行为主要包括“转售违规改造的平行进口产品”“损害商标质量保障功能”等，简言之，如果商标平行进口带来的否定性评价会通过标注在商品上的涉案权利商标而指向其商标权人，则应当归属商标平行进口的禁止例外。
5.4. 构建消费者权益保护机制
商标平行进口的不正当竞争行为主要侵害消费者权益。经济全球化时代，商品自由流通成为多国贸易合作的普遍共识。市场间很可能是重要的贸易合作伙伴，这意味着我国应当以开放包容的姿态与主要进口国签署双边协定，约定进行互惠的产品质量检测与质量瑕疵追偿权，以统一的方式解决商标平行进口问题。立足竞争法视域，我国对于商标平行进口产品应当以消费者的合法权益作为根本考量，以国民待遇原则为指导，平衡消费者利益与贸易壁垒之间的界限，协调多主体功能，建立进口前审查、转销核查与维权追偿机制。
其一，建议建立完备的审查与核查机制。如通过海关需提供由协议国经销商出具的产品质量检验报告，同步审查是否存在模糊标识等无法证明商品来源的情形。而转销核查涉及行政机关对于平行进口商的宣传方式判断是否产生足以导致消费者误认的危害后果，对于突出使用他人商标、招牌单独使用他人商标等情况及时给予行政处罚并要求及时整改，进一步降低有损消费者利益的可能性。
再者，完善消费者事后追偿规则。若为合法的商标平行进口行为，进口商多属于国内具有一定商誉的独立法人，消费者可以依据相关法律法规弥补损失。反之，面对消费者存在缺乏赔偿主体的维权困境，本文认为可以由消费者协会或市场监督管理局等公益组织或行政机关以公信力提供质量担保，之后再通过与出口国的双边协定行使追偿权。
6. 结语
在商标平行进口领域，我国学界与立法机关必须考虑自由竞争与商标垄断的利益平衡，兼顾多方主体私益及公共利益，以国际权利穷竭理论作为学理依据，保护商标平行进口，促进贸易自由化进程。同时结合《商标法》与《反不正当竞争法》重合领域提升立法技术，有效规制混淆、虚假宣传等不正当竞争行为，维护社会公平正义。对于违法的商标平行进口行为认定，我国尚未有明确的法律规范且并非为判例法系国家，为便于国内商标权人选择正确的案由合法维权，还需理论与实践的不断深化。对于规制路径的实践研究也不能局限于司法层面，应充分发挥多主体协同作用，全方位保护国内经销商与消费者的合法权益。
NOTES
1重庆市渝北区人民法院(2015)渝北法民初字第11374号民事判决书。
2上海市第二中级人民法院(2012)沪二中民五(知)初字第86号民事判决书。
3重庆市第五中级人民法院(2015)渝五中法民终字第04785号民事判决书。
4裁判时生效的《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条规定为：“经营者不得采用擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品等不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。”
5河南省高级人民法院(2022)豫知民终238号民事判决书。
6美国《关税法》第337条规定：“如果国内销售与返销的产品有实质性差时，禁止返销商品进口”。
7浙江省高级人民法院(2020)浙民终479号民事判决书。
8浙江省高级人民法院(2016)浙民终7197号民事判决书。