1. 引言
近年来，人工智能、大数据等新兴科技力量促使社会数字化发展，同时对社会管理者提出行政技术化的要求，如《法治政府建设实施纲要(2021~2025)》提出“强化科技、装备在行政执法中的应用”1，体现了科技工具法治化的行政需求。由于电子技术监控设备的行政化应用有利于数字化政府及其法治保障体系的建设，并兼具提升行政效率与追求行政行为正当性的优势，所以设备覆盖率越来愈高、甚至爆发式增长。但在实践先行、立法不足状况下，电子技术监控设备的执法应用引发许多新的问题，譬如：正当程序缺失、设备鉴定不够严格、证据审核流于形式、相对人权利被压缩等。从过程论视角分析，电子技术监控设备行政应用所产生的很多问题可以溯源于设备设置阶段，因该阶段存在设备设置依据不足、设置程序缺失以及运维修检定不够严格等问题，导致之处执法、司法阶段相对人质疑电子技术监控设备的质量以及该设备所收集的证据的效力等，这不仅损害相对人合法权利，还严重影响行政机关在公众心中的权威形象。因而，为应对电子技术监控设备在行政执法应用中产生的诸多问题，结合实践，有必要对电子技术监控设备的合法性进行探究，并提出具有可行性的规范建议。
2. 电子技术监控设备的应用功能及规范依据
2.1. 电子技术监控设备的基本功能
电子技术监控设备是行政机关在行政活动中运用的诸多智能化设备的典型代表，主要应用于非现场执法。所谓“非现场执法”是指“非接触式执法” [1] ，行政机关在执法过程中不与违法当事人面对面交流，仅通过信息技术手段，利用电子监控设备以录音、录像等方式完成证据收集、储存，从而对行政相对人作出行政处罚的一种新型执法方式。该模式与传统执法模式相比，在于行政机关调查取证的方式创新为借助电子技术监控设备完成，而非依靠人类自身感官和经验直接收集、记录证据。根据电子技术监控设备的用途，可以总结出其功能为“收集、固定违法证据”，由技术辅助人工实现事实认定，为拟作出的行政处罚决定提供事实依据。例如，在高速公路、普通道路以及道路交叉口设置的监控与测速设备，可以自动测量往来车辆的行驶速度，并识别归类、往来车辆可能的交通违法行为，进行记录取证。然后执法机关依据这些取证设备所获取的信息，判断、识别行政相对人是否构成行政违法以及构成何种类型的行政违法，并最终决定是否作出行政处罚。
2.2. 电子技术监控设备的规范依据
在非现场执法模式中，事实认定的前提是电子技术监控设备收集、固定违法证据，这决定了获取客观事实是技术设备的合法性应当受到保障，那么行政机关设置相应技术设备的行政过程行为应符合规范。
2.2.1. 理论依据
原田尚彦先生认为，行政行为是四种将法规范进行具体化的过程，即“事实认定、法律要件的解释、适用法规范、决定应当实施的行政行为的内容” [2] 。我国学者结合该行政行为的法律构造，从行政过程论视角将自动化行政设备类型化，分为收集器、处理与决策器、作用器，其中收集器是行政行为的开端，即认定事实、收集与固定证据的过程 [3] 。以上分析始于自动化设备收集取证，未包括自动化取证设备即各类电子技术监控设备安装设置、维修检定阶段，该过程论分析并未全面涵摄非现场执法程序全过程，更近似于“行政行为论”强调聚焦“行政行为”与通过行政行为达到的“行为结果” [4] ，这导致设备安装与保养检定阶段，会因为未产生实际行政行为而被“行政行为论”所忽视，使该阶段出现的问题无法得到妥善解决，埋下隐患进而爆发于权利救济阶段。行政过程论的突出特点是将过去被行政法学研究领域忽略的行政计划、行政事实行为和作为传统行政法研究对象的行政法律规范与行政行为统一纳入行政过程论视角下进行审查，真正实现对行政过程的全覆盖 [5] 。电子技术监控设备的设置安装、运行维护的行政事实行为虽未直接“设定、变更或消灭行政法律关系”，但“它对法律关系的产生过程和实施过程具有重要关系，因而应当受行政法调整” [6] 。行政过程论视野下，需将研究视角从行政处罚开始时间点向前延伸，将处罚前的设备设置安装、运行维护等行政准备行为纳入行政法规范。
2.2.2. 制度依据
依据合法性原则的基本理论，只要国家以公权力单方面作出的行为，不论这种行为的结果的侵益性的还是授益性的，都要有法律的明确规定作为依据 [7] 。因此，行政机关利用电子技术监控设备代替公务员固定与搜集证据之前的前期准备行为应有行政法依据。
基于“完善行政处罚制度，解决执法实践中遇到的突出问题”的修法目的 [8] ，首次将对电子技术监控设备的立法提升至行政基本法的高度，2021年《行政处罚法》第41条加入了“利用电子技术监控设备”进行事实认定的规定。其中，第1款要求获取客观事实的设备要具有合法性，第2款要求设备获取的事实要符合电子数据类证据的特性，若违反，行政机关所作的处罚决定便可能存在《行政诉讼法》第70条第1项规定的主要证据不足之违法情形。虽然电子技术监控设备仅为事实认定提供证据，未对相对人的权利产生实质影响，不涉及行政法律关系的产生与消灭，但安装地点的合理性，拍摄角度、配套提示设备的同步更新等都会对非现场执法程序的合法性与其所收集证据的可使用性产生十分重要的影响。因此，设备安装阶段受到更为严格的程序规范以保证整个非现场执法程序的合法合理进行，实属理所应当。并且《行政处罚法》第41条“电子技术监控设备应当符合标准、设置合理、标志明显”以及《道路交通安全违法行为处理程序规定》第15条“交通技术监控设备应当定期维护、保养、检测，保持功能完好”的规定2，分别为设备的设置阶段、运行维护纳入非现场执法程序提供制度依据。
3. 电子技术监控设备使用管理现状
“实证研究方法填补了理论与实践之间原本难以弥合的罅隙，使立足于现实的理论更具解释力和指导力” [9] 。相对人的诉讼主张，最能反映电子技术监控设备行政应用存在的法律问题，以威科先行·法律信息库作为检索工具，检索到利用电子技术监控设备取证的案例近300件，通过归纳整理，从中选取部分能够体现技术设备设置、运行等过程行为影响相对人合法权益的案例，具体如表1所示：
Table 1. Electronic technology monitoring equipment law enforcement forensics case table
表1. 电子技术监控设备执法取证案例表
根据表1可以看出，对电子技术监控设备安装地点、设置密度、设备使用标准与程序等需要进行规范的前期准备行为，相对人较为关注设备质量是否合格、设置是否符合标准、设置标志是否明显、设置地点是否公告及运行功能是否完好等方面，而前述各方面均涉及获取客观事实的电子技术监控设备合法性问题，同时反映了实践中存在设置不合理、设置程序缺失、维修检定不够严格的应用缺陷。
3.1. 设备设置存在乱象
为满足执法需求，电子技术监控设备的应用数量大幅增长3，在缺乏设置程序规范情况下，出现很多安装密度不合理、安装位置不规范等现象。首先，区域设置密度不合理。由于设置设备需要财力支撑，行政机关往往倾向于在交通主干道、高速公路、快速路等大流量区域“处罚重灾区”高密度、大批量地设置设备；而在老旧城区、城市偏远地区等容易隐藏违法违章行为的区域设置较少。其次，某路段取证设备设置密集。由于缺乏数量限制规范，很多地区以执法需要为由毫无节制的设置，如北京市交管局网站2021年3月15日发布的《关于公布新固定式交通技术监控设备的通知》，统计出该市449个路段新安装了2306个技道路交通监控探头，单是平谷区顺平路和密三路这两个路段一下子新增了110个监控探头4。当电子技术监控设备设置太密集时，连续、持续违法状态会被切割成多个违法行为，进行多次处罚，这不仅没有起到维护秩序、保障安全的作用，反而侵害了当事人的权利。最后，部分地区的取证设备安装角度、安装位置不合理容易使设备的取证范围无法覆盖其应当监管的区域，或者取证设备的设置存在漏洞，部分违法违章人员利用该缺陷趁机逃脱处罚，使投入成本设置的取证设备成为摆设，难以产生有效的执法效果。
3.2. 设备设置程序缺失
依据《宪法》明确规定的国家权力的行使要受到公民与社会监督的基本原则，行政机关设置电子技术监控设备应当受到公民与社会的监督，必须符合正当程序的要求，具备明确的告知程序、听证程序与陈述、申辩程序 [10] 。但执法实务中，行政机关为设置电子技术监控设备几乎未遵循正当程序要求，通常只有在进行招标与投标工作后，本着行政公开原则对招标内容公开，但对于设置设备的依据、设备的质量标准及可能造成的风险与后果没有告知社会公众，这明显违背正当程序原则。另一方面，该设备的用途是代替公务员执法取证，为确保客观事实无瑕疵，需对设备本身提出合法性要求，若不符合，其所获取的客观事实将被直接排除或在后续审查中被否定。如果此种设备的安装缺乏正当程序，那么借助该设备采集的行政处罚所依据的证据，应用因为电子技术监控设备的不合法而不得作为行政处罚的证据。但目前因缺乏监控设备的设置安装程序规范，即使取证设备的合法性存在问题，只要处罚机关出具该设备检测合格证据，该不合法设备所获取的“非法证据”也未被排除5；更有甚者要求相对人证明设备合法性存在问题，否则不予支持6。可见，缺乏电子技术监控设备的正当设置程序，对行政相对人或社会公众存在直接或潜在的损益性影响，不利于执法公正。
3.3. 维修检定不够严格
《行政处罚法》第41条第2款要求电子技术监控设备取证必须“真实、清晰、完整、准确”，而实现该要求的前提就是取证设备运行状态正常，否则很可能因取证设备的“后天缺陷”产生证据瑕疵、证据失真等问题。监控设备质量合格、安装符合规范等是启用电子技术监控设备执法取证的先决条件，满足该条件安装使用后，设置监控设备定期检修、维护保养的配套措施，是保障监控设备完好、运行稳定的必要措施。如《公安部关于规范使用道路交通技术监控设备的通知》以及《非现场查处道路交通安全违法行为操作规程(试行)》第8条规定7，行政机关应当履行维护、保养与更新电子技术监控设备的义务。针对电子技术监控设备维修、保养问题，公安部还专门出台过《道路交通技术监控设备运行维护规范(GA/T1043-2013)》，可见电子技术监控设备后天保障的重要性。实践中，在相对人质疑取证设备的质量是否合格、运行是否正常时，行政机关往往仅回复设备投入使用前已经检测合格，而未能出具案件发生时最近一次的设备维修保养与运行正常的记录。无法出具对设备进行维修保养的证据以及设备质量存在瑕疵，均表明行政机关未切实履行维护、保养与更新电子技术监控设备的义务。如果取证设备未经检测合格就被用于执法取证，后续又不进行维修保养，在该种情况下，很难避免侵权事件发生。
4. 电子技术监控设备使用管理对策
4.1. 遵循比例原则
比例原则着眼于法益的均衡，要求行政机关实施行政行为兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如行政目标的实现可能对相对人权益造成不利影响，则这种影响应被限制在最小的范围和限度之内。行政机关借助电子技术监控设备全天候、无差别地执法取证，以设备收集的客观事实进行事实认定，进而作出损益性行政处罚，如果设备设置不合理必然对行政相对人的合法权益产生负面影响。从权利的预防性保护角度出发，行政机关设置取证设备应当遵循比例原则。
首先，是否设置要遵循比例原则。根据目的正当性的基本要求，电子技术监控设备的设置要以维护公共利益与规范执法为目的，而不是以实现行政机关的以罚代管、逐利执法或者其他非正当利益为目的。如2021年佛山“天量”罚单事件，透露出“电子警察”存在演变为逐利手段的嫌疑 [11] 。行政机关设置电子技术监控设备除符合目的正当性这一要求外，还应当符合狭义的比例原则要求，即在没有任何可替代的方式的情况下选择设置执法设备，并且应将对行政相对人权利的干涉控制在最低的限度之内，否则存在设置违法嫌疑。
其次，设备的设置数量和密度应符合比例原则。在讨论是否需要设置之后，还要讨论设备设置的数量和密度是否合理，进而才能确定电子技术监控设备的设置符合“设置合理”的要求。电子技术监控设备应当科学合理，如在道路交通领域，设置过密会造成处罚力度与执法强度直线上升，引起社会公众强烈不满；过疏会造成执法监控系统流于形式，无法真正实现道路交通领域的智能治理。因此，设置电子技术监控设备应结合交通拥堵程度、交通事故频发程度、交通违法情形、交通危害后果等因素综合衡量 [12] ，实现布局合理，疏密有致。
4.2. 设置公众听证环节
相对人之所以质疑执法取证设备的质量是否合格、设置是否规范等方面，其根本问题在于相对人未参与到取证设备的设置程序之中，同时行政机关没有告知社会公众设置依据、设备的选用标准及可能造成的风险与后果，行政机关设置电子技术监控设备的行政行为未受到行政正当程序的约束。为获取公众信任，有必要在设备的设置程序之中设置公众听证环节，将相对人于非现场执法程序中难以实现的参与权前移至设置程序中，以保障公众真正参与进来，获得“被听取意见的机会” [13] ，了解与自身权益相关的技术设备的相关信息。当然，在后续执法阶段，仍应最大程度地保障相对人的陈述、申辩权利，不能因听证程序的设置而忽视具体行政相对人的参与权。
当行政机关决定在某些路段设置电子技术监控设备，首先应发布公告或采取其他方式，告知社会公众该消息，并且公告内容应明确设置路段及举行听证会的时间、地点。其次，在行政机关依法选择和采购设备、组织技术和法制审核、确定详细设置地点及数量等相关行政活动后，举行公众听证会。由行政机关详细告知公众设置原因及依据、设备选定及采购过程、法制与技术审核结果、地点及数量以及执法设备的功能和可能产生的后果影响等内容，使公众在设备投入使用前了解设备选择与采购、安装等信息，并且可以提出疑问、获得答复。另外，考虑到技术设备往往由政府向第三方企业采购可能存在公私利益交换以及技术壁垒问题，还应邀请第三方技术专家参加听证会，对技术设备进行技术审查并出具意见，实现监督行政权力的行使与获取公众信任的双重效果。在公众听证会环节的设置上，应当突出行政机关的主动说明义务以及提升技术专家的参与比例，保障公众知情、参与权利的实现。
4.3. 建立复查维修保养档案
通过对设备的质量严格把关，加上对设备的设置程序严格规范，尽可能保障投入行政执法应用的设备不存在质量瑕疵的前提下，针对设备运行维修建立复查维修保养档案制度，避免因未维修保养导致设备老化、设备故障、寿命缩短超过检定期限等，使监控设备长期处于不合格状态，进而损害相对人利益。
安装使用的电子技术监控设备应有相应设备编号，根据设备编号对每一设备建立相应档案，对安装时间、维保时间、维保人员、维保问题进行详细记录。关于维修、保养的时间应当根据设备种类、设备性能等不同设置不同的合理期限，如移动测速设备相较于固定式监控设备更容易出现损害可能性，其维修保养的间隔期应短于固定式设备。关于维修人员，建议具体到个人并保持相对固定，在其管理期间出现损坏、运行不稳定等非正常状态，导致相对人权益受损，应负担相应责任。在维修、保养过程中，发现该设备存在问题，应详细记录什么时间存在何种问题、多久期限内维修好或者更新设备，在行政相对人认为设备运行未保持完好时，该维修保养记录应作为证据递交。行政机关对维修、保养过程留痕记录、归档管理，对行政机关、行政相对人及司法机关三方而言，均可达到便于查清案件事实、有利于认定设备收集的证据的合法性等效果。因此，应严格执行相关运行维护制度标准，做好设备定期检查和维护，及时发现、处置、消除设备故障等情况，防止发生取证不规范情况。
5. 结语
本文着眼于非现场执法的前期准备阶段，将电子技术监控设备的设置、管理使用等行政过程行为纳入法治轨道进行控制，面对电子技术监控设置使用过程中存在的法律问题，针对性地提出遵循比例原则、设置公众听证环节、建立复查维修保养档案制度等措施，以期从源头减少技术设备行政化应用引发的法律风险。电子技术监控设备行政应用是对社会数字化发展提出的行政技术化的要求的回应，但当前缺乏体系化、全面化、可操作性强的专项治理行政规范。未来，数字法治政府应继续在数字治理中进行法治探索，以妥善应对技术治理带来的新问题。
NOTES
12021年中共中央国务院印发《法治政府建设实施纲要(2021~2025)》中明确指出，“健全法治政府建设科技保障体系，全面建设数字法治政府”，深入推进“互联网+”监管执法，积极推进智慧执法，加强信息化技术、装备的配置和应用，探索推行远程监管、移动监管等。
2参见《交通安全违法行为处理程序规定》(2020修订)第15条。
3据杭州市公安局主动公开的政府信息显示，2021年度仅杭州市就在全市范围内1686个地点设置了固定式交通技术监控设备；2022年度杭州市公安局交通警察支队又发布了216处固定式交通技术监控设备设置地点；截止2023年7月26日，杭州市公安局交通警察支队已发布15期固定式交通技术监控设备设置地点公告，仅杭州市内就新增504处固定式交通技术监控设备。
4关于公布新增固定式交通技术监控设备的公告(beijing.gov.cn)。
5在刘志勇诉吉林市公安局交通管理支队船营交通管理大队交通运输行政处罚一案中，在被告明确承认“取证的摄录设备自动定位功能存在误差”情况下，对于原告提出的“取证设备存在严重问题，证据不具有合法性”，一审及二审法院仍以“监控摄录设备显示的地点虽有误差，但并未影响本案违法停车行为的认定”，驳回诉求。参见吉林省长春铁路运输中级法院行政判决书，(2020)吉71行终178号。
6在尹涛与大连市公安局交通警察支队特勤大队、大连市公安局交通警察支队公安交通管理行政处罚一审行政判决书中，原告主张根据技术监控设备拍摄照片显示的车辆位移及时间进行计算，其车速未达到每小时91公里，并提出司法鉴定申请，但经报送后无鉴定机构有案涉鉴定资质，法院判决“案涉照片系经检定合格的技术监控设备所拍摄，交警部门据此认定违法行为，在无相反证据予以推翻的情况下，本院予以支持”。参见辽宁省大连市沙河口区人民法院，(2019)辽0204行初37号。
7公安部关于规范使用道路交通技术监控设备的通知(公通字[2007]54号)要求：“各地公安机关交通管理部门应当定期对监控设备进行维护、保养”。《非现场查处道路交通安全违法行为操作规程(试行)》(公交管〔2020〕73号)第8条亦规定：“公安机关交通管理部门设置固定式交通技术监控设备应当符合国家标准、行业标准，并定期进行维护、保养、检测，保持功能完好。”