1. 引言
信息技术的发展与进步是作品传播的重要推动力。随着智能手机的普及、通讯技术的不断进步、通勤距离和通勤时间的不断增长，碎片化时代已经来临。在这一时代背景下，短视频行业因较好的满足了网络用户高效获取资讯或进行娱乐的需求而迎来了成长爆发期。以抖音平台为例，2018年1月，抖音的每日活跃用户不到4000万，而至2018年6月，时隔不足半年，抖音对外宣称的日活跃用户已突破1.5亿，到2023年11月，抖音日活跃用户更是突破了6亿1，成为现象级产品。随着短视频行业的强盛发展，著作权侵权问题逐渐显露。
北京互联网法院挂牌成立后受理的第一案——抖音短视频诉伙拍小视频侵害作品信息网络传播权纠纷案，更是触发了短视频行业高度重视的问题，即短视频平台的责任界定问题。审理中法院首次认定涉案短视频是我国《著作权法》保护的作品，同时认定百度公司作为网络服务提供者，对于伙拍小视频手机软件用户的侵权行为，不具有主观过错，在履行了“通知–删除”义务后，不构成侵权，不应承担相关责任2。该案件存在的争议点主要包括：第一，涉案短视频是否属于著作权法保护的作品；第二，短视频平台在该案中的身份属性问题；第三，短视频平台能否适用“避风港”原则 [1] 。因此，本文将以该案为切入点，围绕上述法律问题，对短视频平台著作权间接侵权责任认定提出完善建议。
2. 短视频作品的可版权性认定
“短视频”并非著作权里的概念，也不是一个高频词，是近年来随着自媒体客户端的雄起，产生的一种为传播和互动方便的视频模式。其中存在较大争议的“短视频”类型是视频长度偏短，凭借短视频平台实现快速拍摄和美化修饰，随后在自媒体平台即时分享的新型视频模式，又称为“小视频”。这种短视频具有拍摄主体主题多元化和拍摄门槛较低的特点，同时与传统的“未经许可，不得转载”作品不同，作者对于短视频作品的传播需求和渴望极大。基于短视频的分类较多，各个形式都不尽相同，因此对于短视频能否构成作品不应一概而论，而应根据具体的视频形式和内容进行具体分析。
首先，一直以来著作权法贯彻“思想–表达”二分法，对于抽象、难以固定的思想并不给予保护，在司法实践中，常有以拍摄手法原创来主张其视频构成类电作品的情况，在判断短视频能否构成作品应当剥离出不受著作权法保护的客体，比如拍摄手法、主题等属于思想范畴的内容 [2] 。其次，著作权法保护的对象不仅仅包含“作品”，还有可能是邻接权保护的“录像制品”，即从独创性的角度出发将能够纳入著作权法保护范围的摘出，而那些机械录制的毫无创造性的场景，则无法落入著作权法保护范围。最后，依据著作权法对作品的定义判断短视频能否构成作品。我国《著作权法实施条例》中规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。在此基础上2021年新《著作权法》对作品定义做了修改和扩大3，为司法实践腾出更大的可适用空间。
综合来看，构成作品要满足以下条件：一是具有独创性；二是能以一定形式表现；三是体现思想或情感的表达。当前，我国学者普遍认为，短视频是人类思想、情感的外在表达，以一定的形式加以表现，因此，对于短视频可版权性问题，学术研究主要围绕短视频的独创性标准进行。
目前，关于“短视频独创性”的判定标准，我国相关法律法规和司法解释均尚未明确。在借鉴国外相关理论后，我国学术界主要有二种具有代表性的观点：一是依据“作者权系”理论，采用较高创作标准与“二分法”并行；二是依据“版权体系”理论，采取通用性更强的较低创作标准 [3] 。在司法实践中，由于缺少明确的判定标准，各地法院认定短视频独创性的判决莫衷一是。在北京互联网法院第一案中，法院就从著作权立法宗旨出发，结合互联网行业背景和短视频发展特点，认为不宜苛求涉案视频的创作高度，只要能体现作者的个性化表达即可；同时一个作品的判定与其时间长短没有必然联系。
在短视频趋向多元化的大环境下，我们应持审慎积极的态度，妥善地使用“独创性”的判断标准来确定短视频的作品属性。换而言之，北京互联网法院更为倾向于“版权体系”标准，本文对此也表示认同。综上所述，短视频的兴起使作品的可版权性受到了挑战，对短视频既要重视权利的保障，也要意识到短视频传播具有即时性和大众化的特点，同时其还具有一定的社交属性，对其进行法律上的判定不应过度苛求，而是应当在促进短视频行业健康有序、繁荣发展的基础上进行有效规制。
3. 短视频平台的身份属性问题
研究短视频平台著作权间接侵权问题，需要对其法律主体身份进行正确界定。目前，关于“网络服务提供者”的概念，我国相关法律法规和司法解释尚未明确。从提供的服务类型进行划分，网络服务提供者可分为内容服务类、信息存储服务类、搜索链接服务类、以及信息通道服务类这四类 [4] 。对于第一类服务商，其主要向用户直接提供内容，如新浪，往往被要求承担较高的注意义务。对于第二类服务商，其并不实际提供任何具体的内容信息，而是为用户提供信息存储空间，如抖音、爱奇艺等，常被要求承担一定的合理注意义务。对于第三类服务商，其根据用户检索的关键词定位相关信息链接，以网站跳转或链接访问的方式引导用户进入相关内容门户网站，如百度、谷歌等。我国对该类服务提供者并未赋予较高的注意义务。至于第四类服务商，其仅提供网络接入服务，如中国移动，即使用户使用该服务进行的操作内容可能涉嫌侵权，也不承担任何审查义务。
综上所述，本文研究的短视频平台理论上应属于信息存储服务类的网络服务提供者。但是，现实中短视频平台为获取流量，普遍存在超过提供信息储存服务范畴的其他行为，如基于大数据、算法等互联网技术推送或整合推荐他人作品。因此，对于短视频平台法律主体身份的认定，不宜盲目，应结合实际情况和相关证据加以确定。如在北京互联网法院第一案中，被告向法庭递交了对外公示的用户协议以及载明上传者相关信息的后台记录。根据用户协议可知，伙拍为用户提供发布信息的平台，同时，该协议已明确告知用户所上传的内容不得侵害任何第三方的知识产权。因此，法院认定被告主张成立，为信息存储服务类的网络服务提供者。
4. 短视频平台对传统著作权理论的挑战
从法哲学理论为法律的存在提供了正当性解释，法律的每一次扩张都可以在法哲学理论中找到相应的理论基础。短视频平台的著作权保护同样也需要法哲学理论的证成，明确其存在的价值性和正当性。因此，有必要正确对待短视频平台对著作权理论提出的挑战，将这些挑战回归法哲学理论的基础。本文将从“共同侵权规则”、“过错理论”、“利益平衡理论”来分析短视频平台对著作权的挑战。
4.1. 共同侵权规则
我国一直用共同侵权规则来处理网络著作权的侵权问题 [5] 。但是如果根据共同侵权规则，它的前提要求短视频平台与直接侵权人具有共同故意，所以在短视频平台因为过失没有注意到直接侵权行为的情况下，平台的主观过错为过失，便无法追究平台的间接侵权责任 [6] 。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(2020年修正)第七条4的规定可以看出目前我国认可的网络服务提供者著作权间接侵权的类型主要是帮助侵权、教唆侵权。
实践中短视频平台著作权间接侵权行为的表现形式具体有以下几种：第一种是短视频平台未能尽到合理注意义务，对明显存在侵权的行为没有通过审查进行排除，导致其构成间接侵权。第二种是短视频平台帮助、教唆他人实施侵权行为，从而在其中获得利益。第三种是知悉他人的行为侵害了著作权人的合法权益，却采用放任的态度，没有及时采取措施制止侵权行为，从而导致损失扩大化。此外，随着网络技术不断发展，短视频平台的服务综合性越来越强，以后可能会出现更多新形式的间接侵权行为。对此，笔者认为，在承担侵权责任的问题上，应由网络服务提供者与侵权用户共同承担连带责任，并在此基础上为其设立独立的责任 [7] 。我国需要通过相关立法，平衡短视频平台与著作权人在主观上与行为上的关联性，从而更好的保障双方的合法权益。
4.2. 过错理论
目前国内学者对著作权间接侵权行为适用过错责任原则基本没有争议。如王迁教授认为，间接侵权行为其实不属于著作权专有权利的控制范畴，但是由于该行为具有可责性，并且考虑到需要适度扩大著作权的保护范围，所以才把间接侵权行为定义为对著作权的侵犯，因此其构成要件必须包括主观过错 [8] 。张新宝教授认为，有过错的前提之下，网络平台才应承担侵权责任 [9] 。有学者也对此表示赞同，过错是平台承担责任的必要条件。过错理论具体体现在法律上就是“通知–删除”规则。王利明教授主张网络服务提供者之所以负有“删除”义务，是因为网络服务提供者如果不采取制止措施相当于与直接侵权人存在相等的过错从而构成帮助侵权 [10] 。笔者认为，该学说具有一定的合理性，短视频平台属于网络服务提供者范畴，著作权间接侵权同样适用过错责任原则，但是在实践中如何认定短视频平台主观上存在过错成为审判实务中一大难题，因此应当对短视频平台构成过错的标准进行明确及细化。
4.3. 利益平衡理论
作为一种法定的权利，著作权制定之初就是为了实现社会生活中包括创作者、使用者、社会公众等多方利益的平衡。正因为如此，利益平衡原则是著作权保护的重要支点。作为利益平衡的结果，著作权制度具有明显的公共政策性，一个国家通常会根据社会发展的客观需要制定或调整著作权保护政策。同样的，著作权保护制度的设计也通常以利益平衡为目标。
近年来，我国短视频产业蓬勃发展，衍生出了广告营销、交易提成、会员会费等多种新型盈利模式。短视频平台通过权利人在其平台中发布的作品赚取流量的同时，权利人的合法利益却缺乏应有的保障，权利人遭受的损失也常常难以得到弥补。实践中也存在平台为获取更高的收益，怠于防范或制止平台中的侵权行为，放任违法信息传播等情况 [11] 。因而从利益平衡的角度出发，为有效规制互联网中的著作权侵权乱象，也应当对短视频平台施以适当的注意义务。
5. 短视频平台著作权间接侵权责任认定中存在的难题
当前以“避风港”原则为基础构建的短视频平台间接侵权责任认定体系中，存在一些问题亟需重视。
立法层面上短视频平台的注意义务只有以“通知–删除”规则为核心的一系列消极注意义务 [12] 。对于短视频著作权侵权来说，这仅仅是一种事后的补救措施。不仅需要短视频平台及权利人投入巨大的发现侵权、发出通知、处理通知的成本，而且对于时效性较强的信息来说，这种“亡羊补牢”式的措施已经无法对权利人提供有效的保护 [13] 。虽然在信息网络传播权的相关司法解释中，要求短视频平台存在对用户上传内容进行编辑、选择、推荐、直接获取经济利益等行为时负有更高的注意义务，也将是否采取了积极预防侵权的合理措施等作为认定其主观过错考量的因素，但对不同的短视频平台缺乏针对性的规制，这种立法层面的缺失带来了法律适用的困境。
司法实践中对短视频平台一般注意义务的衡量缺乏一个稳定、清晰的标准 [14] 。在短视频著作权侵权纠纷中，诸多因素都会对短视频平台“应知”的认定产生影响，因而在实践中十分依赖司法的自由裁量。在统一界定标准缺失的情况下，很容易导致短视频平台为规避法律风险而过度限制平台中内容产出者的权利。抑制内容的产出，在互联网行业有可能对公共利益造成损害。
6. 完善我国短视频平台著作权间接侵权责任制度的建议
6.1. 明确短视频平台著作权间接侵权的概念
目前，我国立法者对短视频平台著作权间接侵权责任并未进行明文规定，首先我国学界对于著作权间接侵权理论始终存在一些争议，另外短视频行业发展迅速，实际情况复杂多变，具有较大难度。当前，《中华人民共和国民法典》侵权责任编中只规定了帮助侵权和教唆侵权，虽然有部分法院在案件审判中采用“间接侵权”的表述，但由于我国间接侵权理论在立法上的缺失，导致司法审判中对著作权间接侵权案件没有统一的判定标准。
间接侵权指的是行为人的行为虽然并未直接侵犯他人著作权，但是其引诱行为或帮助行为间接促使了侵权结果的发生 [15] 。但是《网络侵权司法解释》第七条仅仅规定了几种教唆侵权的表现形式，显然已无法适应当前日新月异的技术革新以及复杂多变的网络环境。因此，我国应该对短视频平台教唆侵权规则进行细化，并且明确通过短视频平台的“客观行为”来认定其主观上的“教唆故意”，比如，短视频平台是否表示其技术服务可以用做著作权侵权手段并加以宣传；短视频平台是否指导过网络用户利用其技术服务进行侵权行为；短视频平台对于其技术服务存在的侵权可能是否有采取预防和阻止措施；短视频平台是否通过直接侵权人的侵权行为获取利益。综上所述，可以在立法上制定有关短视频平台著作权间接侵权的法律规定，并通过司法解释以及行政法规不断进行完善，从而使涉及短视频平台著作权间接侵权问题的相关案件具有完备的裁判依据，才能更加合理的保护著作权人的合法利益，促进我国网络行业的健康发展。
6.2. 构建“过错责任为主、过错推定责任为辅”的归责原则新模式
短视频平台著作权间接侵权案件复杂多样，仅以过错责任原则作为归责原则无法保证可以完全解决在司法审判实务中面临的困难，因此本文考虑可以采用“过错责任为主、过错推定责任为辅”的模式认定短视频平台的著作权间接侵权责任。过错推定责任要求由行为人举证证明自己主观上不存在过错，即“举证责任倒置”。
该模式应明确区分二者适用的范围。与著作权人相比，短视频平台具有技术上的优势以及信息上的优势，如果仍采用过错责任原则，让著作权人证明平台在主观上具有过错难度较大，不利于维护著作权人的合法权益，因此，应允许举证责任的适当转移以查明案件事实。据此，本文认为，可以根据主体的不同而适用不同形式的过错归责原则。当维权主体为自然人时，由于其技术能力、掌握信息的能力相较于平台处于弱势地位，可以适用过错推定责任，由短视频平台证明自己主观上不具有过错。同时，还需要对过错推定的适用进行限制，不然会增加短视频平台的诉讼压力，不利于网络行业发展；当维权主体为同样享有技术优势的公司法人时，则区分情况适用过错责任或过错推定责任。上述设想能够更好的平衡各方利益，解决著作权人维权困难的问题。
6.3. 完善“通知–反通知–删除”规则
依据我国“通知–删除”规则，短视频平台享受“避风港”原则的前提是其收到权利人的“有效通知”，只有符合法定条件的通知才是“有效通知” [16] 。认定通知是否有效需依据《信息网络传播权保护条例》5的相关规定，包括形式要件和内容要件。
《条例》第14条6规定权利人可以提交书面通知，可见，条例未明确通知的形式，可书面可口头，但通常情况下，口头通知的证明力较弱，因此明确“有效通知”的形式为书面更合理。另外该条款还规定了内容要件，缺少任何一项，都不能视为一则“有效通知”，短视频平台可据此提出抗辩不负有删除义务，无需承担侵权责任。《中华人民共和国民法典》中规定“有效通知”应包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息，可见《民法典》在吸收《条例》的基础上明确赋予了短视频平台一定的实质性审查义务 [17] ，其中第1195条7第3款规定了权利人因错误通知造成损害的应当承担侵权责任，但是该规定属于事后救济。因此，本文建议在通知中除要求注明权利人的真实身份信息外，还可制定事前预防机制，比如要求权利人提供相应的担保等。
另外，关于“反通知”规则最早出现在《条例》的第17条8，《民法典》则对于网络服务提供者恢复所删除内容的期限进行了明确，改为“合理期限内”，而对于“反通知”的适用范围以及要件并未提及。首先，对于反通知的适用范围，争议点在是否适用于人身侵权，在侵权责任法通过初期，法工委对于该适用范围持肯定意见，而最高人民法院对其予以否认，本文认为应明确“反通知”的适用范围包括财产权以及人身权领域。其次，对于反通知的有效要件应该加以明晰，例如在相关规定中增加“足以使网络服务提供者定位到侵权内容”这样的实质性要件表述，同时明确平台没有转通知应承担的相应后果 [18] 。最后，对于反通知规则中“合理期限”的理解，可结合通知和反通知的具体程度、侵权可能性的大小以及采取错误措施对当事人利益影响程度进行认定。
7. 结语
如今短视频已经深入日常生活，但是我国现有的法律规制仍然存在很大的局限性。短视频的独创性、短视频平台的法律主体以及间接侵权责任认定等问题是短视频平台发展过程中研究的重点和难点。短视频平台相关法律的完善需要综合考虑我国国情并关注国内外立法动向，既要与我国本土相融，又能与国际接轨。法哲学理论为短视频平台著作权间接侵权责任认定提供了正当性。“避风港”原则则为短视频平台著作权间接侵权责任认定树立了标准。然而，有关短视频平台的法律研究远未结束，短视频平台如何健全“避风港”原则的适用规定、以及在算法推荐技术下合理应对著作权保护的挑战等问题仍待继续深入探讨。
NOTES
1参见抖音生活服务官方数据平台 (https://life.douyin.com/shengyijing?channel_id=sem_baidu_search&key_word=douyindaushuju&bd_vid=10367935124058067770)最后访问时间：2023.11.3。
2参见北京互联网法院(2018)京0491民初1号判决书。
3新《著作权法》对于作品定义的修改内容如下：1) 将第3条“包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”修改为“是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括”；2) 将第六项修改为：“(六)视听作品”；3) 将第九项修改为：“(九)符合作品特征的其他智力成果”。
4参见《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(2020年修正)第七条：网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。
5《信息网络传播权保护条例》，于2006年5月18日公布，2013年1月30日修订，自2013年3月1日起施行，共27条。
6参见《信息网络传播权保护条例》第14条：对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：(一) 权利人的姓名(名称)、联系方式和地址；(二) 要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；(三) 构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。
7参见《中华人民共和国民法典》第1195条：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。
8参见《信息网络传播权保护条例》第17条：网络服务提供者接到服务对象的书面说明后，应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者可以恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接，同时将服务对象的书面说明转送权利人。权利人不得再通知网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。