1. 引言
2021年4月，中共中央、国务院印发《关于支持浦东新区高水平改革开放打造社会主义现代化建设引领区的意见》(下称《意见》)，要求建立完善与支持浦东大胆试、大胆闯、自主改相适应的法治保障体系。同年6月，第十三届全国人大常委会第二十九次会议审议通过《关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》(下称《决定》)，授权上海市人大及其常委会根据浦东改革创新实践需要，遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则，制定浦东新区法规，在浦东新区实施。随后，上海市第十五届人民代表大会常务委员会第三十二次会议于同年6月23日通过了《上海市人民代表大会常务委员会关于加强浦东新区高水平改革开放法治保障制定浦东新区法规的决定》，自此，浦东新区继深圳经济特区法规和海南自由贸易港法规后，正式成为全国第三个地方创新立法改革试验区。截至2023年11月，市人大常委会先后出台20部浦东新区法规，立法触角全方位触及浦东新区。本文首先对浦东新区法规的性质加以探讨，随后对其中一部具有代表性的浦东新区法规——《上海市浦东新区推进住宅小区治理创新若干规定》(下称《规定》)的变通立法权和创新立法权使用情况加以分析和整理，最后以《规定》中发现的问题对浦东新区法规未来的发展给出应对之举，以期对浦东新区法规的法治化进程有所裨益。
2. 《规定》的背景特点及创新变通
《意见》要求浦东构建系统完备、科学规范、运行有效的城市治理体系，提升治理科学化、精细化、智能化水平，提高应对重大突发事件能力，完善民生发展格局，延续城市特色文化，打造宜居宜业的城市治理样板。《规定》是全国首部旨在培育“城市”细胞，推进住宅小区治理创新的专门性法规，同时也是首部以完善社区自治体系为核心的浦东新区法规，将立法目光聚焦于基层治理最小单位，深入贯彻“人民城市人民建、人民城市为人民”的重要理念，完善住宅小区治理机制，维护住宅小区公共利益，提升居民群众的安全感、幸福感和获得感。
《规定》于2022年9月22日通过，2022年11月1日起生效。由于整个立法过程发生于疫情前后，所以为立法工作带来了诸多困难，间接导致立法主体的多样性与复杂性。由于浦东新区拥有立法变通权，起草者重点将住宅小区治理的痛点、难点、堵点，通过破法的途径，予以执法更多的保障。2022年6月，上海市城市管理行政执法局(下称“市局”)形成了一部内容主要为综合执法，尤其针对住宅小区执法的20条左右的浦东新区法规。例如，执法怎么巡查、怎么发现、发现后如何处置等。疫情之后，社区治理问题暴露较为突出，上级部门认为小区治理不能仅仅依靠执法手段，社区治理应当是综合性、多样性的，要把法规的定位定在小区综合治理上，所以在原稿的基础上修改、增加了《规定》前半部分的内容。起草主体在前期与后期发生变动，起初为市局等执法部门牵头，后变更为管理部门牵头。又经历疫情封控，起草者对于赋权持审慎态度，删除大量规制性规范，仅保留6条执法规制条款。起草者关注小区治理创新，认为小区治理光靠执法部门达不到“为人民创造一个美好生活”之目的，于是聚焦社区治理，为居民区创新了许多优秀的工作机制。
2.1. 以“小切口”为立法手段的浦东新区法规
以“小快灵”为特点的浦东新区法规，每部控制在20条左右，注重“小切口”，不搞“大而全”，立足有针对性立法、保证法规质量的要求，浦东新区法规走出了一条属于自己的发展道路。从《规定》的主要内容来看，可分为制度性规范与规制性规范，其中又以规制性规范为主。《规定》可分为三部分来理解：一为总则性规定，体现于1~4条之中。内容主要为目的依据、总体要求、责任主体和规制主体；二为制度性规定，体现于5~15条之中。内容主要为小区治理的创新制度，以基层群众自治制度为中心，如自治能力建设创新、志愿服务机制创新、居委会补位机制创新、需求响应机制创新、联动处置机制创新以及应急机制创新等；三为规制性规定，体现于16~25条之中。内容主要为行政执法权下放、张贴公示送达制度、注记措施、代履行制度、违法搭建建筑物处置措施与数字治理等问题。基于法条逻辑和内容，笔者提炼了该部浦东新区法规的几个突出特点：
2.1.1. “原则性、碎片化”
该部浦东新区法规的逻辑、体系脉络的清晰程度较低。《规定》属于典型的以解决实践问题为导向的“小而精”立法体例。总计25条，不区分章节，摒弃传统立法的形式主义和规范主义，将实践中的治理难题和行之有效的创新治理方式通过立法加以固定。因在特殊时期起草，加之时间跨度长、参与单位多，起草显得尤为困难和复杂，1~15条与16~25条的契合性较弱，并不处于一个体系之中，规范内容呈现碎片化、原则化，更多的细则和实操需要交给低位阶的规范来落实。
2.1.2. “功能性、服务性”
《规定》前半部分致力于固化疫情中的行政管理举措。相比于传统的行政三法，更多的是规则的共享，现如今行政法进入产业、部门领域，更多的行政法不以问题为导向，而注重对要求的倡导。《规定》的1~15条着眼于具体措施，立法者意图将疫情中涌现的优秀治理措施以法条形式固定。例如，《规定》第3条要求“建立依据常住人口配置公共服务资源的制度”。疫情期间，各居民区普遍出现了人手不够的情况，立法者吸取经验教训，回应《意见》要求，提出浦东新区应当建立依据常住人口配置公共服务资源的制度，依据常住人口配置公共服务资源的制度。该制度由第5条第2款“按照管辖居民户数为居民委员会配备社区工作者”、第8条“加强居民志愿服务队伍建设”以及第10条“建立居民需求诉求响应机制”三则条款所构成。实践中，该制度落实情况良好。例如，金杨新村街道办事处表示：“对于社区工作者的招新和培养一直在进行，我们会根据工作难度、复杂程度相应地增加人手1。”还表示：“对于居民的需求诉求我们一直是非常重视的，在加装电梯过程中出现的矛盾，通过与金桥管委会的协调得到解决，居民对此很满意。”第12条规定了“应急管理机制创新”。金杨新村街道办事处吸纳疫情中的管理经验与实际操作情况，对于应急和平时状况下都设置了详细工作方针与机制。该街道办事处于今年7月发布了《关于印发〈金杨新村街道应急预案(总案)〉及各分预案的通知》，规范了应急状态下街道的治理方案，其中对程序、处置方法等规定地十分详细。该街道办事处成立了四支队伍：应急服务站、保洁保安绿化三合一队伍(托给社会第三方)、管理办的绿化托底队伍、征收队伍。四支队伍的配备人员充足，培训常态，街道内一旦出现应急情况，随时能够到位上岗。该街道办事处总结：“疫情过后我们及时总结经验教训，尽全力配备物资和相关人员，这部法规对我们而言更起到一个指引的作用。”
2.1.3. “自治性、创新性”
2007年，党的十七大把基层群众性自治制度首次纳入中国特色政治制度的范畴，确立为我国社会主义政治制度的重要组成部分和中国特色社会主义政治发展道路的主要内容。十八大、十九大和二十大报告中均出现了基层群众自治制度，与民主牢牢挂钩。但在该项制度发展过程中，出现了四个民主发展不平衡的现象，即我们十分注重民主选举，而较为忽视民主决策、民主监督及民主管理，该部浦东新区法规较为重视四个民主均衡发展，《规定》的民主性、自治性的特点十分显著。例如，第7条规定自治能力建设创新，主要分为两个部分，一是基层党组织牵头建立议事协商机制，二是鼓励、引导居民通过互联网等线上方式展开自治，为居民区提升自治能力找寻多样性渠道。第9条为居委会补位机制创新，与《上海市居民委员会工作条例》(下称《条例》)有关居委会代行业委会有关职权的规定不一致。经调研，主要原因有二：一是《条例》制定年份较早，规范内容不适应社会发展；二是《条例》第20条的居委会代行制度在实践中遇到了一些问题，上海市人大常委会法工委(起草主体之一)也在实践中征求了意见，制定了有进步性的规范，同时为与《民法典》保持一致，对人数比例进行同步，是一项极具创新性、进步性的规范。再如《规定》第20条，创新了行政机关简化流程快速办理的工作机制，对于一些不适用简易程序，但违法事实清楚的，当事人自愿认错认罚、对法律适用没有异议且主动配合整改的行政执法案件，经当事人书面提出，行政机关可以简化流程快速办理，提升行政便利性、效率性。
2.1.4. “变通性、精准性”
变通，是浦东新区法规的灵魂所在。“作出变通规定”是指立法不抵触被变通法中行为规则的基本原则，而只对非基本原则部分加以改变 [1] 。《规定》变通3处，主要涉及新增一种强制措施、扩大代履行范围和增设张贴公告送达方式，与中央“大胆试、大胆闯、自主改”的要求相匹配。变通，不能乱变通、滥变通，要敢于变、善于变。立法者对于该部浦东新区法规变通权的把握是相当精准的。起草时，《规定》被定位为执法者的规制法和赋权法，即《规定》的立法目的是规范行政机关的执法行为以及规制人民群众的违法行为。《规定》与《上海市浦东新区城市管理领域非现场执法规定》较为相似，规制法含义较重。经立法者协商修改后，最后增设疫情期间小区治理的有效措施，将完全的规制法转变为服务法与规制法相结合的一部浦东新区法规。
2.2. 《规定》的变通性立法
广义变通说认为变通权包括“制度变通权”包含“立法突破权”和“先行先试立法权” [2] 。二者的差异于是否存在上位法；狭义变通说认为变通权只包含突破上位法或中央立法已有规定。笔者采狭义变通说，认为浦东新区法规的变通权仅指突破上位法规定，排除创新性立法，原因如上。在此概念下，笔者提炼出该部浦东新区法规的变通权使用情况，认为该部浦东新区法规运用变通权3处。
2.2.1. 增设一类行政强制措施，变通《行政强制法》
第19条第2款2：新增一类行政强制措施。变通《行政强制法》第43条第2款3。该条款是执法部门立法的核心之处，目的是为了解决实践中“进门难”的困境，意图大力整治违法搭建建筑物等侵害业主共同利益、危害公共安全的严重行为。经调研，市局表示：“停水停电是一个紧急措施，它是为了保护公民的合法权益不受侵害。及时制止违法行为，防止危险扩大，这是这个条款的最主要目的。”虽然该条为变通突破性条款，但停水停电权作为对相对人权利义务造成冲击的强制措施，应受到严格限制，且应是预防性震慑手段，而不能成为常用措施。首先，法条本身就对该条的实施作了严格限定条件：前提条件为“正在实施的违建等行为”，主观条件为“当事人拒不停止施工，恶意程度较大”，程序条件为“书面通知市政公用服务单位停止”，限制条件为“不得影响居民生活”。可见，立法机关对本条的规定是十分审慎的。停水停电措施应是预防性、震慑性的，而非惩罚手段。
本条在起草中受到较大争议和讨论，反对意见认为停水停电对公民权益的侵害太大，不应入法，但该条针对的对象限缩于施工现场，不会对居民日常生活造成影响，对提升行政效率和解决执行难题，如针对施工单位的违法装修的滞后处理，承重墙的事后修补难问题等，有极大的作用。基层执法人员在实践中遇到蛮横不讲理的违法施工单位进行违法装修时，在劝阻等柔性措施无法达到抑制效果时，便迫切需要一种威慑手段来制衡违法装修行为，所以在立法商讨时，起草者仍然保留了这条规定。经课题组调研浦东新区城市管理行政执法局(下称“区局”)、浦东新区塘桥街道综合执法部门，得知因法条本身的要求严苛，以及适用该条款对基层执法人员的执法素质有较高的要求等原因，目前实践中尚未实际使用过该条款，更多体现为宣誓性意义。区局表示：“我们对这一条款十分审慎，有队员询问能否使用停水停电措施，只要发现有瑕疵都是反对的，所以目前为止还没有使用过。对于停水停电我们加了很多前置条件，第一，针对施工现场正在实施违法行为；第二，城管队员责令停止整改，相对人拒不整改，当事人恶性程度较大；第三，通知水电公司；第四，不影响当事人的生活，如果房屋住人，哪怕要件都满足，也不能停。”
2.2.2. 增设张贴公示送达作为新型送达方式，变通《民事诉讼法》
第20条第2款4：增设一种送达方式–张贴公示送达。变通《民事诉讼法》第7章第2节以及《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中“五、期间和送达中”对法律文书的送达方式。该条款为执法部门立法的第二个核心所在，目的是为了解决实践中“送达难”的困境。现行法律规范规定了“以直接送达为主，辅之留置、邮寄等方式，以公告送达兜底”的送达方式和顺序。但在执法实践中仍旧存在“送达难”的困境。部分当事人经常通过拒绝确认送达地址、拒接电话、避而不见等方式规避送达。因此，送达手段在《规定》中做了变通。
张贴公示送达的出台参考了《上海市拆除违法建筑若干规定》第10条5，该条例创新了通告送达的模式，但将张贴公示送达的对象限于违法建(构)筑物的法律文书。此外，立法者还借鉴了《深圳经济特区规划土地监察条例》第33条第4款6，其中也规定了张贴公示送达的相关要求，并在实践中取得了较好成效。该条款在立法过程中也受到了一定的争议，有观点认为张贴公告送达并不能完全保障当事人的程序权益。应当注意的是，该条款采取的适用原则是“非必要不适用”的工作方针，首次，张贴公示送达针对的当事人主观上需满足恶意规避送达，如果当事人不存在恶意，则应优先适用普通送达方式；其次，对象限于违法建筑的法律文书。立法者考虑到实践中“送达难”的困境以及因违建、破坏房屋结构等危害社会公共安全行为的规制需要，最终保留了该条款。区局表示：“对于张贴公示送达的适用情形，我们既要考虑合法性，还要考虑合理性，送达的目的是让当事人真正地收到文书。这个条款作为例外情况，只有当事人恶意，且实在无法送达的情况才能适用。另外，只针对违法建筑的法律文书才能适用张贴公示送达，不进行扩大解释。”经调研，该条款在实践中效果良好，但缺乏独立的对适用张贴公示送达的数据统计，导致无法通过数据量化变通成果。
2.2.3. 代履行适用前提增设“公共安全”，变通《行政强制法》
第21条第1款7：代履行新增“公共安全”。变通《行政强制法》第50条8。针对代履行的适用前提增加“公共安全”该变通存在依据。其一，有法理依据。全国人大法工委行政法室编纂的《中华人民共和国行政强制法释义与案例》对该条的解释为：代履行的核心是义务的替代履行，对当事人而言是作为义务转化为金钱给付义务，对行政机关而言通过代履行，避免了强制手段的使用，实现了行政管理目的，恢复了行政管理秩序。《行政强制法》中对代履行规定的三类前提本身存在“公共属性”，须遵循不得损害公共利益的原则，当出现非法定列举的损害公共利益的情况时，根据举重以明轻的当然论证，危害程度较轻的环境污染能够代履行，那么在更大程度危害公共安全行为发生时，如破坏房屋结构这类可能引起建筑物坍塌，进而导致重大人员伤亡的违法行为，也应当适用代履行制度，因而将“公共安全”纳入到其中。
其二，有现实需要。对于群租、损坏房屋承重结构、私自安装地锁等会对公共安全产生极大影响的违法行为，仅通过罚款无法消除违法行为的后果。损害房屋承重结构并非短期就能出现危害公共安全的后果，因房屋沉降需要时间，如果在破坏时未能及时整改，事后可能造成无法换回的损害后果，危害公共安全。
应当注意的是，此处的“公共安全”不同于《刑法》中的“公共安全”，后者侧重于对人身权、财产权的影响，而《规定》对公共安全的理解更为宽泛。首先，适用对象为破坏房屋承重结构、破坏房屋外貌等严重违法行为；其次，危害程度要达到对楼体安全产生影响；最后，适用要遵循依法裁量，要求执法人员在办案的过程中具体问题具体分析。从原则上来看，代履行增加“公共安全”符合《行政强制法》第50条的立法原则，但在文字上做了突破。根据调研，该条在实践中运用较少。
2.3. 《规定》的创新性立法
创新性立法指的是，在没有上位法或者有位阶相当的规范的情况下，立法者作出先行性的创新性举措，在地方实施。笔者提炼了5处创新性立法如下：
2.3.1. 创新居委会补位机制
《规定》第9条9：居委会补位机制创新，与《上海市居民委员会工作条例》(以下简称“条例”)第20条第2款10规定不一致。经对比发现如下不同：1) 适用条件不同。前者为业委会无法选举产生或者无法正常运作，后者为因客观原因未能选举产生业主委员会的，《规定》相较于《条例》新增一种情形——业委会无法正常运作，同时应当注意的是，只有在可能引发公共安全事件、损害业主共同利益的情况下，才能满足《规定》代行前提。2) 程序要件不同。前者为经居民委员会的报告，后者为经业主大会委托。《规定》相较于《条例》变更、简化代行程序，增加公告要求，提升透明性、公开性。《规定》第9条第2款回应《民法典》要求，增加人数相关要求，提升规范的民主性、科学性。
实践中，《条例》第20条的居委会代行制度遇到了一些问题。例如，出现居民区的业委会虽然选举产生，但由于各种原因导致业委会无法正常运作的情况。由于此时居委会代行制度并未激活，居委会无法代行业委会相关职权，居民利益无法保障。上海市人大常委会法工委在实践中征求了各方意见，制定了有进步性的规范。经调研金杨新村街道办事处，了解到该街道内也出现过居委会代行业委会职权的情况。通过解读旧法与新法，他们对代行制度的精神与含义把控的十分精准，遵循的代行方针是“不做重大事项调整，仅就基本事项代理。在日常生活中就事论事，建议居民区抓紧成立业委会。”代行只是过渡期，施行非必要不代行的原则，即使出现法定情形，居委会进而代行职责，遵循的仍是不动用居民区大笔资金，如维修资金和公共收益等，否则可能出现资金纠纷。该街道办事处对于居民委员会补位机制理解得十分透彻，充分落实审慎补位与遇事及时代行的规范要求。上海市人民调解协会会长、浦东新区物业管理纠纷人民调解委员会主任孙晔认为，浦东法规里让业委会规范的法宝，就是控制它的“两个权”：决策不能越权，事权与财权相匹配11。
2.3.2. 创新行政执法权下放街道主体
《规定》第16条第1款12：行政执法权下放街道，与《行政处罚法》第24条13规定的下放主体不一致。有观点认为，《规定》将省级政府的决定权下放给浦东新区政府，突破了《行政处罚法》第24条，变通了下放决定权主体。其实不然，早在2016年，浦东新区施行大综合整治，开始集中行使行政执法权，《规定》只是把这项工作机制再次明确。从大综合整治起，浦东就有很多实际上的工作机制下沉到街镇。例如，城管中队做出行政行为，由区局承担法律责任，所以从法律上来说，做出行为的主体并未改变，对相对人的权利义务没有实际影响。目前涉及浦东新区的事权下放，主要还是在内部的工作机制这个层面上，所以立法者并不认为是一处破法或者变通，但确实是重申了工作机制。
2.3.3. 创新对不适用简易程序的行政执法案件的简化办理程序
《规定》第20条第1款14：新增“对不适用简易程序”的行政执法案件的简化办理的规定，与《行政处罚法》中对行政机关处理案件设置的简易程序与一般程序的规定不一致。《规定》在两种程序以外，新增一种既不适用简易程序处理的行政执法案件，但相比于一般程序又简化流程，起到快速办理，提升行政效率，减轻当事人负担的作用。该条对快速办理的规定作了审慎的限制规定，前提条件为不适用简易程序，但违法事实清楚的；主观条件包括三方面，即当事人自愿认错认罚、对法律适用没有异议且主动配合整改；程序条件为当事人书面提出；适用条件为综合执法部门进行裁量。
该条款是一种工作机制的创新。运用简化流程快速办理的办案方式，把原本需要十天及以上的拆违案件，变为通过一两天的快速办理即可解决。在实践中出现这种情况，对被注记的违建，当事人一开始的整改意愿并不强烈。而在房屋过户时，相对人整改的主动性将会倍增。如果按照一般程序，等到全部流程走完，可能会涉及房价起伏波动等问题。在《规定》第20条下，所有的流程仍然需要一步步进行，只不过会加快进度。通过告知、放弃程序权利达到快速办理的目的。当相对人与执法部门目的高度一致的时候，便民、效率是第一位的。
2.3.4. 创新裁执分离制度
《规定》第21条第2款15：新增“人民法院依法裁定准予强制执行的，可以交由综合执法部门组织实施，并派员现场指导监督”，即裁执分离制度，与《行政强制法》第46条第3款16规定不一致。《规定》创设裁执分离制度，并非变通权行使的体现，而是一种工作机制，是城管部门帮助法院完成执行内容。落实裁执分离制度有以下几个原因：一是裁执分离存在法理基础。结合全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国行政强制法(草案)》审议结果的报告17、最高人民法院《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》18以及《民事诉讼法》第252条19的相关规定，均能够解读出裁执分离的相关要求；二是裁执分离的现实需求较大。目前上海市普遍存在的执行困境，即行政机关申请法院强制执行的时候，财产罚能够顺利执行，但涉及行为罚的部分，例如恢复整改，法院因各种情况执行不力。按照《行政强制法》和《民事诉讼法》的相关规定，法院本身处于执行这一层面，有权力裁定某个单位执行法院决定。
对于裁执分离制度，市局表示未来可能会探索新的工作机制，比如加强城管部门与法院的沟通，进行工作机制的创新。例如，法院的强制执行一定程度上依赖法警，进而裁执分离的程序应更完备。比如法院裁定街道执行时，是否可以让当地公安承担法警的职责，即城管联合公安，共同配合法院完成执行任务。公安履行法警的义务，街镇的执法队员履行法院执行局执行法官的义务。但需要注意的是，如果裁执分离赋权过大也会带来负面作用，城管部门毕竟是行政机关，被执行人将会质疑城管凭什么执行法院裁定？但其实在法律权力的来源上，城管部门还是以法院的名义进行执行，法律后果也由法院承担，城管此时的执行权并非自身的执法权，而是法院执行权的衍生。
2.3.5. 扩大房屋注记范围
《规定》第21条第3款：扩大房屋注记范围，与《上海市不动产登记若干规定》(下称《登记规定》)第34条20规定不一致。该条与扩大了房屋注记的范围，由于《登记规定》是地方性法规，并不处于变通权适用对象三者之中(浦东新区法规可以对法律、行政法规、部门规章予以变通)，因此笔者将其列为创新规范之一。《登记规定》对擅自改变承重结构、附有违法建筑的行为进行注记，而《规定》根据基层实践中对违建整治的需要，加入三类列举事项，即破坏房屋建筑立面、擅自改变房屋原始设计、违规群租，并以兜底条款收尾。主要因为三种新增情形在实践中较为常见，如果不通过注记措施，存在尚无法定方式予以规范的立法空白。立法者把整改的范围扩大，确保违法行为人在房屋过户前都会整改。这是现阶段对于存量违建而言，最好的规制方法，平衡了社会公益与私人利益。但在调研过程中，笔者也发现了两个问题。一是因为系统的原因，实际上浦东城管去房地产交易中心注记时，对于新增的三种情况无法注记，即该条款还未被实际激活，该问题仍在协调解决当中。二是对于违规群租适用注记，可能社会效果不会如设想一般。因群租的上位主体基本为二房东，注记措施仅约束房屋过户行为，即约束房屋所有人，二房东一般不涉及房屋过户，所以对大量的群租行为适用注记措施进行规制的效果仍待定。
3. 浦东新区法规的本质特征与功能意义
变通，是浦东新区法规区别于一般地方性法规的本质特征。一直以来，理论界对于变通权的概念争议颇大。一种观点认为，变通是广义的变通，既包括破法变通权，也包括创新立法变通权。“‘变通’适用法律隐含了‘创设新规则’的内涵，‘创设新规则’实际上是‘变通’适用法律的一种特殊方式 [2] 。一种观点认为，变通指狭义的变通，“创新新规则”的立法权不应包含于变通权之中，而是一般地方性法规的应然权力，并非浦东新区法规变通权所囊括的。“变通立法 = 悬置旧法 + 新立优法，新立的优法也具有先行先试的特征，但是变通立法权不是先行立法权。广义的理解扩张了‘变通’的含义，混淆了变通立法权和先行立法权 [3] 。”应当注意的是，即使没有《决定》，一般地方性法规仍可以依据《立法法》第82条21，在没有上位法依据时进行先行性立法，意味着不得突破上位法的一般原则但能够基于本地实践和立法需求作出试验性立法。因而，笔者认为创设性立法权不应涵摄于变通立法之中，对于变通的理解应当尽可能限缩。“立法变通权基本内涵是，享有立法变通权的主体有权根据不同情况、根据时代发展的要求，对上位法进行一定范围的突破 [4] 。”“浦东新区法规的生命在于‘持法达变’：‘持法’即遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则，并受到立法目的、空间、备案说明程序的限制；‘达变’，即对法律、行政法规、部门规章作变通规定，变通是下位法对上位法、地方立法对中央立法的突破，变通立法权不是先行先试立法权 [4] 。”因此，浦东新区法规以变通为原则，以创新为辅助。
此前，地方立法变通长期固化于民族自治立法和经济特区立法两种形式。近年来《立法法》修改取得了较大突破，随着2015年增加全国人大及其常委会的授权决定、2023年增加海南自由贸易港法规、浦东新区法规并对授权决定进行修改，逐步回应改革与实践的互动，进而达到立法与改革的辩证统一，实现重大改革于法有据。基于对浦东新区法规性质的理解，可以从三个角度来看其功能和意义。
3.1. 试点试错，适应浦东新区需求，助力发展领先区
浦东新区开发开放具有四个典型特点，即以建立“自由港”为目的的自由贸易工业区；以引进外资银行、搞活金融为先导，开放和发展各种配套的服务型行业；在土地使用权转让和发展房地产市场方面作出新探索；改进吸收外商直接投资办法，允许所有企业出让他们的股权，或发行股票来吸引外商参加企业改造和发展等 [5] 。“先行先试、率先发展、示范引领”的政策也是对配套立法提出了更高的要求，若配套立法没有跟上或是更新速度较慢，都将大幅影响地区发展。从极具代表性的“一业一证”为企业减负松绑的服务型法规到城管领域的“非现场执法”的规制型与服务型并重的浦东法规，立法者秉持高水准、敢变通、重创新的立法水平与精神，建立了初具规模的浦东新区法规家族。截至2023年11月，现行实施的浦东新区法规共有20部，深入改革全方面，达到优化营商环境、推动产业升级、促进自主创新、发展绿色生态、深化城市治理的发展目的，走出立法引领改革创新的新路子。
3.2. 革故鼎新，拓宽特殊立法类型，固定先进制度
变通权是浦东新区法规作为新的地方性法规并区别于一般性地方性法规的核心特征，变通是守正创新，是具体问题具体分析精神的体现，变通立法能够克服法律的局限性和滞后性。因法律对立法被授权主体过于狭窄范围的规定，已难以适应现实的迫切需要，由此出现了法律规定与现实需要之间的张力 [6] 。《中华人民共和国立法法释义》中写道，全国人大及其常委会对上述地方权力机关的几次立法授权，适应了改革开放过程中出现的新情况和新问题的需要，是适时的，实践证明效果也是好的……授权制定经济特区法规是将国家给予经济特区的特殊政策具体化，起到立法试验田的作用。性质类似的浦东新区法规也是起到了试验立法、为国家立法“吃螃蟹”的功能。上海市人大法制委主任委员陆晓栋指出，上海地方性法规家族中多了一个浦东新区法规，它不仅为浦东改革开发提供了强大法治保障，更重要的是，新的法规形式将给上海的立法工作，给整座城市的法治建设带来一个创新，带来一个不一样的法治探索舞台 [4] 。
3.3. 先行先试，为立法作储备，为推广聚经验
立法发展呈现一种“螺旋形上升”的趋势，一方面，国家层面的立法并非平地而起，部分源于地方的立法实践和经验，而地方立法往往为中央立法起到从无到有、从有到优的“政策储备”作用；另一方面，中央立法较为抽象，起到统领性、全局性的作用，注重普适性。间接导致了中央对地方立法的无力，即不了解地方经济、社会、治理等方面，从而无法落实多样性立法的制度举措。全国人大常委会授权上海市人大及其常委会制定浦东新区法规，强调在各领域大胆变、善于变，以制度引领区的先行推动全国性的外生发展。地方立法变通及其授权机制发挥着以点带面的引领功能 [7] 。先前，笔者对于浦东新区法规变通的意义了解的较为浅显，存在这样一个误区：认为浦东新区法规变通权只适用于浦东新区法规，限制于浦东新区，即使实践中成效良好，仍不能推广至全国，这与浦东新区法规的出台目的不符。通过调研该部浦东新区法规的起草主体(上海市人大常委会法工委、上海市城市管理行政执法局和浦东新区城市管理行政执法局)，笔者对这一问题的看待更为透彻与深刻。变通权之于浦东新区，是为了回应改革的需要，之于全国，乃起到政策储备的作用，更具有示范性意义。也就是说，浦东新区的变通权的确只能放在浦东新区使用，但若成效良好，也即地方优秀立法实践影响中央立法，进而为全国性的修法、立法起到储备性、指引性作用，并提供立法创新经验。
4. 调研中发现的问题情况与相应的对策建议
4.1. 探索划分执法权下放制度
大量的法律法规颁布、行政执法权全面下放，应当配备更多的执法人员参与基层治理，落实“社会治理的重心必须落到城乡社区”、“要深入推进社区治理创新，构建富有活力和效率的新型基层社会治理体系”的要求。浦东城管拥有多达1945项违法事项执法权，执法数量之多，令人瞠目结舌。值得注意的是，虽然执法事权有1945项，但常用的只有293项。笔者在调研基层执法部门时，发现有的队员对法规不是十分熟悉，在日常处理案件时，因为法规数目太多，往往现场查法条进行处置。笔者认为，法律是与时俱进的，只有执法人员不断地学习，才能跟上立法者的脚步，落实规范要求。除了加强上级部门对下级部门的法规培训外，即法规培训的常态化。执法人员更要自主学习，上级部门应当提供更多的支撑，比如加强法规学习频次，对于重点领域的法规加大宣传力度、全面落实城管队员带教制度等。对法规的掌握程度较低这一问题，市局也表示并不要求基层执法部门对每部法规都掌握的十分牢靠，对于法律工作者，学习是常态，特别是对于基层法律工作者，积极进取、认真执法的心态更为重要。执法队员应当有意识地探索其他社会综合治理的方针举措，通过管理、协调、批评教育等一些较为柔软的手段解决矛盾问题。改革一直在路上，任何一种制度模式都有利有弊，我们应当以动态、长远地眼光看待执法事权下放制度。
区局表示未来可能会探索事权下放划分制，即各区、各街镇承接的事项并不完全一致。据了解，重庆市对于执法事权下放采取精密划分的方式，即出现了多种下放方式，允许各区根据不同情况决定各自的下放模式。但实践中出现各区、街道之间差异过大，群众无法适应，引起一定的群众反响。可见，太过精细化的划分也会带来一系列棘手的问题。若未来可能探索事权下放新模式，对各区、街镇下放事权不同，做到多样性、个性化，一定程度上代表了法治的进一步发展。但应注意的是，下放事权不得差异过大。否则，法的稳定性无法保证。此外，由于基层执法权下放给了街镇，导致人员流动性较弱，队员之间的交流频次减少，队伍方面稍显固化。一旦固化，队伍能力提升较慢，队员学习新事物的热情也会相应地降低，因而笔者建议还是应当将执法力量放在区内统筹管理，加强区域的交流与合作，相应增加学习、实践机会。
值得一提的是，区局在《规定》的基础上，创新了“住宅小区装修报备制度”，要求物业对小区内的装修行为施行每日一检，但在制度落实过程中，出现了老旧小区物业人手不够、物业人员不会使用数字化设备的困境。结合对金杨街道办事处的调研，了解有一家东诚物业企业管理的较为出色，其负责59个住宅小区的管理，虽然管理范围较大，仍做到了管理有条不紊。该物业企业会根据具体情况，调配物业工作人员，在几个小区之间来回协调，增强管理的灵活性，提升效率。物业服务企业虽然是民事主体，但也有一定的管理权限，性质上属于“类行政机关”，特别是在小区治理方面，往往需要依靠物业服务企业的配合和管理达到治理成效，所以未来应当加强对物业服务企业的选聘和规制。例如，物业管理人义务的认定。在施工队运送违反房屋装饰装修的材料进入小区时，是否能够予以及时劝阻。《规定》第17条仅规定，物业服务企业能够根据管理规约限制相关施工人员、建筑材料进入住宅小区，若无管理规约，则无法约束违法行为，或者即使有管理规约，物业查处不力，仍缺少了后续的制约手段。此外，应当加大对物业服务企业工作人员的法规培训，避免法规掌握参差的情况出现，在对居民区的日常管理服务中，物业企业更应精准把握与其相关的法律法规，进而达到社区综合治理成效好的目的。
4.2. 加强立法与执法的协调能力
有时立法者与执法者的目的并不能完全统一。立法者的主要目的是出台法律法规，完善现有的制度体系，促进法治国家、法治政府、法治社会一体建设。而执法者则更多的关注法规的落实，并面临着执法操作难题。立法与执法的链条有时并不能完全搭牢，急需打破立法与执法的壁垒。立法、执法、司法、守法是一个闭合链，好的立法并不代表执法一定合法合理，公民一定能做到懂法、守法。立法做到精准、有效，执法做到透明、公正，是公民守法的前提。从某种角度来说，浦东新区法规是一把双刃剑，既赋予了浦东新区极大的规范变通权、增强了规范适用的灵活性，但也随之带来一定的消极影响，如立法执法事项增多、法规系统较为混乱等，从而使维系立法与执法的链条显得尤为艰难，对立法与执法的及时有效联动带来极大挑战。
对于立法者而言，在不突破、违反上位法的情况下，不必要事无巨细地制定每一则规范，有时可以适当放权，起到鼓励、引导、行业监管的作用。对于执法者而言，好的执法一定是既合法又合理，做到法理与情理的有机融合。例如《规定》第20条，创新执法部门工作机制。在一般程序与简易程序之间，另辟一种简化流程快速办理的工作机制，由于立法部门不如执法部门了解基层执法情况，对于简化什么流程、如何简化流程等细则，交由执法部门自行梳理归纳，体现了立法与执法的有效联动。同时，因为简化流程快速办理便利了行政机关与行政相对人，相对人在案件处理过程中也感受到了执法速度与温度，带来了良好的社会效益。在《规定》起草过程中，汇集多方主体，参考各方意见，在民意的基础上制定该部浦东新区法规，体现了全过程人民民主的精神与内核。在后续法规落实的过程中，应当加强立法者与执法人员的协同协作，适当增加座谈会、访谈会等交流机会，让基层执法人员走入立法殿堂，让立法者进入执法现场，让执法者了解立法者的立法困境，参与法规起草过程，把握规范原意与精神，让立法者了解基层执法人员对于法规的落实情况以及实践难题，增强双方交流与合作。
4.3. 加强浦东新区法规的公开透明度
浦东新区法规是基于浦东开发开放三十多年的经验，在借鉴经济特区法治发展模式的基础上提出的，适应了新时代更高水平对外开放的需要，有利于坚持在法治轨道上推进改革，这是历史的经验总结，也是实践的迫切需要。正因为浦东新区法规的独特性，让浦东成为法治试验田，应当按照浦东的实际情况，匹配相适应的制度创新措施。浦东新区法规好，具体好在哪里，应当让更多的人民群众了解浦东新区法规。如今，浦东新区法规面临的一个问题是，变通权使用情况未公开，不利于人民群众深入了解浦东新区法规。在钻研《规定》的过程中，对于变通权问题的研究花费时间较多，因为笔者无法找到官方文件确定该部浦东新区法规变通权使用情况。在调研过程中，也出现了不同部门对于变通之处认定不同的情况。简而言之，浦东新区法规的变通权是经中央授权，立法者反复揣摩、协商和修改，持“非必要不突破”的审慎心态制定而成。即使破法，执法者在实际操作中，仍是相当谨慎的。例如，《规定》第19条第2款，增设停水停电的行政强制措施。该条款在立法阶段就经历了许多考验，立法者认为停水停电会对当事人的合法权益造成重大损害，不应当入法，否则可能会产生消极后果。但最后仍然被立法者所保留，并且这一强制措施在实践中并未使用，原因在于城管部门对于该措施适用情形持慎重态度。城管部门对于该条的适用情况自发制定了详细的工作细则，阀值很高，普通的违法情形根本无法触碰到需要运用该强制措施的临界点。该强制措施规制的对象只能是施工现场，若施工现场里住人，则排除该措施的适用情形。课题组在调研过程中，深刻感受到立法部门与执法部门对于规制法的制定与落实的态度是相当谨慎的，对于赋权行政机关、限权行政相对人是十分小心的，这也体现出我国立法部门的立法水平与执法部门对于自身权力的认知水平提升巨大。所以，变通权并非是一个敏感话题，随着法治水平的提升，不止法律工作者，普通群众对于法律法规的学习热情也进一步提升，进而要求法规的公开程度也应当进一步放开，就如浦东新区法规，应当对其中运用变通权的部分予以展示并讨论，如同草案修改公示一样，让人民群众的声音融入到浦东新区法规中去，不仅提升国家的法规宣传度，而且更加贯彻落实全过程人民民主的要求。
5. 小结
浦东新区法规是全国人大及其常委会贯彻党中央决策部署、落实国家重大战略，以立法引领和保障改革，支持高水平改革开放而创设的新的立法形式，是在宪法法律框架内建立完善与支持有关地方大胆试、大胆闯、自主改相适应的法治保障体系的重要举措，是新时代立法工作贯彻习近平法治思想、正确处理改革与法治关系的生动实践。《意见》中指出浦东新区应当创新完善城市治理体系。把全生命周期管理理念贯穿城市规划、建设、管理全过程各环节，深入推进城市运行“一网统管”。支持浦东探索与经济社会发展需要相适应的人口管理机制。推动社会治理和资源向基层下沉，强化街道、社区治理服务功能，打通联系服务群众“最后一公里”。笔者重点研究《上海市浦东新区推进住宅小区治理创新若干规定》，作为鲜有的专门服务于城市治理的浦东新区法规，它的特殊性与时代意义都是令人瞩目的。笔者重点分析整理了该部浦东新区法规的变通权使用情况及规范创新情况，提出应当细化执法权下放模式、正确处理立法与执法之间的关系以及加强法规公开度的建议，以期对浦东新区法规的发展有所裨益。浦东新区法规的灵魂在于变通，对于变通权的使用应当是胆大而不妄为，浦东新区法规是当代立法改革的生动代表，改革不停，浦东新区法规也一直在路上。
NOTES
1此为笔者与上海市人民代表大会常务委员会法工委、上海市城市管理行政执法局、浦东新区城市管理行政执法局、金杨新村街道办事处的调研记录。
2《上海市浦东新区推进住宅小区治理创新若干规定》第19条第2款规定，当事人拒不停止施工的，综合执法部门可以书面通知市政公用服务单位在施工作业期间按照合同规定暂时停止施工现场的水电供应；暂时停止相关市政公用服务的，不得影响居民生活。违法行为得到有效制止后，应当及时书面通知市政公用服务单位恢复施工现场的水电供应。
3《行政强制法》第43条第2款规定，行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。
4《上海市浦东新区推进住宅小区治理创新若干规定》第20条第2款规定，对于有关违法建(构)筑物的法律文书，采用直接送达方式无法送达的，综合执法部门可以邀请见证人到场，将相关法律文书在住宅小区公告栏和涉案建(构)筑物出入口等显著位置张贴公示，同时以电话、短信等方式将法律文书的主要内容通知当事人，张贴公示之日起十日视为送达。
5《上海市拆除违法建筑若干规定》第10条规定，拆违实施部门应当依法将事先告知书、责令限期拆除决定送达当事人。当事人难以确定或者难以送达的，可以采用通告形式告示。告示期限自通告发布之日起不少于十日。
6《深圳经济特区规划土地监察条例》第33条第4款规定，对于有关违法建筑物、构筑物、设施的法律文书，采用本条第一款规定的方式无法送达的，规划土地监察机构将相关法律文书张贴在该违法建筑物、构筑物、设施的显著位置，并抄送违法建筑物、构筑物、设施所在地有关基层组织，即视为送达。
7《上海市浦东新区推进住宅小区治理创新若干规定》第21条第1款规定，综合执法部门依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、公共安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，综合执法部门可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。
8《行政强制法》第50条规定，行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。
9《上海市浦东新区推进住宅小区治理创新若干规定》第9条规定，因业主委员会无法选举产生或者无法正常运作，可能引发公共安全事件、损害业主共同利益的，根据居民委员会的报告，住宅小区所在地街道办事处或者镇人民政府可以指定住宅小区所属居民委员会在一定期限内暂时代行业主委员会的相关职责，并在住宅小区内公告。街道办事处或者镇人民政府应当就居民委员会暂时代行业主委员会相关职责的方案征询业主意愿，并由三分之二以上的业主参与征询，经参与征询的业主过半数同意。住宅小区管理规约另有约定的，从其约定。居民委员会暂时代行业主委员会的，应当遵守业主委员会的工作规范，代行时限一般不超过一年。暂时代行业主委员会职责期间，街道办事处、镇人民政府应当尽快推动业主委员会组建或者改选。
10《上海市居民委员会工作条例》第20条第2款规定，因客观原因未能选举产生业主委员会的，居民委员会应当在街道办事处或者乡镇人民政府的指导和监督下，组织业主讨论决策住宅小区公共管理事务，经业主大会委托也可以暂时代行业主委员会的相关职责。房屋行政管理部门应当加强对居民委员会代行业主委员会相关职责的业务指导和服务工作。
11浦东法规亮剑直指治理顽症，新民晚报，2022年10月11日。
12《上海市浦东新区推进住宅小区治理创新若干规定》第16条第1款规定，浦东新区人民政府应当按照“一支队伍管执法”的原则，决定将与住宅小区密切相关且基层能够有效承接的行政执法事项，交由街道办事处、镇人民政府行使，并定期组织评估。决定应当向社会公布。
13《行政处罚法》第24条规定，省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使，并定期组织评估。决定应当公布。
14《上海市浦东新区推进住宅小区治理创新若干规定》第20条第1款规定，对不适用简易程序，但违法事实清楚，当事人自愿认错认罚、对法律适用没有异议且主动配合整改的行政执法案件，经当事人书面提出，综合执法部门可以简化流程快速办理。
15《上海市浦东新区推进住宅小区治理创新若干规定》第21条第2款规定，综合执法部门依法作出责令改正等行政决定后，符合申请强制执行条件的，可以向人民法院申请强制执行。人民法院依法裁定准予强制执行的，可以交由综合执法部门组织实施，并派员现场指导监督。
16《行政强制法》第46条第3款规定，没有行政强制执行权的行政机关应当申请人民法院强制执行。
17草案四次审议稿第六十条规定，行政机关向人民法院申请强制执行的案件，裁定执行的，由人民法院执行。最高人民法院提出，实践中向人民法院申请强制执行的案件，除依照现行体制由法院审查裁定并执行的外，还正在探索对有的案件原来由行政机关强制执行或者申请人民法院强制执行的双轨制，改为均需由行政机关申请人民法院强制执行的单轨制，法院审查裁定执行的，由行政机关组织实施，建议行政强制法对此予以体现。法律委员会经同最高人民法院、国务院法制办公室研究，考虑到这种执行方式尚在改革探索，草案对具体执行方式可不作规定，为法院探索改革执行方式留有空间。因此，建议删去草案四次审议稿上述规定。
18最高人民法院已经在《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第9条规定，人民法院裁定准予执行的，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施。
19《民事诉讼法》第252条规定，对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。
20《上海市不动产登记若干规定》第34条规定，有下列情形之一的，不动产登记机构应当根据已经发生法律效力的文件，将有关事项记载于不动产登记簿：(一) 行政机关作出征收集体所有土地、征收房屋、收回国有建设用地使用权、批准建设用地、商品房预售许可等与不动产权利有关的决定；(二) 行政机关对保障性住房的认定；(三) 行政机关对违法用地、不履行优秀历史建筑修缮义务等的认定；(四) 行政机关对擅自改变承重结构、附有违法建筑的认定。存在前款第三、四项所列情形已完成整改的，行政机关应当出具证明文件，由不动产登记机构在不动产登记簿中予以记载；存在前款第四项所列情形，当事人申请抵押、转移登记的，应当提供上述证明文件。
21《立法法》第八十二条规定，地方性法规可以就下列事项作出规定：(一) 为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；(二) 属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除本法第十一条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。