1. 风险社会与轻罪立法
1.1. 以高空抛物罪为引入
随着高楼在现代社会不断林立，高空抛物行为时有发生，也造成了很多人身、财产损害。高空抛物发生率高、危害性大、追责困难、难以防范等特点正是风险社会风险频发、主体可控性差等特征的一种具体表现，使人们产生了强烈的不安全感，“悬在头顶的痛”成为风险社会的代表性现象之一。无论是否承认或者是否认识到，我们所身处的社会在享受技术发展带来的生产生活便利的同时，也受到工业化引发的风险影响，成为风险社会。
高空抛物罪是《刑法修正案(十一)》新增设的罪名，也是轻罪的代表性罪名，其最高法定刑为一年以下有期徒刑。在高空抛物罪的溯及力问题、高空抛物罪侵害的法益到底是公共安全还是公共秩序、社会管理秩序等问题背后，该罪还体现出我国在风险社会到来之际的一种应对设计——轻罪立法。《刑法修正案(十一)》并非唯一做出轻罪入法的修正案，只是这次修订犯罪化数量较大，又涉及多个章节，故而呈现出更加明显的轻罪入法势态。以高空抛物等罪为代表，《刑法修正案(十一)》增设的罪名大多对社会热点事件和民众呼声做出相关回应。“社会问题的出现以及民意的呼唤固然是刑法修法的动因” [1] ，但是回应的度却需要谨慎把握，也有学者对此次修法再次提出了情绪性立法的警示和批评 [2] 。基于上述，对风险社会中轻罪设计的立法化进行检视和整体把握是调整刑法未来方向、更好实现刑法机能重要需求。
1.2. 关键概念的确定
风险社会是德国社会学家乌尔里希·贝克提出的一个社会学理论。在其著作中，贝克认为在工业社会，人为制造的风险开始充斥整个世界，人类进入以风险为本质特征的风险社会 [3] 。现代社会中，人类活动愈发频繁，人类生活对科学技术的依赖程度加深，社会内生的和系统的风险不断增加，而且这种风险是人的主体不可控的。同时，随着社会生活的复杂化，单独个人的行为的潜在影响也在不断扩大。虽然风险发生的可能性低，但是其一旦发生，危害后果却十分严重。所以可以说，风险社会的到来客观上引发了国民的不安感。轻罪立法作为刑事立法活性化的表现之一，正是对风险社会和国民不安的一种回应 [4] 。
虽然无论是对于司法实践还是理论学界来说，“轻罪”一词都颇有老生常谈的姿态，但是当前实际并没有法律规范对“轻罪”的概念进行专门界定，即“轻罪”依然是一个生活用语而不是法律用语。对“轻罪”直接和字面的理解是社会危害程度较轻的犯罪，但是这样的表述不能明确其含义，也不足以为理论研究提供牢固的基础。故而应当设置清晰的轻罪标准，更好地理解轻罪的含义和完善轻罪体系。
作为规范概念和法律用语的“轻罪”源自国外犯罪分层传统，因而其法律规范具有参考和帮助理解的价值。而综合英国、法国、德国、意大利、美国、日本等已由法律明文规定轻罪概念和制度的国家的立法规定，轻罪在本质上都是根据法定刑来划分的。即使国情不同，采用上述多国不约而同选择、已经经过实践验证的法定刑划分标准并无不可。学界主流观点认为我国应当采取三年有期徒刑的标准来划分轻罪和重罪，相较于五年法定刑的标准，该标准也更与刑法管辖、缓刑等规定的立法旨意及轻型化的趋势相符 [5] 。此外，需要注意的是，法定刑标准应当是轻罪划分的唯一标准。罪责刑相适应是我国刑法的基本原则之一，这一原则不仅指导执法、司法，也是立法必须考量的重要因素。由是，我国刑法法定刑之设置已然综合考量了罪行的违法程度和责任程度，所谓对犯罪社会危害性进行的“实质考察”多少具有画蛇添足的意味 [6] 。
2. 我国轻罪立法的现实性与必然性
2.1. 我国轻罪入法实践
轻罪、重罪作为一对相对的概念，不可能单独存在或者不存在与刑法规定中。在1997年新刑法中，主刑最高刑不超过三年有轻罪、重罪作为一对相对的概念，不可能单独存在或者不存在与刑法规定中。在1997年新刑法中，主刑最高刑不超过三年有期徒刑的轻罪罪名就占当时罪名总数的约20%。在刑法修订和调整、犯罪圈逐渐扩大的历程中，轻罪修改和轻罪新罪的出现也逐渐频繁。从《刑法修正案(六)》开始，刑法的修订涉及轻罪。《刑法修正案(六)》扩充了当时提供虚假财务报告罪的犯罪对象，使之成为违规披露、不披露重要信息罪。《刑法修正案(七)》新增了两款个人信息犯罪轻罪。《刑法修正案(八)》增设了颇具代表性的轻罪，危险驾驶罪，该罪配置的刑罚仅为拘役和罚金刑。《刑法修正案(九)》增设了代替考试罪等十数个轻罪。《刑法修正案(十)》特为惩治侮辱国歌的犯罪行为，其设置的侮辱国歌罪也是最高法定刑为三年有期徒刑的轻罪。《刑法修正案(十一)》正如上述，增设了涉及多个方面的大量新罪轻罪，其明显的轻罪入法特征也引起了学界的广泛关注和讨论 [7] 。可见，轻罪已经是我国刑法不可分割的重要组成部分，轻罪入法、轻罪立法也已经成为我国刑法修订不可阻挡或逆转的重要趋势期徒刑的轻罪罪名就占当时罪名总数的约20%。在刑法修订和调整、犯罪圈逐渐扩大的历程中，轻罪修改和轻罪新罪的出现也逐渐频繁。从《刑法修正案(六)》开始，刑法的修订涉及轻罪。《刑法修正案(六)》扩充了当时提供虚假财务报告罪的犯罪对象，使之成为违规披露、不披露重要信息罪。《刑法修正案(七)》新增了两款个人信息犯罪轻罪。《刑法修正案(八)》增设了颇具代表性的轻罪，危险驾驶罪，该罪配置的刑罚仅为拘役和罚金刑。《刑法修正案(九)》增设了代替考试罪等十数个轻罪。《刑法修正案(十)》特为惩治侮辱国歌的犯罪行为，其设置的侮辱国歌罪也是最高法定刑为三年有期徒刑的轻罪。《刑法修正案(十一)》正如上述，增设了涉及多个方面的大量新罪轻罪，其明显的轻罪入法特征也引起了学界的广泛关注和讨论。可见，轻罪已经是我国刑法不可分割的重要组成部分，轻罪入法、轻罪立法也已经成为我国刑法修订不可阻挡或逆转的重要趋势。
2.2. 轻罪化的时代必然性
从国家治理情况来看，党的十八大以来，依法治国成效显著，我国的犯罪治理取得了巨大的成就，严重暴力犯罪显著减少。互联网深度连结现代社会生活，网络效应可能会错误的放大人们对个别暴力犯罪的主观感受。事实上，一方面，无论是从公安机关立案数据、人民检察院起诉数据还是人民法院的裁判数据来看，我国在犯罪领域的治理都取得了卓越成效，社会治安良好，更高水平平安中国持续建设。另一方面，这种刑事案件之所以能够引发大范围关注、成为热点事件，恰恰反映了现实生活中严重犯罪很少出现在一般人身边。试想一个动荡不安的社会，严重刑事犯罪频发，对此熟视无睹的民众又怎么会关注发生在遥远距离的他人身上的案件？传统犯罪、严重暴力犯罪数量的减少和比例的下降必然伴随着新罪、轻罪犯罪数量增加和占比上升。“治乱世，用重典；治治世，用轻典。”刑事立法不能囿于理论学术闭门造车，既然社会现实情况与以往不同，社会治安越来越好，相应的政策也应走向宽缓，并对轻微罪刑做出针对性的规制。
从国际治理经验来看，横向上，德国早前有重罪、轻罪、违警罪之分，在《德国刑法典》删除违警罪相关规定后，轻罪也仍然得以保留。日本制定有《轻犯罪法》，约束和规范了公民的社会行为习惯。对美国各州刑法产生重要影响的《模范刑法典》将犯罪分为重罪、轻罪、微罪和违警罪四等，对应不同程度的刑罚。英国重罪与其他轻微犯罪之间的划分先后起到影响管辖权和程序的意义。轻罪与重罪的分类和治理，无论在大陆法系国家还是英美法系国家，都是不约而同的选择，具有异曲同工之妙。纵向上，世界整体范围刑罚趋缓。刑罚严厉程度降低既有刑法人道主义观念和社会生产关系变化的影响，也不可否认有轻罪机制更加适合现代社会治理的原因。
从刑法发展历程来看，最初被规定为犯罪的通常是社会危害性较为严重的自然犯。随着社会发展，原先危害性不太明显的行为开始或者被发现影响到社会安定和治理，法定犯和一些其他自然犯随之被纳入刑法规制的范围。同样，“从法理角度而言，轻罪罪名的增设并无问题，因为刑法自设立以来就已经将危害性最严重的行为作为犯罪行为予以规制，此后刑法的修订不过是根据社会矛盾的变化将新类型危害行为纳入刑法体系，新罪罪名较之于刑法原有罪名必然呈现出轻罪特征。”忽略个别时期个别领域的个别例外情况，符合总体逻辑和趋势的发展是越早进入刑法法网的犯罪社会危害性越大、刑事责任越重、法定刑越高；越晚入法的犯罪危害越小、刑责越低，即相比较之下，新罪理论上就会是轻罪。发展的导向虽然不是必然的，但却是不可忽略的。可以说，轻罪化是蕴含于刑法本身的必然方向。
3. 认识上的转变
风险社会是社会发展过程中已经到来、不可规避或者逆转的现实境况，给社会生活和刑事治理都带来了新的风险和挑战。现代社会犯罪进入法定犯时代、网络犯罪时代、轻罪时代，轻罪轻刑治标“双升” [8] [9] 。面对已经实际发生的变化，刑法积极治理、提前干预、严密法网，将不当行为抑止在危险状态或者社会危害尚轻的阶段是一种合理的应对之策。为了更加顺利地推进轻罪化的进程，首先应当在认识层面做出转变，正确看待轻罪化及其相关问题。
在立法层面，刑法的犯罪化和回应性立法随着刑法修正案轻罪入法趋势逐渐明显的过程引起了学界广泛关注和讨论。批评的声音就此指出：刑法应当严守谦抑性的原则，坚持对社会治理的适度干预，减少轻罪立法，杜绝情绪性立法 [2] [10] 。诚然，谦抑性作为刑法必备的特征，是限制公权力、保护私权利的重要原则。但是谦抑性不应该成为拒绝适应和改变、阻碍刑法积极发挥其功能和作用的教条。当前我国轻罪立法比较为人诟病的一点在于其往往响应社会热点事件，对于涉事行为发生前没有刑法规定，但是引起广大民众强烈反感和不满的行为作犯罪化处理。应当看到的是，犯罪形态的快速变化是刑法修订和调整的重要原因之一，而回应性立法也并不完全等同于情绪性立法或者现象立法。根据舆情频繁、大量修法设罪的做法被一些学者认为违反了刑法一直以来的谦抑性原则，可能会导致国家刑罚权的滥用，应当予以避免。刑法是公权力的重要象征，拥有最严厉的惩治手段，由国家强制力保障其实施，这样的担心无可厚非。然而回应性立法其实不具有通向类似结果的可能性。回应型立法并非因为立法本身受到舆论煽动或强制，相反，其立法目的在于平息民众愤怒、安抚民众情绪。对于安全感和民族情感等重要情绪的坚定维护是刑法发挥其保护功能的要件。同时，立法者也不是随意地急于将各种侵害到具体利益的现象犯罪化。在网络上，以及通过网络在现实生活中引起大量负面情绪的事实本身就具有一定的社会危害性，而在层出不穷的社会事件中立法者还会进行取舍，再抽象出明确的构成要件和值得保护的法益，最终设罪配刑。危害行为入罪明示了行为的社会危害性及其法律后果，发挥了刑法警示、威慑的一般预防功能，具有正面的倡导和象征意义。危险驾驶罪等适用率较高的罪名也证实了以其为代表的新设轻罪有其社会治理需要，而不是对应个别现象的轻率立法。
新罪之所以大多为轻罪、危险犯，就是旨在提前介入，防止风险社会潜在的严重风险变为现实。“治未病”是我国自古以来的倾向，面对较轻但是多发的危害社会行为，治理成本较低的轻罪规定也符合经济刑法的要求。新时代、新挑战、新应对，机械的谦抑和过度回应社会都是不可取的，刑法发展应当谋求恰当平衡，找寻一条真正适合的道路。
在社会层面，配合风险社会的轻罪设计，应该着力营造更为包容的社会环境。我们的社会对于曾经有过犯罪经历的人或多或少存在一些有偏见的警惕感，人们也会下意识地与之保持距离以增加自身的安全。这或许曾经是防卫社会、谋求自保的一种选择，但是在轻罪时代对于犯罪人就过于严苛了。随着轻罪化的进程，入罪人员数量也会逐渐增加。对于此类因触犯刑法的轻罪规定获罪受刑的人，应当看到他们与传统严重犯罪人之间的不同。轻罪之“轻”既在于犯罪的社会危害轻微，也体现为犯罪人的人身危险性不高，再犯罪的可能性较小。社会对于轻罪犯罪人可以持一种更加宽容的态度，避免其被打上终身性的“犯罪标签”、被社会边缘化 [11] 。社会观念的转变可以给犯罪人提供一个更好改过自新的机会和环境，对于其他社会一般人来说，曾经的犯罪人可以重新融入社会生活，减少社会上人为迫使的不稳定因素，增进社会和谐，也是一件大有裨益的好事。刑法的最终目的是治理社会，营造一个良好的社会氛围，反过来，更加包容的社会环境也能帮助刑法实现更好的治理。
4. 机制上的转变
4.1. 程序法的配合
刑事诉讼程序是保障刑法贯彻落实的重要环节，其与刑事实体法的匹配程度及对社会现实情况的适应性影响着犯罪治理的实效。我国目前司法资源仍然处于较为紧张的阶段，面对新到来的轻罪时代，程序法也应当跟上变革的步伐，通过“开源节流”的方式缓解司法压力，提高司法效率。
所谓“开源”是指针对新罪轻罪社会危害性逐渐减弱的现象，刑事程序制度也更可能向轻缓、灵活的方向演化，可以考虑参照民事程序制度，构建多元化的纠纷解决机制。传统的诉讼方式自不待言，也将在下文做专门的研究。调解是经由第三方从中斡旋，双方当事人化解矛盾纠纷的一种方式。其已经在事实上存在于我国的犯罪治理领域，尤其是针对轻微犯罪行为，经公安机关等国家机关调解，经被害人谅解和同意的，有可能对行为人作出不立案等宽缓处理。类似的，在合理范围内，当事人自行达成和解的，经过立法的总体规范或者具体个案具体分析，可以允许用以处理轻罪的刑事纠纷。仲裁是相对正式但又吸纳社会力量以解决纠纷的诉讼代替方式，其已经在民事领域展现出良好的治理效果，具有高效便捷、接受度高等优势，不失为一种趋轻理念指导下的选择。
至于“节流”是指在适用刑事诉讼程序的过程中，利用好简易程序、速裁程序、认罪认罚制度与信息网络技术等，做好繁简分流，平衡好多发的新罪轻罪和有限的司法资源 [12] 。“案多人少”、司法工作人员任务重压力大是我国司法实践不可否认的现状和无法回避的问题。简易程序、速裁程序设计的初衷就是区别重罪、轻罪，使之不再适用完全相同的一套程序。认罪认罚从宽制度也是实体从宽、程序从简的一项国家治理体系和治理能力现代化重要设计。利用好信息网络技术，将可以线上进行的工作移至线上，也是刑事程序节约资源、与时俱进的可行方向。理论可以追求程序的细致完美，现实却必须考虑到司法成本问题，在保障好犯罪嫌疑人、被告人相关权利的前提下，根据罪行轻重适用繁简不同的诉讼程序能够取得更好的犯罪治理效果。
4.2. 轻罪治理常态化
“‘常态化’的字面含义即转变成本来的、正常的状态，这是一种共性的、通常的表现出来的形态，具有一般性、稳定性、有序性和日常性等特征。” [13] 与采用特殊手段或者进行专项打击行动等的非常态治理相反，常态化治理是指将治理融合进日常状态，在社会生活正常运转的情况下部署治理、进行治理、完成治理。轻罪治理常态化其实是一种刑法发展更为完善、水平较高、需要继续追求的一种治理状态。现阶段对于轻罪立法现象之所以存在积极刑法观和消极刑法观的争议，其实是因为轻罪化还处于方兴未艾的阶段。在周延治罪、细密法网的过程中，单独看待新罪的设置可能产生现象立法、非常态治理等错误认识；而从整体把握，刑法立法水平的上升既是现实的，又是可预期的，当到达阶段性的平稳期时，轻罪治理就会呈现出常态化。
与此同时，对常态化的追求也与社会呼声、民众愿景相符合。作为我国法治建设的重要成果，我国民众的法律素质不断提高，于是反过来，民众又会对良法善治产生更高的期待。面对风险社会风险频发而多元的特征，刑法不可能彻底放弃其稳定性，跟在各种危险之后亦步亦趋。在这样的矛盾情形中，轻罪治理常态化则综合了刑法的前置性、预测性和适应性，意味着安全和稳定。
轻罪治理不是一蹴而就的，大量增设轻罪、严密法网是立法目标而非即时立法举动。轻罪立法的范围和进程应当控制在合理限度内。在范围上，轻罪立法不能成为过度犯罪化的借口，不合理的轻罪化同样属于过度犯罪化 [14] 。我国刑法受“诸法合体，刑主民辅”等法历史、法传统的影响，一直具有厉而不严的重罪模式倾向。轻罪立法是刑法法网向严而不厉式过渡的道路，不能走向犯罪圈无度扩张的另一个极端。在进程上，立法虽然具有指导司法的性质，但考量司法实况也是其题中应有之义。轻罪立法不能罔顾现有司法资源配置的压力而一味推进、集中增设，其进程应当结合实际司法问题做出调整，引导司法资源的合理调配，循序渐进，追求“良法”的同时不弃“善治”。
4.3. 前科制度改革
前科严格来说不属于法律概念，而是一个生活用语，是指行为曾经触犯刑法构成犯罪，并受刑罚处罚的经历。前科经历在我国具有刑法内部的意义以及刑法之外犯罪附随后果的影响。在定罪量刑上，前科经历再加上符合一定条件构成累犯、再犯的，依法从重处罚；缓刑、假释等有利制度的适用也受到限制。在刑法体系之外，前科经历会影响行为人本人的上岗就业、荣誉获取、积分落户甚至社会保障享受 [15] ；行为人的亲属、配偶在报考、录取为国家公务员等资格方面也会受到连带影响。根据前科的概念，无论行为人触犯的罪行轻重、法定刑几何，前科经历带来的负面影响几乎不会有相应的调整变化。而相较于传统犯罪或者严重犯罪，轻罪本身社会危害性不大，行为人人身危险性不强，配置的刑罚也较为轻缓，在多方面产生不利影响的前科制度此时反倒似乎重于刑事处罚本身，即形成所谓的“倒挂”现象。
前科制度的设立源于实施犯罪行为的行为人具有的人身危险性 [16] ，在特定历史时期也起到过保护社会的作用。近几次修法以来，轻罪犯罪圈不断扩大，触犯这些罪名而获罪受刑的人员数量也大幅增加。在大基数的影响下，前科制度使得轻罪不轻的影响更为明显，调整前科制度甚至建立前科消灭制度的呼声也越来越大。部分现有的前科规定，主要是发生在刑法外部的犯罪附随后果，确实有失公正，与基本的法治理念相悖，对其进行修改、消灭是法治国家、法治社会建设的应有之义。一方面，权力和影响越大，程序和限制就应该约严格。与经由法律明文规定和法院依法审理判处的刑罚不同的是，犯罪附随后果的施加随意性较强，国家机关、地方政府甚至私人企业都可能对此制定制裁。而前科影响本质上是刑事处罚的延续，其严厉程度有时甚或超过犯罪人被判处的实定刑，有失公正与正当。另一方面，虽然罪刑法定、罪刑相适应、罪责自负等是刑法原则，犯罪附随后果制度并未规定在刑法中，但基于其与犯罪和刑罚的密切关系以及基本的法秩序统一观念，前科制度也不应与上述原则产生明显冲突。前科影响的不确定性和终身性、对于非犯罪人的牵连负面影响等弊病都在法治环境下站不住脚又显得格格不入，亟需全面清理或者矫正。
为变革前科制度，使之脱胎换骨，首先应当规范立法，明确其立法层级，防止低层级、无序化的扩张。其次，前科消灭制度的建立或者对无限剥夺、限制权利条款的修改有助于前科人员改过自新，重新融入社会生活。最后，强调处罚与行为之间的关联性。对于前科人员的家庭成员，应当以与犯罪行为有关联为界，就其自身的责任令其承担相应不利后果，而不应仅凭亲缘关系连带受罚。在于前科人员犯罪行为不相关的领域，也不宜设置无关限制或处罚 [11] 。
5. 结语
轻罪立法是应对风险社会的重要举措，在我国刑法修订过程中已经现实存在并展现出不可忽视的必然性。对于有刑法干预需求的新发社会危害行为，与其放任司法通过解释的方法无度扩张，不如在刑法规定上予以明确，将这些行为纳入刑法规制的范围，依法予以惩治。现阶段新罪轻罪的设立确实存在一些不足之处，但这也是事物向好发展的必经之路。置身于风险社会，面对轻罪设计的现实困境，我们不能因噎废食，相反，应当改变观念，着力构建完善的轻罪制度。相关旧制度的革新和新制度的创设都需要进行细致、深入、审慎的工作，在明确大方向之后，具体的路径和方式还有待继续研究。
参考文献