摘要: 网络游戏产业所呈现出的迅猛发展态势，激发了相关市场的热情活力，游戏直播行业也由此应运而生。网络游戏种类纷繁复杂，游戏直播主体多样，所对应的游戏直播画面的可版权性与归属也各不相同，实务上对此各执一词，一方面，个人直播者在直播过程中形成的语言、动作、模式、乃至画面本身都可能形成个性思想的特殊表达具有独创性，可定性为录音录像制品或是独立作品，享有邻接权。另一方面，网络竞技赛事直播由于凝结多工种多部门的智力劳动成果，可定性为类电影作品，享有相对应的版权。在明确性质问题的基础上，还需要通过完善立法、制定行业规则等可能措施，有效促进游戏直播行业健康发展。
Abstract:
The rapid development of the online game industry has stimulated the enthusiasm and vitality of the related market, and the game live broadcasting industry has emerged as a result. The online game types are complicated, the game live subject is diverse, corresponding to the game live screen copy right ability and attribution are also different, the practice of this each argument, on the one hand, the individual live in the process of the formation of the live language, action, mode, and even the screen itself may form a special expression of individuality of the idea of originality, can be characterized as a phonogram or independent works, enjoy neighboring rights. On the other hand, the live broadcast of network athletic events can be characterized as film-like works and enjoy corresponding copyrights due to the fact that it condenses the intellectual labor achievements of multiple work types and sectors. On the basis of clarifying the nature of the problem, it is also necessary to effectively promote the healthy development of the game broadcasting industry by improving legislation, formulating industry rules and other possible measures.
1. 网络游戏直播著作权的整体廓清
1.1. 概念界定
1) 网络游戏
从维基百科的定义来看，网络游戏(Video Game)包括一切依赖于网络设备平台而运行的交互游戏。网络游戏存在三个核心要素：代码(Code)、画面(Visual Feedback)、互动(Interaction with Users Interface) [1] 。其中，代码是由游戏厂商在游戏出品时就已预先设置的相关的脚本、游戏引擎、玩法模式定义等内容的集合，为一般玩家不可见；画面是根据预设的渲染模式、游戏美术等内容展现给玩家的交互界面，可由玩家根据游戏设备配置进行分辨率、成像质量等因素的调整，但对于游戏画风游戏渲染模式玩家一般无法更改；互动是游戏制作者根据游戏剧本、脚本等对玩家行为进行预设并由玩家选择的游戏游玩内容。由于技术资源等条件缺乏，代码、画面前两者玩家一般无法进行更改，仅能在预先设置中进行选择，但游戏互动虽然也是由制作者预设，但不同类型的游戏对玩家的限制并不相同。
2) 网络游戏直播
网络游戏直播，是以直播平台等媒介作为工具，将直播者操作游戏的过程以实时画面的形式展现在公众面前的一种活动，是文娱直播的重要组成部分。其中直播者根据不同情形包括个人直播者和网络游戏赛事承办商，是提供并解说游戏画面赛事画面并与观众实时互动的主体；操作游戏的过程是游戏直播的素材，包括对游戏画面的投映、对游戏内容的解说互动等；直播平台则是为游戏直播提供画面推流、弹幕互动、礼物赠送的网站 [2] 。网络游戏直播具有高效、便捷的时代特点，以直播方式调动观众对游戏的兴趣与讨论，成为广受欢迎的网络娱乐方式。
1.2. 分类归纳
1) 网络游戏的三种类别
依据游戏代码、互动的限制，可将网络游戏分为三类：其一，互动电影类(AVG)。游戏通过文字或者图像来提示玩家当前所处的状态，针对此提示玩家必须输入一定的行动内容，系统再根据此行动向玩家提示结果，而玩家必须根据新的状况作出新的行动实现玩家与游戏的交互，游戏的进程会不断向前推进，虽然大多数互动电影游戏为其提供了多支线多回合游戏剧本供玩家选择，但玩家的一举一动玩家选择难离窠臼 [3] 。其二，竞技类游戏，此类游戏内容广泛包括射击类游戏(FPS、TPS等)、多人在线战术竞技游戏(MOBA)等，游戏本身只规定了游戏模式及基本游戏规则，竞技双方多为随机匹配的人类选手，对如何利用游戏规则取得胜利各有不同的见解，因而游戏过程充满随机性观赏性。其三，沙盒类游戏，该类游戏仅搭建一个基础的游戏框架，甚至对游戏玩法不做规定，强调自由、宽松的游戏规则，不指定目标，玩家可以根据个人喜好选择搭建自己的建筑，或是邀请网友进行对战、或是通过模组(MOD)将其装变为赛车类、收集类游戏，不一而足 [4] 。可见，不同的游戏类型，对游戏玩家的参与度、游戏内容的独创性要求截然不同。
2) 网络游戏直播的两大类型
网络游戏直播行业中个人游戏直播者层出不穷，网络游戏开发商、运营商等为提高知名度玩家活跃度也下场亲自参与组织网络游戏赛事直播，因而就游戏主播主体而言，以网络游戏直播的规模、内容、直播形式等为划分依据我们可以将其分为两类。
第一类，个体性游戏直播。此类直播基本上是游戏主播通过直播平台对自己操作游戏的过程进行实时直播 [5] 。一方面包括游戏首发开箱、提供攻略、教程等主要依靠游戏内容本身的固定式的直播，本身不会在游戏之外添加其他太多的内容，另一方面由于部分游戏主播直播时习惯使用具有个人特色的解说方式操作手法等增强直播的趣味性和互动性，利用自己的习惯、个人特性的不同使其直播观众带上了情绪性观看，也就是说受众不仅看游戏本身的实际情况呈现，而且可以说重要的是对直播者个性风格的观看，而这两种观看行为实际是同体为一的。
第二类，网络游戏赛事直播。网络游戏赛事直播是指由赛事游戏项目的游戏研发商或运营商之外自行或授权第三方直播平台组织举办的网络竞技赛事直播 [6] 。不同于个人玩家的游戏直播，网络游戏赛事直播更注重对抗性竞争性，比赛的目标明确，有严格的时间回合限制，形制上更类似于传统体育赛事直播，包括小组赛晋级赛决赛等赛制，同时相较于个人玩家，网络游戏赛事直播承办方的人力财力更为雄厚，直播设备更为专业，有专业的主持人、评论员、导播参与比赛的录制，对画面等进行剪辑和切换，比赛结束之后会有游戏高光时刻回放，选手回访以及赛后的采访等，随着网络游戏赛事直播的兴盛，还出现了赛前拉拉队热场、赛后颁奖的新形式。
1.3. 研究现状
著作权作为文学、艺术和科学产品的创作者对其创作的作品享有的权利，与人类科学技术的进步精密相关，个人计算机家庭娱乐主机的普及带动了网络游戏娱乐的兴盛，而依托于网络游戏产业的游戏直播更是方兴未艾，对于网络游戏直播著作权的定义，学界与实务界对此各抒己见，究其本质网络游戏直播是在游戏本身画面基础上的二次创作，在传播原作品的过程中付出了创造性的劳动或投资，因而享有对游戏的邻接权，但是就网络游戏直播著作权具体为何种邻接权这一问题，学界与实务界观点并不统一 [7] 。在早期的“耀宇诉斗鱼DOTA2案”中，法院并不承认网络游戏比赛画面具有独创性，而是以从反不正当竞争法角度对涉案的直播问题进行了保护，随着网络游戏直播的成熟，在游戏整体画面可认定为作品方面上基本达成共识，但游戏画面在版权法中的作品类型定性和归属等内容上并不统一，部分学者主张游戏整体画面应以类电影作品来认定，部分学者认为视听作品更为恰当。在权利来源上也存在表演权与传播权等不同派别。
2. 网络游戏直播著作权分歧研析
2.1. 网络游戏直播是否为作品之争
1) 网络游戏直播画面是否具有独创性
自现行的著作权法对作品仅要求具有独创性，可复制性，对于作品独创性认定的具体条件和规则尚未明确规定，因游戏直播画面是否构成著作权法意义上作品的关键标准，就在于独创性和可复制性二者的认定。独创性，是指作者在创作时投入某种智力型劳动，创造出来的作评具有最低限度的创造性 [8] 。关于游戏直播画面中的创造性问题，在学理界与实务界当中已经进行了相当程度的探讨，但分歧依旧明显。倘若认为网络游戏直播画面具备构成作品的条件，但只因为独创性程度的高低，而使其在作品类型的认定上存在差异，那么该项性质认定问题就会转变为类型抉择问题，这将在下文进行探讨。
对于个人游戏主播而言，在游玩诸如暴雨、神秘海域等游玩电影互动类游戏时，玩家的选择动作都在预期范围之内，游戏开发者所预设的程序中，已然包括了各种可能性。因而，无论由谁操作游戏的任务、情节都不会变化，因此有理论认为网络游戏画面属于类电影画面，玩家的操作在此并未添加新的创意或者内容，玩家交互性操作并不会改变游戏整体画面，并不符合著作权意义上的创造性，但实际上该理论混同了网络游戏画面与网络游戏直播画面的关系，玩家自行直播是将游戏画面、主播的解说、字幕及背景音乐融为一体，在游戏之外与观众交流游戏背景、根据主播个人经验对游戏的剧本进行评价甚至自行替代游戏内音乐为主角配音，形成了风格迥异的直播风格，在增强直播者的特色辨识度之同时，又得以借此来增强直播的观赏效果，从而形成一定的影响力和知名度 [9] 。这些投入了主播一定的独创性劳动，成为主播招徕人气的方式，游戏的直播画面中，往往会囊括进直播者的个性思想，而这并非根据游戏规则进行机械操作能够产生的。由此，主播为游戏直播画面做出了独创性贡献。在游玩类似英雄联盟、DOTA等竞技类游戏的情形下，由于行为模式较为单一获胜、方式固定，对抗时双方队员由系统自动随机分配，没有固定剧本，比赛过程不可控制结果无法预料，故网络游戏直播不具有独创性，在著名的上海耀宇诉斗鱼案中，法院也支持了这一观点，王迁教授在评议本案例时认为玩家操作游戏时，玩家的操作行为是随机的，因此玩家操作的行为不产生具有独创性的内容 [10] 。国外判例也有认为竞技游戏直播看上去仿佛是最为机械复制类型的游戏直播，网络竞技类似运动比赛，运动场上可能有无数种打法的选择，但打法是实用和效率的考虑而不是艺术美感的展示，没有独创性表达。但是我们应当看到玩家为了展示自己的技巧、获得胜利而采取的某种的行为，实质上是具有独创意义的，游戏关卡难度的设计、比赛积分的累积等内容是网络游戏规则的组成部分，由此游戏攻略也应运而生，不同于传统的文字、图片攻略，直播过程中产生的获胜模式也可纳入游戏攻略的范畴，游戏攻略是可以是游戏官方预设的模式，也可以是玩家自法形成的对于达成游戏既定目标所需要的方式方法的思考，而且由于没有固定剧本，比赛过程不可控制结果无法预料等条件的随机性，直播者自行创作的破甲流、EU流、换线流等形式各异的玩法才为人追求，其阐述发展体现了直播者对既有游戏规则的利用思考，提出自己的主张，体现了玩家对于游戏的理解以及在特定情况下对游戏采取的特定策略，显然个人游戏主播直播竞技游戏也可以具有独创性 [11] 。在游玩沙盒类网络游戏时，游戏本身仅提供基本的游戏框架，玩家作为开发者预先在游戏内设置的各种素材去搭建自己理想中的目标，游戏历史学家将沙盒游戏玩家比喻成一个在沙盒中自由游玩的孩子，可以像搭建沙雕、沙画一样，提供探索构建自由。直播受众所观看的更多的是玩家自由探索自行搭建的内容，以MineCraft这款游戏为例、该游戏在UCG内容领先的视频站点Bilibili观看量高达67亿，游戏视频涵盖建筑、探险、宠物捕捉、模拟电路涉及等，已然远远超越游戏本身内容，因此直播者的直播行为具有无可非议的独创性 [12] 。
就网络游戏赛事直播而言，大型网络游戏赛事发展到今日，已经形成了一个规模化制度化的制作体系，赛事直播不仅要求对网络竞技游戏的全景进行录制，在直播中利用多机位多镜头随时切换比赛双方游戏视角，也要捕捉台下观众的表情欢呼，甚至利用AR、MR等虚拟现实营造比赛氛围，可见网络游戏赛事在人员上涉及选手、评论员、观众、摄像等人员的配合，在物质上要求舞美、服装、采编设备的配备、在流程上涉及直播的录制、视频后期的取舍、编排、剪切，电竞赛事直播添加的直播内容已经符合投入智力型劳动、产生创造结果的要件，网络游戏赛事直播具有独创性的论证是成立的。
2) 网络游戏直播是否具有可复制性
作品的可复制性，是指依赖于某种形式的载体而得以存在且固定的智力成果，可通过一定的手段予以复现 [13] 。前文提及了法院以比赛过程的随机性、不可复现性为由，认定游戏画面不构成作品。对此，前文已经讨论了游戏玩法作为游戏网络攻略的可能性，作为攻略的一种，他人完全可以依照直播者的画面进行参考复现，因此我们可知游戏画面符合可复制性要求，对于网络游戏直播画面而言，直播为实时分享游戏画面的形式。但是，不难发现的是，往往大型赛事直播都会有相应的回放，就算是玩家自行直播也可能会被录制成视频。由此可见，网络游戏直播完全可以满足固定性和可复制性的要求。
3) 网络游戏直播可成为作品
在本节的论述过程中，我们可以看到不少学说、实务案例中将网络游戏画面与网络游戏直播画面混淆，认为网络游戏直播画面就是游戏直播画面的简单投影，诚然在网络游戏直播初期直播者多是当初将游戏画面实时转播，或仅仅只是在此基础上增加一些简单的评述，但是前文已述，随着游戏种类内容的扩大化和游戏直播的发展，游戏主播不再满足于原本的简单的复制性直播，而是通过形成个人风格的语言、动作、操作手法为游戏直播增加趣味性、更有甚者制作专属的YouTuber形象进行游戏直播。对于沙盒类游戏直播来说直播者在游戏中创作的内容更是就成为了游戏直播的看点。而网络游戏赛事直播作为由厂商组织的、大量专业人员参与的直播，包含了游戏画面、赛前热场、直播解说等环节，已经远远超越一般网络游戏画面的内容，由此看来游戏直播画面已经具有成为作品的可能。
2.2. 网络游戏直播的权利归属之争
网络游戏直播的发展引起了利益分配和保护的现实需要，为了探究这一问题，我们在前文讨论了网络游戏直播作为作品的可能性，对于网络游戏直播画面的版权归属，涉及游戏开发商、赛事主办方、参赛选手、评论员等众多主体，游戏厂商出品发行了游戏制品，对游戏制品享有版权，为扩大知名度、获取经济利益，内容版权方授权赛事主办方进行直播录制，赛事主办方召集主播、摄像、采编人员等进行直播制作，最后由直播平台直播负责将直播画面分发出去。因此对于直播画面参与人员多样、权属复杂，此仍需要区分不同类型进行讨论。
1) 直播平台权利
对于个人游戏直播而言，直播平台实际上是内容聚合平台，直播平台为直播者提供推流所需要的OBS软件、渠道，流量等内容，提供引流、带货合作等服务。需要注意的是，直播平台本身不直接参与游戏直播的产生，而是通过介质的方式助力其生成，自然难以获得游戏直播画面的作者身份。但是，为实现自身利益，直播平台主要通过竞业禁止协议，与主播约定直播属于职务作品而享有相应的著作权，则应另当别论。在实务中法院以违约跳槽违反合同义务和平台不正当竞争为切入点进行审判。对于部分大型电竞赛事直播，如KPL，赛事的直播承办方就是游戏开发商，部分情况直播平台与赛事主办方为同一单位，因此将其留到赛事主办方部分讨论。其他情况游戏直播平台只是基于授权而对赛事情况进行转播，故也不存在版权问题。
2) 游戏直播者权利
演绎权属于著作权法规定的作者所享有的权利，指的是作者或其他著作权人享有的以其作品为基础，并进行再创作的权利 [14] ，游戏直播画面属于著作权法中的演绎行为，同时我国法律也对此做出限制，不得影响原作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益，就直播电影互动类而言，如果是机械复制式地自己玩游戏的过程，同时没有足够的添加元素，或是添加元素不满足最低独创性要求，对于一本道类游戏而言，游戏直播满足了潜在玩家对游戏内容的渴望，导致购买欲望下降，在实质程度上损害著作权人的合法权益，对此我们不能认定为演绎作品，由学说认为虽然不能认定独创性而应将之认定为表演行为，赋予其表演者权以对其传播游戏的行为予以鼓励 [15] 。对于有自身独特的风格，进行了新的独创性表达的电影互动类直播，我们应当承认其行为具有独创性，但与机械复制式直播相同，其直播画面泄露了游戏内的关卡、人物设计、剧情脚本等关键内容，打消挫伤了玩家的购买积极性，剥夺了部分市场潜在价值，我们同样不能认定其符合演绎作品的标准，但是对于具有独创性的解说、互动等，我们可以考虑邻接权的适用，在游戏直播过程中，直播者将游戏包装为媒体产品，附加了自己的创造性劳动投资，因而享有了权利 [16] ，作品传播者包括录音制品制作者、录像制品制作者，录音录像制品的定义是指对于他人呈现出的作品进行机械复制或者简单的机械处理，从录像制品的定义来看要求较低 [17] ，对游戏主播的解说、表情、动作可定义为录音录像制品，同时也有观点认为游戏的过程中玩家展现了一定游戏的技巧，也付出了一定的劳动，对游戏直播整体画面也可定义为录像制品。对于MOBA类游戏而言，玩家自身游戏的操作习惯、游戏装备优先级、技能释放不同的理解，导致了游戏玩法的多样性，同时MOBA类游戏本身并无明确的官方攻略，玩家个人玩法不会对游戏市场潜在价值造成市场损害，甚至游戏制作方会根据玩家玩法在游戏版本更新中做出回应。因此，倘若认为MOBA游戏直播中主播对玩法的体现如满足独创性要求，可以作为演绎作品。对于沙盒类游戏而言，游戏主播实质上是对原游戏的二次创作，体现了游戏主播的个人审美价值追求，具有明显的独创性，应当将其作为演绎作品。法律规定承认游戏直播画面具备演绎作品性质的，就应当将个人直播者，亦即主播，认定为该演绎作品的作者，并依法享有相应著作权。
3) 网络竞技赛事直播承办商权利
随着网络游戏的兴盛，体育化已成为网络竞技的发展趋势，2018年亚洲运动会上六项网络竞技运动成为正式表演项目，网络竞技正成为特化的运动项目，网络竞技赛事直播也因而与传统体育赛事直播具有一定的相似性，直播的内容都是竞技比赛的现场画面，直播画面都是在传播比赛实况的基础上添加了丰富的元素，包括赛前赛后采访、赛时点评、高光时刻回放等内容，在实践中，有的法院认为即体育赛事直播画面应作为类电影作品得到保护；而有些法院则认为这些画面达不到电影作品的独创性高度，应以独创性较低的录像制品予以保护 [18] 。就赛事直播的角度看我们直播画面至少达到了录像制品的程度，但值得注意的是网络竞技赛事直播由于其本身发展于互联网时代，背后资金雄厚等条件的作用，网络竞技赛事直播承办商不仅剪切、运镜等负责产生直播信号数据的板块，传统体育赛事中的会场布置、舞美、现场道具由赛事组委会承担的职责也是由网络竞技赛事直播承担，单纯以传统体育赛事直播作为参照并不妥当。从实质上来说，其性质可类比于电影拍摄作品，所以大型电子竞技比赛的直播画面比较符合视听作品的法定要求。
3. 结语
新兴产业的兴起，意味着相关领域将面临新的法律挑战，现行的《著作权法》并未将网络游戏直播单独列为一项著作权客体，因此只能在现有的法律框架下，通过法律解释的方式，对网络游戏直播画面的著作权问题进行判定。基于当前既存的理论和实务正义，需要借鉴游戏画以及体育赛事直播画面等的著作权问题进行推演，梳理出关乎作品认定的标准问题，这需要对网络游戏直播画面所蕴含的独创性与可复制性之可能性进行探讨，从而对该问题做出回应。毋庸置疑，网络游戏的著作权由游戏开发商所依法享有。但是对于网络游戏直播画面，基于直播规模与形式的不同，网络游戏直播画面依主体划分为个人直播、网络游戏赛事直播两类，其中，大型电竞赛事直播画面涉及直播的录制、视频后期的取舍、编排、剪切，电竞赛事直播添加的直播内容，凝结了多工种多部门的智力劳动成果，已经符合投入智力型劳动、产生创造结果的要件构成视听作品，其著作权由赛事组织方享有。对于个人直播，直播者在游戏整体画面之外添加的解说、个人形象，付出了智力性劳动，对于直播画面独创性达最低限度要求的，构成演绎作品或视听作品。