1. 问题的提出
在《民法典》颁布实施前，“自甘风险”作为一种理论在司法裁判中已经有所体现，如2020年湖北省十堰市中级人民法院在裁判文书中写道，自甘风险是指受害人明知可能遭受来自特定危险源的风险，却依然冒险行事，自甘风险仅仅是针对受害人和直接加害人而言的，即便是在受害人和直接加害人之间主张自甘风险抗辩，也并不必定免除加害人的侵权责任，而是要通过适用过失相抵规则，结合案件实际情况减轻或免除侵权责任。1但是这里的“自甘风险”与之后《民法典》中所规定的“自甘风险”有巨大的差异。2021年《民法典》的颁布使自甘风险的适用有了明确的法律依据。2
自甘风险理论上是指受害人事先了解某项行为可能伴随着风险、损失或事故，但仍自愿为此行为，并同意自行承担可能的后果。但是我国民法典在结合我国的基本国情和司法实践的基础上，作出了与此不同的规定，被杨立新教授称之为“本土化的自甘风险”，即受害人自愿参加有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为造成损害，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失除外的侵权责任免责事由 [1] 。由于《民法典》“自甘风险”规则存在着较多不确定的概念，导致不同法院在适用“自甘风险”规则时存在较大的差异，有的法院甚至引用知乎上的对自甘风险的解释进行判决3，目前在裁判文书的说理部分主要有三要件和四要件等。三要件认为构成自甘风险应当满足明知风险、自愿参加、行为人的非故意或重大过失三个要件4。四要件认为自甘风险应当满足明知风险、自愿参加、受到损害、非故意或重大过失。5虽然《民法典》为自甘风险规则的适用提供了法律依据，但是各法院在具体适用中仍存在偏差，导致法官裁判时不仅没有明确的适用条件也没有合理的适用路径，容易出现同案不同判的现象，不利于竞技体育事业的发展和“健康中国”的建设。为了解决上述问题，本文在对2022年关于自甘风险的105份裁判文书进行实证分析，揭示自甘风险规则的司法适用困境，进而对自甘风险规则的司法适用路径进行优化，以期该制度能够在司法实践中准确适用，促进体育事业的发展和“健康中国”的建设。
2. 自甘风险规则司法适用的实践样态
在资料收集方面，主要是通过中国裁判文书网进行检索，在中国裁判文书网选择“民事案件”，以“自甘风险”“一千一百七十六条”为关键词进行检索，年份选择“2022”，文书类型选择“判决书”，经过检索得到116份涉及自甘风险的裁判文书。按照以下步骤对116份裁判文书进行处理：首先，剔除与自甘风险规则的无实质关联的事故案例；其次，整合一审、二审的文书，有二审的案件以二审为最终裁判结果。最终得到有效裁判文书105份。下面将以2022年的105份判决书为主要分析样本，归纳出自甘风险规则司法适用的若干特征。
2.1. 案件类型主要是发生在体育活动中的纠纷
通过分析105份裁判文书得出，105起案件均是在体育活动中发生的纠纷，具体而言，105份裁判文书中涉及篮球22起、足球15起、滑雪13起、摇摆桥6起、卡丁车6起、游泳4起、掰手腕3起、蹦床2起、格斗2起、滑冰2起、攀岩2起、跑步2起、骑马2起，其他24起(包括打耍架、斗筋、柔道、武术等)。最终，法院适用自甘风险条款进行裁判的案件共69起，占比约65.7%，涉及篮球19起，足球14起，滑雪7起，羽毛球3起，摇摆桥3起，游泳3起，掰手腕3起，卡丁车3起，其他项目14起(包括赛马、格斗、跆拳道、滑冰、攀岩、跳绳等)；法官最终根据自甘风险规则认定其他参加人不承担责任的案件共39起，占比约56.5%；二审案件36起，其中二审改判的案件有8起，约占22.2%。这一方面符合自甘风险规则的主要适用于体育活动领域的特征，因为文化活动的风险性较小，出现人身伤害纠纷的可能性较低，因此不是“自甘风险”规则的主要适用领域；另一方面也揭示出文体活动是一个广义的概念，既包含体育竞技活动，也包括一些户外活动和课外游戏。
2.2. 自甘风险规则适用中呈现出原告与被告共同援用的样态
因为自甘风险规则属于侵权责任的抗辩事由，可以减轻或者免除加害方的责任，因此在原告提起诉讼时，被告往往以自甘风险规则进行抗辩；而自甘风险规则中同时规定着例外情形，即其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外，因而原告往往援用该例外情形，主张被告存在故意或重大过失应承担侵权责任，因此，自甘风险规则的双重性质使得司法实践中呈现出原告与被告双重援用的形态，是否适用自甘风险规则也往往成为本案的争议焦点，关系到当事人的切身利益。然而，在司法实践中，大多数法院对于自甘风险规则的适用问题这一争议焦点回应较少，仅简单认定本案符合自甘风险的适用条件或不符合自甘风险的适用条件，未进行充分说理论证。
3. 自甘风险规则司法适用的问题分析
3.1. 自甘风险的适用外延有泛化之嫌
3.1.1. 对“具有一定风险的文体活动”的扩大适用
自甘风险规则主要适用于“具有一定风险的文体活动”，而法院在司法裁判中，将自甘风险规则的适用范围扩大为受害人实施的任何对自身生命安全有危险的行为，如乘坐醉酒者驾驶的汽车甚至共同吸毒都认定为自甘风险，进而作为受害人的过错而减轻或者免除加害人的侵权责任。这种做法显然是将作为免责事由的自甘风险与作为减责事由的过失相抵规则加以混淆 [2] 。
3.1.2. 对“因其他参加者的行为受到损害”的扩大适用
自甘风险规则是其他参加者对自己致伤行为的免责事由，主要适用于有其他参加者的文体活动中，并且受害人要因其他参加者的行为而受到损害，但是司法实践中仍然存在将自甘风险规则扩大适用范围的现象。一方面，法院将自甘风险规则适用于单人运动的情况，如在参加攀岩运动中没有抓住着力点而坠落受伤6，虽然攀岩是具有一定风险的文体活动，但是其为单人运动，并且受害人是因为没有抓到着力点而坠落受伤，并没有其他参加者实施致害行为；另一方面，法院也存在将自甘风险规则适用于非其他参与者实施致害行为的文体活动中，如游客在“摇摇桥”上因桥体晃动而掉入水中受伤7。
从上述两个角度可以看出，民法典中的自甘风险规则在司法实践中的适用范围有扩大化的趋势，这与立法者谨慎规定自甘风险规则的适用范围的立法目的所不符。
3.2. 法院对未成年人是否适用自甘风险的认定不统一
体育活动纠纷中有大量涉及未成年的案件，此时未成年人是否适用自甘风险规则也往往成为案件的争议焦点，其本质是未成年人能否认识到自己所参加活动的风险，在这个问题上不同法院有不同的看法。认为未成年人应当适用自甘风险规则的法院的理由是：两个当事人均在16周岁左右，尚未成年，是否能够适用自甘风险的规定，首先自甘风险的法律规定并未要求必须成年，其次毛某1和冯某虽未成年但已在接受高等中级学校的教育，其年龄、智力及相关辨识力能够与掰手腕这项活动相适用。8认为未成年人不应当适用自甘风险的法院认为：因为自甘风险即自愿参加具有一定风险的文体活动，而自愿的前提是行为人具有完全民事行为能力而自愿参加或者虽然不具有完全民事行为能力而其监护人同意参加，也就是说行为人具有判断能力，事先了解某项文体活动行为可能带来的风险，仍自愿为此行为。姜某与郑某均系限民事行为能力人，显然不具有作出“自愿”行为的民事行为能力，亦未得到各自监护人的同意或者追认，不能认定其行为构成自甘风险。9自甘风险规则能否适用直接关系到当事人的利益，而在司法实践中存在着不同的认定标准，因此就会导致同案不同判的情况出现。
3.3. “自愿”的判断分歧巨大
自甘风险规则的开头表明“自愿参加”，因此对于“自愿”的判断也是关系自甘风险规则的关键点，但是在司法实践中对于“自愿”判断的标准十分模糊，导致出现两种截然相反的观点。一种观点认为：案中没有证据证实掰手腕系被告强迫原告所为，应认定为双方自愿行为，故原告自愿参加掰手腕活动受到伤害，属于自甘风险的行为。10另一种观点认为：被告麦甲、麦某无证据证明原告自愿参加案涉游戏，故对于被告的该项抗辩，本院不予采纳。11两种相反观点背后是两套不同的逻辑，一种是证明不了强迫就应认定为自愿，另一种观点是需要被告证明原告自愿参加，可见第二种的证明难度巨大。
同时，对于在体育课上发生的纠纷，同样面临着证明“自愿”的难题。一种观点认为：因本次事故是发生在学校的体育课堂，每个学生有义务积极参加学校组织的教学课程，不符合适用自甘风险原则。12另一种观点认为：本案事故虽发生于学校组织的体育活动中，但无论从词义本身以及大众的一般理解，学校的组织行为与强迫参加行为有明显差异，不能将二者等同，因王某1未提供证据证明其系在本人不欲参加的情况下而被校方强令参加，且王某1在事发时已年满十六周岁，对于将要参加的体育活动的强度、烈度及可能发生身体接触与碰撞应有所认知和预见，原审法院在其未作出任何不愿参加的意思表示的情况下认定其系自愿参与文体活动并无不当，王某1所提其系被迫参加事发体育活动的主张不能成立，本院不予采纳。13这两种观点背后同样是两个逻辑，一种是学校组织学生上课，学生不是自愿的；另一种是学校组织学生上课，虽然学生不是自愿的，但学校也没有强迫，此时可以推定为自愿。
从上述两个角度的背后逻辑可以发现，“自愿”的判断一种是从证明“存在自愿”的角度出发，另一种是从证明“不存在强迫”出发，显而易见，证明“不存在强迫”的难度远远小于证明“存在自愿”。两种不同的逻辑，引导出两种不同的证明责任，进而导致两种结果的出现。
3.4. 行为人故意或重大过失判断标准模糊
行为人存在故意或重大过失是原告属于自甘风险规则的例外情形，也常常作为原告对抗被告自甘风险的重要理由，但是其判断标准较为模糊，适用率较低，2022年适用自甘风险规则的69起案件中，只有12起案件被法院认定被告人存在重大过失，占17.3%，这表明法官认定行为人存在“重大过失”是非常谨慎的，因为体育活动中“犯规”行为十分常见，其中大部分被法官认定为是“一般过失”。同时，12起案件中，包括滑雪6起、足球2起、篮球1起、羽毛球1起、滑冰1起，卡丁车1起，可以发现单人项目比多人项目认定“重大过失”的概率更高。
3.5 法官对自甘风险的法律效果存在误解
在105起体育活动纠纷中，法院适用自甘风险条款裁判的案件共69起，占比约65.7%，涉及篮球19起，足球14起，滑雪7起，羽毛球3起，摇摆桥3起，游泳3起，掰手腕3起，卡丁车3起，其他项目14起(包括赛马、格斗、跆拳道、滑冰、攀岩、跳绳等)；法官最终根据自甘风险规则认定其他参加人不承担责任的案件共39起，占比约56.5%。在《民法典》颁布之前，对于体育活动中发生的纠纷，法官往往采用公平原则或过失相抵来确定双方当事人之间的责任承担。《民法典》颁布后，自甘风险规则是独立于过失相抵或公平原则的抗辩事由，其效果是除行为人具有故意或重大过失外，行为人不承担法律责任。部分法官还没有意识到这一点，仍在裁判中将自甘风险和过失相抵、公平责任等叠加使用。如在受害人在足球赛中准备射门时将受害人撞倒导致腿部受伤，法院认定：薛淇元自愿参加足球娱乐活动，其应该意识到体育活动存在一定运动风险，属于“自甘风险”，亦应对损害结果承担主要责任。综上考量，被告陶涛应承担30%的责任比例，原告薛淇元承担70%的责任比例。14从案例中可以发现，尽管《民法典》中将自甘风险规定为免责事由，但是仍有法官受之前自甘风险理论的影响，将自甘风险与过失相抵、公平原则等并用，对自甘风险规则的法律效果存在认识错误。
上述对自甘风险规则司法适用问题的分析表明，自甘风险规则的不确定概念导致法院在适用时存在较大分歧，最终不仅偏离了自甘风险的立法目的，也导致同案不同判的现象出现。
4. 自甘风险规则司法适用的优化路径
4.1. 限制自甘风险的适用范围
关于自甘风险规则的适用范围大致有两种观点，一种观点是以杨立新教授为代表的扩张解释说，其认为民法典规定的自甘风险是本土化的自甘风险，其适用范围远远窄于传统民法的自甘风险，应删掉“文体”两字扩大适用范围 [3] ；另一种观点是以韩勇教授为代表的限缩解释说，其认为“文体活动”字面上是指“文化与体育活动”，文化活动中受到伤害的可能性很低，所以《民法典》规定“文体活动”希望要涵盖的不是此类文化活动，应直接使用“体育活动” [4] 。
自甘风险作为民法典新增的一项规则，是平衡文体活动中当事人之间责任承担的一种手段，在立法时，立法者考虑到中国的具体实际情况进行谨慎立法，将《民法典》草案中的“危险性的活动”修改为“具有一定风险的文体活动”，这表明了立法者的立法意图，应严格限定自甘风险规则的适用范围。
具体而言，首先应当将自甘风险的适用范围限于“文体活动”，“文体活动”之外的发生的损害事件不能适用自甘风险规则来减轻或者免除责任；其次应当将“无风险”的文体活动排除在自甘风险规则的适用范围之外，一项文体活动是否具有风险主要考虑该文体活动是否具有对抗性、竞技性、人身危险性等因素，像棋牌类运动、电子竞技类运动等，一般不会造成身体上的伤害，因此属于无风险运动，不应适用自甘风险规则；第三，应当将无其他参加者的个人文体活动排除到自甘风险规则适用的范围之外，因为《民法典》表述为“因其他参加者的行为受到损害的”，个人类文体活动不存在其他参与者，因此应当排除在外，这是因为，在个人文体活动中，参加者之间不存在直接的身体接触，因此来自其他参加者实施侵害的风险在很多情况下不符合个人文体活动的性质，也不符合人们参与个人文体活动时的合理预期 [5] 。
4.2. 明确未成年人适用自甘风险规则的条件
关于成年人适用自甘风险规则理论上与实践中并无争议，但对于未成年人能否适用自甘风险规则存在较大的争议，我认为未成年人应当适用自甘风险规则，体育纠纷案件多发生于未成年人之间，可以说未成年人是适用自甘风险规则的主体，但是要以年龄作为分界点来讨论未成年人是否适用自甘风险规则。
第一，不满8周岁的未成年人不能适用自甘风险规则，因为其尚不具备认识风险的能力，对活动过程中发生的风险也欠缺防范意识，因此，即使不满8周岁的人自愿参加文体活动也不能适用自甘风险规则。
第二，8周岁以上的未成年人可以适用自甘风险规则。因为8周岁以上的未成年人属于限制民事行为能力人，可以实施与自己年龄、智力相适应的民事法律行为，对自己的行为和活动的风险有一定的辨认能力，所以也可以参加与自己年龄、智力相适应的体育活动。
4.3. 统一“自愿”的判断标准
受害人是否自愿参加文体活动经常成为案件的争议焦点，并且该焦点在具体的司法实践中出现了较大的分歧，一部分法院认为应当由被告证明原告是自愿参加文体活动的，另一部分法院认为应当由原告证明被告实施了强迫原告参加文体活动的行为。第一种观点是由被告证明原告“自愿”参加文体活动，由于“自愿”是一种主观心理状态，证明难度极大，如果受害人都以参加体育活动并非自愿而拒绝承认自己的行为属于自甘风险，那么会架空自甘风险规则，因此，第一种由被告证明原告“自愿参与”的观点不可取。所以，采用第二种观点，即由原告证明被告实施了“强迫参与”的行为更可取，因为其可以运用监控视频或其他证人证言等多种方式进行证明，证明难度小于第一种观点，且更具可行性，因此应当统一“自愿参与”的证明标准为原告证明被告人实施了“强迫参与”的行为。
4.4. 将“故意和重大过失”的判断标准类型化
关于“故意和重大过失”的判断，司法实践中往往是分析行为人的致害行为是否属于“犯规”并结合其行为的“犯规”程度来判断行为人是否具有“故意和重大过失”。江西省宜丰县人民法院认为体育运动参加人是否存在故意或重大过失，则需依据其是否违反体育运动规则进行判断。15通过对2022年适用自甘风险规则的69起案件进行分析，发现其中均未涉及行为人“故意”的问题，主要涉及行为人的致害行为违反体育竞技规则，存在“重大过失”。然而，司法实践中，法官对单人项目比赛规则的理解程度不一，亦出现了“同类犯规”未同等对待的情况，重大过失的裁判标准并未统一 [6] 。一部分法院认为“明显违反体育运动规则”，具有重大过失；另一部分法院认为由于个人的差异性不同，参与者不可能做到每一个动作都合理规范、准确无误和恰到好处，即很难要求参与者每次动作都经过慎重考虑。16因此，为了统一法院认定“故意和重大过失”的标准，应当根据体育活动的类型或风险程度制定差异化的认定标准，如群体类体育运动“过错”认定标准和单人类体育运动“过错”认定标准，以此统一法院的认识，实现同案同判。
4.5. 法官摆脱传统审判思路
由于“自甘风险规则”是《民法典》的新增内容，很多法官未进行深入了解，而是继续在适用自甘风险规则后判决行为人与受害人进行责任分担、自甘风险规则与公平原则、过失相抵等共同适用，这表明部分法官未摆脱《民法典》颁布前的传统裁判思路，未能准确适用民法典的自甘风险的法律后果。因此，法官应加强关于“自甘风险规则”的了解和学习，摆脱体育活动纠纷案件中的传统裁判思路，正确适用“自甘风险规则”。
5. 结语
“自甘风险规则”是民法典的新增制度，但是通过对2022年大量相关判决进行实证分析，发现该规则在司法适用中仍面临着适用外延扩大、未成年人是否适用存在争议、“自愿”的判断存在分歧、行为人“故意或重大过失”的判断标准模糊、法官对自甘风险的法律效果存在误解等困境。为此，应当采取限制自甘风险规则的适用范围、明确未成年人适用该规则的情形、统一“自愿”的判断标准、将“故意和重大过失”的判断标准类型化和法官摆脱传统的审判思路等措施，并结合指导案例等多种途径，实现自甘风险规则的规范适用，保障竞技体育事业的发展。
NOTES
1参见湖北省十堰市中级人民法院(2020)鄂03民终2706号民事判决书。
2《民法典》第1176条：自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。
3参见河南省内乡县人民法院(2021)豫1325民初4358号民事判决书。
4参见辽宁省大连市中级人民法院(2022)辽02民终4862号民事判决书。
5参见甘肃省酒泉市中级人民法院(2023)甘09民终225号民事判决书。
6参见上海市普陀区人民法院(2021)沪0107民初25275号民事判决书。
7参见广东省江门市新会区人民法院(2022)粤0705民初4612号民事判决书。
8参见山东省青岛市市北区人民法院(2021)鲁0203民初10974号民事判决书。
9参见吉林省长春市绿园区人民法院(2022)吉0106民初631号民事判决书。
10参见湖南省长沙市开福区人民法院(2022)湘0105民初2332号民事判决书。
11参见广东省广州市南沙区人民法院(2022)粤0115民初3768号民事判决书。
12参见吉林省延吉市人民法院(2022)吉2401民初8098号民事判决书。
13参见江西省新余市中级人民法院(2022)赣05民终94号民事判决书。
14参见西安市碑林区人民法院(2022)陕0103民初1212号民事判决书。
15参见江西省宜丰县人民法院(2023)赣0924民初3号民事判决书。
16参见湖北省黄石市中级人民法院(2022)鄂02民终1793号民事判决书。