1. 引言
互联网时代下，信息的高流通性使得原创著作权被二次创作者侵权的纠纷增加，如一度引发学界热议的谷阿莫短视频侵权一案，又如本文中孙德斌诉上海教育有限公司一案。对原作品大规模引用而产生的二次引用是否涉嫌侵权以及如何进行“适当性认定”成为知识产权司法实践中的突出问题。因此，有必要对这一类问题进行具体分析，从法理、实践及原创利益保护等角度讨论适当引用的“适当性认定”，提高判决说服力，保护原创著作权人合法利益。
2. 二次引用《西部畅想》引发纠纷
2.1. 案情简介
在“孙德斌诉上海教育出版社有限公司”一案中，原告孙德斌创作的诗歌《西部畅想》未经著作权人许可，被刊载在教材对应习题集中并且集中引用达70%以上。原告主张引用量70%已达到“实质性全文引用”且营利性目的明确，被告异议。最终，法院判定被告是适当引用，没有构成实质性侵权，此案经过一审、二审。
2.2. 争议焦点
本案的焦点在于被告对原告作品的使用方式是否具有符合“转换性使用”、是否产生市场替代。法院认定习题集帮助读者更好的领悟《西部畅想》，且属于参考教材，因此未产生替代效应，因此驳回再审申请。而原告主张的引用量大且以营利为目的，法院认为并非属于本案的关键问题。
该案实际上强调著作权适当引用的“适当性认定”问题，即在二次创作与原作接近时，何种程度的引用才构成侵权。
3. 纠纷源于“适当性认定”
中国著作权法对于“适当性的认定”体现在著作权法24条第2款1，该条属于著作权法第二章“著作权”第4节“权利的限制”，一般将其认定为合理使用的13种情形。2被认定为其中的某一项情形，同时符合前述“合理使用”要求，则可以实现“使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬”的法定后果。从体系地位的角度看，“适当引用”的适当性属于对某种侵权著作权的行为表征进行法定豁免，被认定为平衡著作权人个人利益与社会公共利益的桥梁。
适当引用多用于文艺作品，如影评、书评。而由于适当引用的“适当性”界定不清，实践中往往倾向于通过几个因素来考量该引用是否“适当”。中国第三次著作权法修正时，引入三标准，但由于其盖然性过高，司法实践中往往还是倾向于采用源于美国版权法的四原则。具体来看，法院往往通过“引用作品目的”“引用作品状态”“引用作品比例”“引用作品是否影响原作品市场或替代市场”“引用作品是否标明了原作品著作权属”以及“原作品是否已公开发表”进行判定。后文将以此为根基，简析该判决。
4. “适当性认定”的六要素分析
4.1. 引用作品目的
“引用作品目的”实践中，往往和“转换性使用”的概念通用，在适当引用的认定标准上有一定实践价值。3“转换性使用”源于美国最高法院在坎贝尔一案中的论述：“如果二次使用行为基于或利用原作品增加了新表达、新意义或新功能，那么应视为通过转换原作品使用目的或方式的合理使用”4。
“可以认定习题集主要目的在于通过介绍、解读《西部畅想》，而非单纯向读者展现权利作品本身、或利用其影响力”本案法官所认为的转换性表达是原作品与习题集使用目的上的不同。这种不同，不等于创造了一种新表达。而美国坎贝尔一案转换性使用的实质就是通过Parody的方式创造了一种全新的表达。5而法院较为简略的说理却容易引起概念的误用和法官造法对立法的不当冲 [1] 。
我国引入“转换性使用”存在三个问题：首先，师出无名，判例法国家，“转换性使用”作为正式法源沿用。而在中国，无论是著作权法第三次修正还是著作权法实施条例均未将“转换性使用”作为正式法源，而实践中，我国法院确有使用。其次，其本身的实践性存在较大争议。金斯伯格(Ginsberg)教授认为，美国在错误的道路上已走的太远，希望其他国家引以为戒 [2] 。同时美国法院在运用该概念时，难以避免的就是和演绎权之间的概念界定问题。最后，该概念只能作为一个参照式概念而非决定性概念。坎贝尔一案的判决书中，市场替代的分析篇幅远超“转换性使用”。6
与此相比，本案判决书在分析转换性使用后，并未直接将其作为判案标准，同时分析“引用作品的主要方式”等概念，就论证方式而言尚属严谨。
4.2. 引用作品主要方式
引用作品主要方式，指引用作品占原作品的篇幅以及性质，以及是否以营利为目的。本案中，就其引用篇幅而言，70%的引用量对被告而言不利，但法院认为，引用篇幅并不是决定因素，因为被告并未用原告创作代替自己创作。从替代性角度，法院认为构成“适当引用”。7即法院认为习题集属于独创性作品，未替代原作，因此属于“适当引用”。
而对于营利性目的考量，法院认为“是否以营利为目的或实际营利并不影响适当引用判定”，吴汉东老师认为营利性使用与适当引用属于两个差别概念，不存在有A则无B的关系 [3] 。毕竟，一个不具备参考价值的认定是不应当作为判决的说理部分存在。
4.3. 引用作品是否已发表以及是否标明著作权属
发表是讨论适当引用的前提，如果《西部畅想》未曾发表，那么被告的行为被认定为侵权的概率几乎是100% [4] 。谷阿莫案的判决依据就是谷阿莫对涉案视频来源讳莫如深。而著作权属同样属于一个关键问题。作者曾就此做过统计，就中国裁判文书网“著作权合理使用”的92份裁判文书中，二次创作者未标明原作者而被判定为侵权的概率是100%。从市场替代的角度分析，未标明原著作权人的著作权属则意味着二次创作作者窃取原作品。
4.4. 引用作品是否影响原作品现实市场或替代市场
“引用作品是否影响原产品现实市场或替代市场”最早来自索尼案。一审中，原告主张时移(time shifting)存在，在线观看人数减少、广告的总时长减少，以此主张潜在市场受损。少数法官认为原告已证明“潜在损害的存在”而多数认为原告还应当证明损害发生的“现实可能性”。而地方法院调查显示，观看直播人数减少不影响收入、而广告总时长总共减少25%不足以说明损害的严重性。8法院认定原告并未证明时移行为对原告潜在市场的最小影响。9王迁教授认为“索尼案的价值在于其第一次承认消费者复制产品的个人利益被认可，在未影响潜在市场的前提下” [1] 但其并不意味传播者在信息技术高速发达的时代可以不因消费者个人使用行为承担责任。Sammy案中，原告主张索尼公司录像行为对其收入的实际影响索赔。该案虽因Sammy撤诉而告一段落，但纠其根本，《家庭录音法》颁布，确定录像机只可以复制原始作品同时确定索尼公司应当支付给版权人(Sammy)版权费。比较两案，关键点在于潜在市场认定。索尼案中，个人消费者所创造之潜在市场不同于原告所主张的潜在市场，个人消费者所创造的是一个实质上属于消费者之间的私人市场而非商家与消费者的买卖市场 [5] 。而Sammy案中，消费者所创造的潜在市场与版权人(Sammy)市场是实质近似的，因为当时消费者互相交换唱片进行复制与传播，对版权人版权许可行为较为不利。
本案中，法院认为“被控侵权作品主要目的在于介绍原作品，其引用方式尚在合理范畴，且而被控侵权作品系帮助理解该课文的教学辅导和参考材料，故从常识而言，被控侵权作品不会产生替代效应，相反加深读者对课文理解”这部分论述乍看和索尼案评判标准类似，都出现“引用作品目的”，“引用作品和原作品之间替代关系比较”，但是仔细思考会发现两者间一个较大区别：本案的说理部分未提及替代市场存在，因此在其他标准使用时表现出逻辑起点缺失。因此，说理部分更多的采用“日常生活常识”一类的模糊表述，来平衡原作和引用作品认定的失真。
判决所指的替代品是指“如果A涨价增加B需求，那A与B互为替代品” [5] 。而存在竞争市场是替代品、市场替代的前提。是否有人会因为课后习题而放弃教材？答案是否定的，因为原作品和课后习题之间属于附随关系，像土壤和其中孕育的果树。实践中，中小学书本是通过学校统一订购，而相应习题集往往由学生自行前往书店购买。而即使被告未出版该习题集，基于逐利性，也会有其他潜在被告进行相应“引用与复制”。如果法院观点属实，那潜在被告都可在不需许可和许可费下引用约占70%的引用篇幅且不属于法定形式。那对著作权人的损害是难以估量的。
相较此案，“索尼案”“坎贝尔案”“Sammy案”中，法院是以替代市场为逻辑起点，进而“引用目的”“数量份额具体形式”等概念进行后续分析。
5. 判决合法性与公众可认同性之间的矛盾
应该看到，本案判决代表性较高，无论从审级、六要素运用亦或理论界学者的评价来看，本案的判定水准都是值得理论界和各地法院研究、借鉴的。该案法官通过作者“姓名可知悉性”以及“作品可替代性”角度破除传统观念中对于引用比例与市场替代标准运用之间的限制，弥补法定许可仅限定教科书而未规定非习题集的缺陷 [5] 。10但是公众的可期待性角度，对于该案的可认同性角度，笔者提出几点建议。
5.1. 逻辑起点的完善
超70%的涉案作品比重，法院认为“未替代课本市场，相反创造全新表达”。“使用功能”，“著作权属的标注”，“引用作品目的”，“引用作品方式”的论述，本质上都透露法院认为“习题集是题而非书，因此并未挤占原作品市场”。此观点渗透在该案判决理由中，而未在每个判决理由中被明显提及。因此公众在参考判决时，往往因此误认为该案的六要素分析是孤立的、静态的，进而导致公众对于判决整体判罚的困惑与不认同。11相较此案，索尼案后，尽管有大量对适当引用的反对与反思，但索尼案中法官通过说理所构建的逻辑基点却流传至今 [6] ，12即，通过替代市场认定，进行事实方向调查与统计，最终进行三段论推演。
而本案法院的判决水准，问题意识以及思维前瞻性并不亚于索尼案，如果在判决中可以直接指出“判决逻辑起点”，那公众对该案的可认知性与认同性将更高。
5.2. 提高判决结果的韧性
“适当引用”作为平衡著作权人与社会公众的桥梁，实践中难以运用的一个重要因素在于其效果过于霸道，属于引用人责任的全有或全无。同时其自身判定模糊性过大，导致判决一定程度上无法为本案原告以及社会公众所理解。笔者认为是否有可能在合理使用认定时同时引入一种“公平责任”的处理方式。13这种处理方式是在法院并不完全具备“适当引用”判断逻辑基点的前提下所做出的权宜之计。其存在并不妨碍原著作权人既定版权利益。类似美国《家庭录音法》要求数字音乐录制设备及媒介的制造和销售商以及进口和销售商申报销售数量，并按销售价格的一定比例缴纳版税，以补偿版权损失 [7] 。14吴汉东教授认为：“合理使用制度的价值目标，在于协调创作者、传播者、使用者三者的利益关系 [8] 。”从教材定价中可以认识到原告授权教材出版方获得的报酬是不高的，被告许可费是弥补原告心血的经济补偿，而慷慨的判罚，难以激发著作权人的内在激励 [9] 。实际上，创作者的存在是传播者、使用者发挥作用的前提。
诚然，传播为引用做宣传15，但若宣传未对著作权人产生相应经济收益，则一定程度上打消著作权人以著作问世，以许可谋生的生存方式。
诚然，著作权是一种垄断权，但其实质上引诱一部分潜在著作权人为此苦心孤诣，创作出一部部足以名垂青史的作品。
5.3. 提高判决结果的合理性认同
5.3.1. 提高公众对判决的认同感
中国知识产权法立法水准是较高，对于国外判决的吸收与借鉴一直出于积极与主动的状态。而与之相对照的，是实践中公众对于知识产权保护的弱意识以及因此产生的不认同感。这种不认同感一方面是公众对于知识产权理解程度较弱，另一方面也是公众对于知识产权的参与程度较低，对于某些实践中的知识产权问题参与度低因此未产生应有的认同感。16因此可以通过法院主动行为得到提升。索尼案中地方法院通过调查观众对于广告费降低的认知以及直播收入下降的判断来认定“替代市场的存在与否”就是一个较好的例子。公众参与感的增加，一定程度上接受观众对该案中知识产权的认识，另一方面将逻辑演化为常识，增加群众对知识产权的认知与尊重。
行政判决中引入“常理”以增加民众的可认同感，目前已经成为行政法中的一个最新课题。而本案作为私主体之间的纠纷解决，如果能增加判决的“常理”认知，可以更好兼顾中国社会存在的“情理法”的思维模式。有学者认为“常理作为一种较强的经验性质的民间知识，代表着公众业已接受的普遍观念，反映人民生活经验中的基本公正感，若能恰当融入判决文书说理当中，可使得法理论证过程与公众日常经验相契合，判决说理性与可接受性自然而然得到提升 [10] 。”
5.3.2. 增强判决中的事实认定
尽管学界对于类案的存在与否依然颇有微词。但是普遍认为，在规范调整基础上的类案，依旧具备可借鉴性与可认识性 [11] 。而对外国法院判决实质性的学习与借鉴，某种程度上就是事实认定与判决说理的双重借鉴，以更好满足原被告之间的可接受性与认同感。
实践中，教科书编者、著作权人以及习题集编者之间矛盾数见不鲜，孙德斌敢于起诉，提起一审、二审乃至再审的决心一定程度上代表公众对于中国司法体系、司法制度的认知与信心。笔者认为，通过更高程度上的事实认定，可以解决一定程度上合理性与合法性兼具的情形。可以更多地进行实地调查，譬如对八年级的义务教育作品进行抽样调查，通过习题集中对教科书作品的引用程度、引用方式、引用比例等事实要件的查找，以更好认识版权市场与习题集市场。
作者因此实地考察六年级教材及其对应习题集之间的作品作者引用关系。以《义务教育六年级教材上册》为例。其中共收录作品28篇，在篇首最下方都标出作者。符合法定要求。而习题集分为“课本在线”“课外提优”两部分。“课本在线”属于教材文章节选，均标注原作者，而“课外提优”除模拟卷外，仅《空山鸟语》(第4~5页)《清平乐·六盘山》(第12页)《月白湖荡》(第37~39页)《回忆鲁迅先生》四篇文章(第69~70页)以及真题卷(第75~78页) (第40~43页)标明作者。同时教材出版页面位置明确标注“版权所有，未经许可不得采用任何方式擅自复制或使用本产品任何部分，违者必究”。17当然，从成本效益原则出发，如果习题集价格低于原教材价格，那著作权人对习题集版权收入的合理期待应当低于原教材，而教材定价为8.84习题集定价为24元的事实可能使得著作权人内心有一定波动，毕竟尽管出版者可能做到“西部畅想”诗歌“1~100”的传播，著作权人才是做到了“从0到1”的创造。这种合理期待的落空，加剧原作者内心的不认同感。
5.3.3. 加强典型案例的指导性认定
“当法律文本中特有的概念、术语和行文遭遇千姿百态的社会现实状况时，法律会时常变得疏漏不周、充斥了歧义和模糊，甚至滞后于社会发展。法律解释的意义就在于能够缓解或平息这些矛盾，并通过解释过程使法律对社会生活的调整成为现实 [11] 。”运用法律问题前提是对于事实问题的认定，事实问题的剖析程度，很大程度上决定法律解释的解释范畴。因此，法律解释问题的模糊性与其说是法律概念、法律术语自身的模糊性，不如说法官未能将法律规范直接运用到判决中产生的结果 [12] 。而在成文法国家中，脱离事实问题的语境，单纯讨论法律概念本身较易落入虚无的循环论证中。而在加强事实问题定性时，应当运用好典型案例的说服力效应。
而典型案例之所以具备一定的参考价值，在于其糅合案例发生的具体语境以及法律适用在具体语境之下的含义，实现司法中的法律解释之任务也就是解决“法律的一般性”与“案件的个别性”之间的落差问题 [13] 。本案作为上海市高院公报案例，其中所蕴含的事实界定与法律解释情境化处理方式，在指导实践方面存在一定借鉴意义。
判决的合法性、合理性与判决的可接受性，某种程度上对应中国传统社会的法、理、情。调节好其中尺度，使得判决不仅合法合理，同时可以受到公众理解支持以及自发遵循。当然这也给判决带来更为直接以及切实的挑战，而顺应这种挑战是迎接现代法治社会的必要遵循。毕竟，区别于西方精英化、专业化的司法路线不同，中国自传统社会以来，所顺应的都是以天理、国法、人情的多重社会价值标准，这种价值标准渗透在中国社会的血脉中。因此一个再好的判决，合法性程度再高的判决，如果无法被社会公众所理解，被原告所接受，那其所产生的社会效应依然是有限的。
6. 合理使用再定位
目前我国合理使用制度主要采取封闭模式，位于12种范围之内直接适用合理使用。其中“适当引用”中适当性认定，法院往往通过上文所述的六要素理论进行认定。其中最关键的在于“作者姓名标注”“引用目的”“市场替代标准”。
6.1. 作者姓名标注
王迁教授认为：“习题集有其特殊性，基于习题集与教科书之间的独特联系，因此任一读者使用教辅图书之前，必然对教科书中相应作品的‘作者姓名和作品名称’已经有所了解。读者不可能不了解教辅图书中所引用的作品作者与教科书中相应作品作者为同一人。教辅图书没有重复标注作者姓名并不影响对‘适当引用’的认定。”也就是说，王老师认为此时作者署名权不具有区分性，其作品本身加上“课文在线”的标注已经为该作品署名。这提示法院实践中，署名权的认定应当从整体角度出发，充分把握涉案作品之间的特殊关系以及实践价值而非表面上的署名权，而要关注作品实质上的标示性。从矛盾论的角度看，法官应当从整体性的角度观察署名的主要矛盾。
6.2. 引用目的与替代市场
尽管“转换性使用”属于移植概念，但实践中往往通过“引用目的”的运用，进行相应论证部分。“引用目的”，“引用方式”，“引用篇幅”都可以放入“引用目的”的框架中，判断是否有“潜在损害可能性”进而判断是否存在“替代市场”最后进行“适当性认定”的思路是值得借鉴的。但运用过程中应当注重理论与实践相结合的方式，加强相应案件的事实认定及判决说理部分，加强说理的逻辑运用前提，兼顾判决的合法性、合理性以及公众可接受性最终实现法理情的结合。
替代市场作为“适当引用”的逻辑起点，未必作为一个单独的考量因素，更多的作为贯穿判决说理部分各要素的逻辑起点以及逻辑终点。其他要素的衡量本质上是为了说明，1) 是否创作出新作品？2) 新作品市场是否替代原作品市场？本案中的法院判决通过六要素分析各个判断思路，一定程度上就是替代市场原则在实践中的运用，虽然有一定可完善之处，但其本质上也是社会科学自身非周延性所决定的。
6.3. 合理使用开放式立法的可能性探讨
合理使用的封闭式立法，一定程度上满足著作权种类、形式相对单一时，司法实践运用的便利性以及可实现性，而在数字经济、互联网经济高度发达著作权表现形式递增的今天，法定模式僵硬性的也逐渐成为主要矛盾。而基于此，著作权法第三次修订中在合理使用12式后，加入了第13式“其他法律、行政法规规定的情形”给未来司法实践中引入列举外合理使用留下口子，使得法院判定中可以突破法定形式的桎梏。其中，问题在于，其他的法律以及行政法规基于谨慎性考量，大概率不会增设著作权法定形式。相反，可能会更高程度上增加合理使用的运用。王迁教授认为：“于权利限制，考虑到目前立法状况的国情，应当赋予法院更大的自由裁量权，允许法院在必要时根据各种相关因素，认定某种未经许可利用作品的行为在未与作品的正常利用相冲突，没有不合理地损害权利人的合法利益的情况下，不构成侵权 [12] 。”
7. 结语
“适当引用”的“适当性认定”一直属于著作权法难题，如何合理保障著作权人利益不仅仅是理论难题，更具备实践性。从审级和裁判水准，《二次畅想》都是一次高水准的判决，笔者认为，判决从“替代市场确定”的逻辑起点出发，可以更好的运用“适当引用”六要素判断，同时辅以“公平责任”的方式，实现著作权人与二次创作之间最低限度的利益循环。而引入对常理的分析与运用可以更大程度上，可以提高判决的合理性，增加公众对著作权问题的认识与理解。最后针对合理使用再定位问题，作者提出三点建议。
NOTES
1《著作权法》第24条第2款：即“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。
2《著作权法》第三次修订时，在原定的12中合理使用情形之后，加上第13条“(十三) 法律、行政法规规定的其他情形”。
3(2020)陕民终290号直接提及“性质与目的”一词作为判断标准。
4See Campbell v. Acuff-Rose Music Inc, 510 U. S. 569(1994).
5See Campbell v. Acuff-Rose Music Inc, 510 U. S. 569(1994).
6See Campbell v. Acuff-Rose Music Inc, 510 U. S. 569(1994).
7“本院认为，我国著作权法所指‘适当引用’之‘适当’，并不是指被控侵权作品所引用的部分占权利作品的比重大小，而是该部分占被控侵权作品的比重以及被控侵权作品引用的具体方式是否合理，即便权利作品被全文引用的，亦不必然不构成著作权法所指‘适当引用’的合理使用情形。易言之，判定引用适当与否的关键在于被控侵权作品是否完全或主要以引用他人作品来代替自身创作，若属此种情形，则应当认定引用方式不合理。”
8https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/464/417.
9https://copyright.gov/fair-use/summaries/sonycorp-universal-1984.pdf.
10法定许可请参考著作权法第25条。
11作者曾将此案与非法科专业硕士、博士进行讨论，多半认为超过70%的引用比例仍未构成侵权的说理部分超出社会一般人认知范畴。
12据王迁教授的不完全统计，引述“索尼案”判决的美国各级法院的判例有70余起，而它在美国法学期刊发表的论文中被引用的次数竟然高达1426次。
13民法典1116条规定公平责任适用的前提是以双方都不存在过错为前提。而适当引用如果成立，则侵权人是不具有过错的，如果不成立，则侵权人是具有过错的。这种过错的存在与否取决于“适当引用”的成立与否，因此本文作者认为可以采用“公平责任”的视角进行分析。
14https://www.law.cornell.edu/uscode/text/17/1004.
15有关谷阿莫案的请参考：关于谷阿莫被控告，自清属于「二次创作」_哔哩哔哩_bilibili。
16作者调研部分非法学知识分子，得知其参与知识产权法的实践，主要通过1首创视频或二次创作视频2购买的纸质书籍中涉及到著作权版权许可问题。
17参照物选取：《义务教育教科书语文六年级上册》2019年6月第1版《人民教育出版社》以及《实验班语文同步提优阅读与训练六年级上》2015年6月第1版《吉林教育出版社》。选取标准：与《西部畅想》适用年龄段相似，作品题材相似。