1. 问题的提出
虽然传统行政法认为依法行政与契约自由存在内在无法弥合的冲突，而否定行政协议存在的可能性与必要性 [1] ，但行政协议已客观存在并长期发展，早已突破了传统理论的束缚，随着现代民主法治国家的观念发展，行政协议早已成为一种必要且合法的行政手段。自2014年修订的行政诉讼法将行政协议纳入行政诉讼受案范围后，将学界对行政协议的讨论推向了一个高潮，行政协议领域的问题颇多、争论巨大，首当其冲的就是行政协议的概念及边界问题，司法机关对案涉协议的定性，决定了采用何种诉讼程序审理案件、争议适用何种法律解决，对协议性质的认定对当事人权益影响重大。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释〔2019〕17号) (以下简称《行政协议规定》)第1条，“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”。该标准就行政协议的识别确立了三个标准：其一，协议主体一方为行政机关，一方为私主体；其二，协议目的为实现行政管理或者公共服务目标；其三，协议内容具有行政法上的权利义务。除主体要求外，该标准抽象、笼统、融合、模糊，造成了实践适用混乱。按照《行政协议规定》的立场，法院应评定主体要素、目的要素、内容要素、意思要素综合认定属于民事合同还是行政协议。整理司法判例可得，法院并未严格将案涉协议的内容逐一纳入四要素进行审视，而是在法官对协议性质已有偏向的基础中，用其中一个或几个要素简单说理后，便按照该协议类型继续审理。如有的法院以协议内容之标的为主，认为“协议约定的权利义务，并非兰家镇政府以机关法人身份而具有的民法上的权利义务，而系其履行行政管理职责过程中所行使的行政法上的权利义务，因此案涉协议具有明显的行政协议属性”1。有法院从行政优益权出发，认为“双方之间租赁关系具有福利保障性质，原告作为出租人对于租赁关系的成立、履行、变更和终止等享有优益权和监督职责......涉案租赁合同关系应认定为行政协议”2。大多法院以目的要素为准，认为“从拆迁协议的内容看，是因串场河整治项目工程建设需要，协议的目的是为实现社会公共利益或者行政管理目标，故案涉《拆迁协议书》属于行政协议”3。“南海管委会所签订的一系列协议系其作为行政机关，为实现行政管理或者公共服务目标所为，本质上属于行政协议。”4以现有案例看，综合说并未起到规范指引的作用，反而模糊了焦点，法院实际对协议认定采用一案一议模式，各个地方法院裁判规则不一，为保障当事人权益，统一裁判规则、维护司法权威，亟待重新明确行政协议的概念及核心识别标准。
2. 理论现状：莫衷一是的识别标准
行政协议立法滞后于行政协议类纠纷的审判实践与理论研究，在行政协议相关立法及司法解释均未明确之前，学界就行政协议的概念、类型、认定标准等内容都已有相关研究，最为简明直接标准的为“主体说”，但由于其完全将公主体的私活动排除在外，学界又提出了“目的说”“标的说”“权力说”“综合说”多种学说，最终《行政协议规定》采纳了“综合说”，本人尝试对各学说观点做相应综述，并对各学说观点进行评析。
2.1. 主体说
持“主体说”的学者认为，合同一方签订主体属于行政机关，无论协议内容或签订目的为何，该协议均属于行政协议。对于“主体说”，其优势在于判断的便捷，法院只需审查协议一方签订主体即可，缺点在于完全否定了行政机关订立私法合同的空间，行政机关在日常活动中，除行使公共职权从事行政管理外，还会进行市场性的经济活动，如建设办公大楼、购置办公用品等，此类合同中，双方地位平等，合同内容有关民事财产处分，不宜归为行政协议处理，该学说缺陷较大，已遭大部分学者反对，该学说被后续发展的学说补正。
2.2. 目的说
二是“目的说”，即以协议的目的是否以实现行政管理的目标或者实现公共服务目标作为认定行政协议的标准。按照此标准，行政机关签署的协议范畴仅限于其履行行政职责，至于行政机关为了自身运行需要而签订协议，应排除在行政协议之外。行政机关为实现公共利益之目的而参与市场经济活动，作为当事人签署的行政协议属于行政协议 [2] 。
考察法院判例发现，大多法院都采纳“目的说”作为标准，由于“公共利益”的外延不确定、内涵丰富，法院在对合同性质进行解释说明、说理论证的过程中，压力较小。笔者认为，“目的说”的问题在于，行政机关本身就以追求公共利益为使命，难谓有“私人目的”，以此为标准过于宽泛，将同样面临与“主体说”一致的困境，行政机关所作行为，均可在一定程度上解释为，为了实现公共利益。如争议最大的国有建设用地使用权合同纠纷领域，从民事合同角度看，政府出卖土地过程中，当事地位平等、内容为双方合意，该合同为民事合同。从“目的说”角度看，政府出卖入地是为了提升土地效用、扩大城市建设，应为行政协议。值得一提的是，司法机关注意到了公共利益的宽泛性，在《行政协议规定》将目的限定为“为了实现行政管理或者公共服务目标”，但该“公共服务目标”相较于“公共利益”仍然是模糊不清的，行政机关的一切行为似乎也都和行政管理与公共服务存在直接或间接的关联，以“目的说”作为裁判标准，将导致实践中大多不必纳入行政法规制体系中的协议不当纳入到行政协议中，由于行政协议作为行政行为的一种，法官对其审查的模式遵从行政行为的合法性审查模式，对其内容的要求过于严苛，不利于对私主体合法正当利益的保护。
2.3. 标的说
三是“标的说”，该学说认为应将内容要素，即是否具有“行政法上的权利义务”内容作为判断行政协议的决定性要素，其他要素作为辅助作用。“只要行政协议中具有行政法上权利义务内容，不论其多寡，皆应纳入行政协议范围。” [3] 考察德国、台湾地区及大陆的通说，标的说均占主导，德国及台湾地区的通说认为，行政契约系指：以行政法上之法律关系为契约标的(内容)，而发生、变更、消灭或消灭行政法上权利或义务之合意而言。所谓的契约标的或内容系指个别契约之基础事实内容及契约所追求之目的而言。从而“契约标的理论”并非仅以契约所载之基础事实内容为限，抑且应斟酌该契约所追求之目的，就个别案件加以断定 [4] 。该学说也体现于立法上，德国《联邦行政程序法》第54条第1段规定，公法契约，是指订设定、变更及发生公法上法律关系之契约。台湾地区“行政程序法”第135条规定，公法上法律关系得以契约设定、变更或消灭之。
持“标的说”的学者最多，以是否存在行政法上权利义务关系为准，即行政法律关系为准，是指国家行政机关在行政管理活动中所发生的由行政法规范所调整的各种社会关系，但行政协议判断难点就在于该协议是否应受行政法规范调整，该学说具有循环论证的嫌疑。随着现代民主行政的发展，相对人不作为行政行为客体，而作为行为主体深度参与到职权运作中已为现代民主国家之共识，因此“关系说”在行政法中逐渐发展，在行政协议中的主导地位尤其明显，借鉴民法上的民事法律关系理论以构建行政法上的行政法律关系，由于发展较晚，具体内涵和范围学界至今未达成共识，即使有学者尝试补正、填充、具体化这一理论但仍未取得实质性进展，该标准目前仍然是模糊不定，以其作为核心标准存在识别困难。
2.4. 权力说
“权力说”，认为“公权力是否发挥了效果”应作为本质标准，表现为合同缔结或者履行中的权力特殊作用，由此才能产生合同的行政性 [5] 。行政协议作为行政机关行使职权的一种方式，在性质上属于替代行政行为，行政机关订立协议是否为了行使职权应成为认定行政协议的标准，但不宜将行政机关订立行政协议的职权限于法律明确规定的情形 [6] 。
笔者认为“权力说”具有合理性，行政协议行为本质上可以被视为一种对单方行政处理行为的替代策略，即通过合同这一方式来进行行政行为。此类行为原本可以采取行政处理的方式进行，行政协议是对行政处分或高度权力实际行使的一种替代。如果选择采用合同方式，那么其中自然地包含了公法因素或权力要素。如果某项法律关系无法通过单方面的行政行为进行处理，那么通常也不会产生替代性的行政协议方式。从审查效果上来说，将权力因素介入的合同纳入行政协议中，不仅可以对其中隐含的行政要素进行合法性审查，亦可以对其合约性进行评价，更符合行政诉讼之控制行政权目的，相较于民事程序也更能实质性化解纠纷。
2.5. 综合说
五是“综合说”，认为识别行政协议仅采用前述单一标准均会产生偏颇，而需要综合缔结主体、合同内容及目的等多重因素来判断行政协议 [7] 。由于实务中行政协议种类繁多，采用单一标准难以对其准确认定，因此应综合缔结协议的主体、意思、目的以及内容等要素才能认定其是否构成行政协议 [8] 。我国现行立法即采综合说观点。
至于“综合说”，兼采以上学说，但除了主体容易确定外，综合说只是将本就不清晰的概念糅合在一起，实际上更不利于界定行政协议。要明确区分行政协议和民事合同，必须对协议标的标准进行更加细致地划分。这不仅涉及到对协议形式的要求，更重要的是要深入探究协议的内容，对协议中涉及的权利义务进行深入分析，将各种标准进行拼接的方式，不仅落后于理论的发展，也不满足法官实践判断需要。
3. 标准重构：以行政职权行使为核心
关于权力要素说的产生，可以追溯到法国“超越于普通法之标准”。为避免公共服务标准的滥用，法国最高行政法院在1912年的“孚日山花岗岩公司”案中发展出了新的识别标准，要求确定合同性质不仅依据合同公共服务目的，还要审查涉案合同条款是否有区别于传统民事合同所约定的条款。此类特殊条款是为了保证公共服务之良好运作而载入合同的，体现了公权力，解释了行政机关不希望置于普通私人地位的意图 [9] 。该理论认为需考察行政合同条款中是否具备体现公权力作用的特殊条款，其不同于一般民事合同条款，目的是为了公共服务的需要。按照孟德斯鸠的划分，公权力可分为立法权、司法权、行政权，而“行政权由于系从统治权延伸而来，代表公共利益，故被谓之‘公权’，具体指行政主体实施国家行政管理活动的资格及其权能；进一步又可具体化为各项行政职权，并被依法律、按任务、据层阶(职务)而分配给各级各类行政机关及其公务员” [10] 。是故，行政权的运行核心在于行政职权的行使，行政职权的结构可分为两个层次，一是确认行政管理事项，即行政机关可以管理哪些事务，不能管理哪些事务，需要结合具体事务所涉的主体、客体与行为方式来确定，三要素结合起来为一个行政管理事项。二是确定行政管理方法，即行政机关对于自己有权管理的行政事务可以或者应当采取哪种行为方式，行为方式是指行政行为和准行政行为，如许可与确认、检查与处罚、奖励与指导等，也包括了采取行政合同的方式 [11] 。但是，判断行政协议中行政职权的行使并非以合法性为前提，违法行使职权不影响其被认定为行政协议，是否属于法定职责范围内应当作为判定行政协议有效无效的要素，法律不能对被提请诉讼的行政协议合法性作事先设定。
另外，法院还可尝试从行政优益权出发，即判定协议内容是否约定含有超越普通民事合同的特殊权力，或合同本身未约定优益权的内容，但在履行中行政主体按照法律规定的内容实际享有特殊权力的，可直接以行政协议为案由处理纠纷。但需要注意的是，行政机关于行政协议中并没有一种抽象、普遍意义的行政优益权，基于依法行政原则，除上述法律条文规定外，行政机关在其他交易模式下并不享有所谓的行政优益权，如果合同中对行政机关权益作出的特别让步，也应当理解为双方平等协商后所作的权利安排，不涉及行政优益权的问题。因此，行政机关并不在行政协议中基于公共利益或实现公共管理职责而当然的享有行政优益权，行政协议的本质与行政优益权并无必然关系，但对于协议中约定的事项包含有行政机关一方特殊权力事项的，为防止行政机关利用公权优势地位非法侵害个人权益，不能完全依照民事合同审理思维与模式，而应引入公法条款，加强对该协议的合法性控制。正如我国台湾地区学者、法官吴庚法官认为，除了协议一方为行政机关外，有下列情形之一者，即可认定其为行政协议：① 协议内容系行政机关之一方负有作出行政处理决定或高权的事实行为的义务；② 执行法规规定原本应作成行政处理决定，而以协议代替；③ 涉及人民公法上权利义务关系；④ 约定事项中列有显然偏袒行政机关一方之条款者。
4. 现有行政协议类型的初步整理
由于篇幅和时间限制，笔者暂就司法解释、地方立法中与理论上争议较大的几种协议作讨论，就其民事性与行政性作进一步阐述。
4.1. 政府采购协议
对政府采购协议(包括采购商品、工程或服务)的法律性质问题，学界研究颇多，分别有行政合同说、民事合同说、混合合同说，还有借鉴德国双阶段理论将其认定为行政行为 + 民事合同，即采购协议决定前阶段为行政行为，决定后的履行阶段为私法行为。笔者认为政府采购协议为民事合同，反对者多认为政府采购资金来源为公共财政，采购目的是为了公共事务，还具有维护公共利益、抑制腐败的功能，由于《政府采购法》对于采购行为种种限制导致其与纯粹的私法行为有所不同。笔者认为《政府采购法》为促进财政资金合法利用对行政机关的采购事项、采购限额、采购程序、采购方式所作的具备强制意味的规定并不能作为认定行政合同的依据，即使是普通私主体在购买商品或服务时，出于资金效用最大化的要求，也对制定内部的规范机制，即使这种规范的效果会反射到交易对方上去，从而使对方也在交易对象、程序中也受限制，但这不影响其合同内容仍是双方自愿协商订立而成的，受私法保护，其中不含权力运作的过程，政府采购中亦然。
4.2. 农村土地承包合同
农村土地承包合同，合同内容主要由《宪法》《土地管理法》《农村土地承包法》等明确规定，是建立在社会主义生产资料公有制基础上的身份权，公权属性明显。农村集体经济组织对本村集体所有的土地等依法享有所有权，并行使管理与监督的权力，《农村土地承包法》第十四条规定发包方有权利监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地、制止承包方损害承包地和农业资源的行为，此为“权利”，更是发包方“权力”，承包方相应具有服从与配合的义务，该协议应为行政协议。
4.3. 政府投资的保障性住房的租赁、买卖协议
政府投资的保障性住房的租赁、买卖协议，已被司法解释纳入行政协议范畴，但仍有探讨的余地。以往理论界与审判实践多将其列为民事合同，还有学者运用德国双阶段理论认为在申请人资格审核阶段为行政行为，租售合同订立及履行阶段为民事行为，法院应分情况适用审查规则。笔者认为该协议为行政协议，不论是协议签订前资格审查阶段，亦或者协议内容、协议履行阶段，都与行政机关完善住房制度、改善特定人群居住条件的职责密切相关，以《深圳市保障性住房条例》《上海市保障性租赁住房租赁管理办法(试行)》为例，对保障住房的租金与销售价格、申请条件、准入、退出都作出了明确的规定，租赁或销售合同所应具备的基本要素被提前确定，权力的运作并未因合同的签订而消失，而是贯穿合同磋商、订立、履行始终，并没有所谓泾渭分明的双阶段，笔者认为该协议的订立实质上为替代完成行政给付任务的行为，应当认定为行政协议。
4.4. 政府和社会资本合作协议
关于行政协议的司法解释中提及符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议属于行政诉讼受案范围。该协议类型与PPP (Public-Private Partnerships，译作“公私伙伴关系”)概念密切相关。PPP模式通常是指公共部门与私人部门为提供公共服务(主要是公用性基础设施建设)而通过正式的协议建立起来的一种长期合作伙伴关系，其中公共部门与私人部门互相取长补短，共担风险、共享收益。笔者认为，判断PPP协议法律性质的难点在于判断PPP协议的内涵和范围，由于PPP是一种公私合作模式，因此PPP协议概念极为宽泛，选用PPP模式(常见有BOT、BT、TOT模式)订立的协议都可定义为广义的PPP协议(即政府与社会资本合作协议)，我国应用最广的为政府特许经营协议，二者概念时常被混淆。笔者认为，PPP概念在经济学、管理学中具有意义，但法学研究领域讨论协议性质时，应当尽量避免如此含混不清的概念，应当回归协议本身，一案一议，由于公私合作模式在我国正处蓬勃发展的阶段，其边界不断在扩张，对于实践中发展较早、应用较广泛的，权利义务关系、模式、路径都相对清晰的，可以于立法中予以固定，其余的按职权性具体判断，这个思路与司法解释规定是一致的。笔者认为其中由私人部门负责全部投资、享有全部收益、承担所有风险的私有化类PPP协议具有弱职权性，行政机关仅进行一般监管，应当认定为民事协议，外包类与特许经营类政府介入较深，职权运作明显，可以认定为行政协议，这样的归类比较粗糙，实务中仍需具体判断。
4.5. 政府特许经营协议
政府特许经营协议的“特许”二字已经强烈昭示了其行政性与职权性，但是众多民法学者仍认为其为民事合同，将特许经营权视作准物权，还有学者运用德国双阶段理论以合同成立为节点，析分为“行政处分 + 行政合同”。笔者不同意用将合同的订立前后两阶段区分开，这样的区分比较不切实际，理由同前述保障性住房的租赁买卖协议。政府本身对促进基础设施的建设、公共事业的发展具有职责，但随着政府职能的转变、行政效率的要求，这部分职能部分转移到私人部门，在政府特许经营协议中，政府采用竞争方式授权法人或其他组织投资、建设、运营基础设施或公共事业，通过协议方式约定双方权利义务关系，出于维护公益的需要，政府仍保留了众多特殊权力，协议成立、项目运作中，政府可以在不影响项目运行的情况下进行特别监管，特许经营者不可以擅自歇业、停业，行政主体还可基于公共利益单方调整产品或服务价格等，按照本文确定的标准，应当将其认定为行政协议。
4.6. 土地、房屋征收征用补偿协议
依照宪法及法律、法规规定，国家为了公共利益的需要，可以依法对土地、土地上房屋实行征收或者征用并给予补偿，相关政府部门具体负责征收征用与补偿工作，协议并非双方充分合意、协商的后果，而是行政机关为了顺利执行前置的征收征用行政决定书而订立，协议中的权利义务内容本质上为该行政决定的延伸，有学者甚至认为相对人不履行征收补偿协议时，不必谋求行政诉讼或非诉执行程序要求被征收人履行协议，可直接强制执行，因征收征用补偿协议仅是行政机关征收过程中用以补充征收行为之构成要件(或替代补偿决定)的行政协议，若便宜确定补偿方式和补偿标准的目的落空，可按照原定补偿方案单方作出补偿决定 [12] 。可以说，较之以上几种协议类型，征收征用补偿协议中的行政性、强制性都更为强烈，也被行政诉讼法及相关司法解释确定为行政协议类型，争议较小。
4.7. 国有自然资源使用权出让协议
该协议类型中最主要的是国有土地使用权出让协议，民法学者多认为该协议为民事合同，行政法学者多认为其为行政协议，双方各执一词，争执不下，民法学者试图将其中的行政审批及行政管理规定从协议中剥离出来，单独论证其民事属性。笔者认为，对于土地、森林、矿产等自然资源的利用是一切物质资料生产的基础，国家对于这类资源的管控是必然的、必要的，谁有资格使用、如何使用行政机关是职权范围内事项(如土地管理部门有权管理土地资源和执行土地政策)，使用权出让是为了实现资源利用最大化、促进市场开发与参与，尽管双方权利义务以协议的形式展现出来，但其中包含大量行政机关法定职权的内容，没有双方协商的余地，在履行过程中，行政机关可将闲置土地使用权收回，可对土地使用人作出行政强制、行政处罚等行为。试图将这其中的强权因素从合同签订、履行中抽出来单独讨论，是不利于实际问题解决的，权力和权利交织在一份合同中，行政协议本身兼具行政性与契约性，更利于概括这类协议的特征，将其认定为行政协议应无疑义。
5. 结论
笔者认为，在众多行政协议识别标准的学说中，应首先抛弃《行政协议规定》所采“综合说”的判断方法，该学说将行政协议的核心要素淹没在了众多并不明晰的要素中，使法院在各种可采信的学说中游移不定，造成法律适用与裁判混乱。其次，“主体说”“目的说”“标的说”均存在理论缺陷，应以“权力说”为准，具体而言，应以行政机关是否于协议签订、履行、变更过程中行使了行政职权为准，但该职权的行使并不以合法性为限，违法、越权行为也应一并纳入规制，行政优益权的行使可作为辅助判断。在众多存在争议的协议类型中，政府采购合同应作为民事合同，农村土地承包合同、保障性住房租赁合同、政府特许经营协议、国有土地使用权出让协议应作为行政协议，至于PPP协议，由于内涵过于广泛，应当以协议内容是否涉及行政职权行使具体判断。需要说明的是，由于笔者研究水平与时间的限制，对于行政职权的内涵、与行政优益权的关系、具体运用该标准的方法步骤，依然未达清晰明了的状态，对于现有协议的分类，仍然比较粗糙，望今后继续加深对该问题的研究。
NOTES
1案例来源：辽阳金峤钢管制造有限公司、辽阳市宏伟区兰家镇人民政府合同纠纷案，辽宁省辽阳市人民法院(2023)辽10民终741号民事裁定书。
2案例来源：安国市公产服务所、李平安房屋租赁合同纠纷案，河北省安国市人民法院(2022)冀0683民初2041号行政判决书。
3案例来源：盐城市亿贝电子器材有限公司、盐城市亭湖区人民政府新洋街道办事处等房屋拆迁行政协议纠纷案，江苏省东台市人民法院(2023)苏0981行初2号行政判决书。
4案例来源：威海南海新区管理委员会、威海元合堂药业有限公司等建设用地使用权出让合同纠纷案，山东省威海市文登区人民法院(2022)鲁1003民初3908号民事裁定书。