1. 引言
自1979年《刑法》规定了犯罪预备的概念及处罚原则之后，即《刑法》第19条第1款和第2款。对预备犯采取普遍处罚的原则一直为理论界和实务界所诟病的，原因在于其普遍认为此原则带有严重的前苏联法律思想，并与我国刑事政策导向并不符合。诚然适逢1997年《刑法》修订时，有学者提出“在司法实践中，极少出现对于预备犯进行处罚的判决”这颇具现实性的意见，但这种意见并未引起立法上的回应。1997年《刑法》仍是原封不动地对此规定进行继续沿用。直至2015年《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)的出台始对预备犯的相关问题进行回应，但此次回应只是将某些原本为实行行为的预备行为予以实行化，将其从预备行为中相脱离，通过立法将其单独归为具体犯罪，并未对预备犯的处罚模式进行立法上的改动，仍属于一件憾事，但正是这种立法的长期不回应使得实践中在处理预备犯时产生诸多适用困境，对此，我们应当予以认真检视并重构原有立法模式。
纵观当今世界各国关于预备犯的处罚模式，大致有以下三种模式：
第一种模式是仅在刑法分则规定对认为极为严重犯罪的预备行为进行处罚。这种“预备犯原则上不可罚”的立法模式以大陆法系国家为主，诸如日本刑法对于内乱预备罪、外患预备罪、私战准备罪、放火预备罪等罪名的预备行为予以处罚 [1] 。此种处罚原则所秉持的观点认为，犯罪预备虽然是实行行为的前一阶段，但相对于单纯的犯意表露，其对犯罪客体或是刑法所保护的法益存在一定的抽象危险或具体危险，但另外来说，犯罪预备相对于实行行为来说，社会危害性相对较小且大多属于犯罪人主观意志可控范畴之内，因此，只应当对社会危害性较大的预备犯科处相应的刑罚，而对于社会危害性较小的预备行为就无须动用刑法的力量。
第二种模式是对于预备犯的处罚仅在刑法总则中加以规定。这种模式一般区分为两种情况，一是刑法总则规定预备犯普遍处罚原则，前苏联、蒙古、部分东欧国家以及我国等均采用此种立法模式。其认为只要存在犯罪预备行为，而不论犯罪预备行为的危害性大小以及程度如何，都应当令其承担刑事责任，这种观点很显然是对罪刑相适应原则的违背，并且是不符合客观实际的。二是刑法总则对特别严重犯罪的预备犯处罚原则，如《越南刑法典》《阿尔巴尼亚刑法典》和1996年颁布实施的《俄罗斯刑法典》。此原则相对于上一种情况虽属于进步，但仍赋予司法者和执法者的自由裁量权过大，难免将刑法惩治功能的触角向前延伸，不利于发挥刑法的谦抑性。
第三种模式是既在刑法总则中明确预备犯的处罚原则，又在分则对何种罪进行何种处罚予以明确规定。采用此种模式的典型国家包括波兰、民主德国、捷克斯洛伐克等，此种立法模式相比较于前两种模式更为科学和理性，既能发挥刑法的规制节能，又能防止刑法侵犯人权。
诚然我国在设立预备犯普遍处罚原则时正处于全方位向前苏联学习的浪潮之中，法律当然也不例外，但是随着这种普遍处罚原则渐渐失去法律理论根据与不符合司法实践的具体国情之下，立法应当对此予以考量和回应。
2. 预备犯普遍处罚原则之适用困境
正如周光权教授所说：无论采取何种理论欲对预备行为进行限定，其结果都是难以有效地防止司法恣意和损害法的安定，更有将原属于治安管理处罚领域的行为上升至犯罪行为的嫌疑 [2] 。无论是在行为外观还是社会危害性，与实行行为相比，犯罪预备行为对法益侵害的迫切程度都仍存在着一定距离。但是对预备行为和实行行为都采用相同的普遍处罚原则，这难免是重刑化的思想特征的一种残留，这亦是产生诸下适用困境的原因之一。
2.1. 法理正当性的缺乏
关于对《刑法》第22条所规定预备犯以及普遍处罚原则，我国刑法学界通说认为追究行为人刑事责任的唯一根据是行为符合犯罪的构成要件，预备犯亦有其犯罪构成 [3] 。从上述解读中，我们发现对预备犯进行处罚有以下法理依据，第一点是预备犯须符合犯罪构成要件，由此便得出第二点符合犯罪构成要件的预备犯具有社会危害性，最后得出结论是行为人需承担刑事责任。
首先，预备犯须符合犯罪构成要件角度。与基本的犯罪构成不同，预备犯属于修正的犯罪构成要件。修正的构成要件是指总则条文以基本的构成要件为基础并对之加以修正而就共犯、未遂犯等所规定的构成要件 [4] 。由于修正的犯罪构成以刑法总则条文作为基础，并且在确定某类具体的犯罪构成时，需要结合刑法分则关于具体犯罪的构成要件，需将二者结合起来共同予以认定，这便使得预备犯具备了予以刑罚的法律依据。
其次，预备犯具有社会危害性角度。如果仅是刑法将某一行为规定为犯罪行为而并未对其进行法理阐述和说明，就不能得出对该行为科处刑罚的正当化依据。由此对预备犯进行科处刑罚的理由便是预备行为具有社会危害性，正如刑法通论所言，犯罪的本质是法益侵害性和社会危害性，预备行为虽不同于实行行为，对犯罪客体即刑法保护之法益有现实侵害和具体的危险，但犯罪预备行为在主观上犯意之外露，客观上亦具有威胁社会关系之实际，是具有一定社会危害性的行为。
最后，结论是行为人需承担刑事责任。由上述逻辑推导后，毫无疑问地能认为预备犯是一种具有社会危害性并理应受到刑事法律所规制，并承担刑事责任的一种特殊形态。
如前述刑法学界通说从预备犯符合修正构成要件到具有社会危害性，并最终推导出行为人须承担刑事责任而言，这种推导是符合逻辑推理的，但我们应当更加往后延伸一步，即此种刑事责任承担者的范围限定如何，是否如我国刑法第22条所规定般以对预备犯普遍处罚作为原则，不予处罚作为例外。何谓责任，正如平野龙一所说：所谓责任，是应谴责谁，应当处罚谁的实践性问题 [5] ，而不是当界定某一行为具有社会危害性后，不管不顾其社会危害性程度如何，而采取“一刀切”规定，对所有该行为都予以普遍处罚作为处理方式，这是完全缺乏法理正当性的。
另外，当前我国刑法理论体系正面临由粗放取向精致、由线性式和耦合式四要件体系向阶层式体系的一种转变，由此所出现的结果无价值论和行为无价值论更让对预备犯普遍处罚深陷正当性危机。基于客观主义立场，结果无价值论认为犯罪行为只有对刑法所保护的法益产生具体的法益侵害结果或切实的法益侵害危险时，刑法才合适、合理和合法地对犯罪行为予以进行否定评价，但就预备行为而言，虽然其有犯意表露的主观恶性，并有为了实施犯罪而准备工具、制造条件的客观违法在其中，但其所造成的抽象危险对于刑法所保护的法益来说，仍是具有相当地距离，甚至是不可能造成实际的法益侵害结果，因此，在结果无价值论看来，预备行为因并不能造成实际的法益侵害结果而不具备正当的刑事可罚性。但在笔者认为，仍有部分极具威胁的犯罪预备行为虽未造成实际的法益侵害结果，但对于其所引起的抽象危险仍具有刑事处罚的必要性。对于行为无价值论而言，其认为犯罪预备行为的特殊性在于在实际生活中，绝大多数犯罪预备行为与普通日常生活行为绝无二异，例如甲为杀害乙，而购买刀具的行为，并不能通过仅够买刀具的行为而对行为人的主观要素进行评价，是很难而且几乎不可能实现。不过，也并非所有的预备行为都不能反映行为人的主观恶性，例如为组织恐怖活动而购买炸药、枪械等行为还是能在一定程度上反映了行为人的主观恶性。这是亦是笔者采取折衷说的原因。
2.2. 预备行为存在界定困难
预备行为的典型特征是非限定化、非类型化和生活化，而并非像实行行为般，可通过社会事实或者刑法规范加以清晰界定。正如林山田教授所言：“预备行为乃至行为人为实现其犯意，在着手实行犯罪行为前，所为之准备行为而言，如预备犯之工具(刀、枪、毒药等)、埋伏于被害人必经之处、跟踪尾随等行为。” [6] 预备行为既有例如购买刀、棍、毒药等一般生活行为，又有如尾随被害人、埋伏被害人等非正常行为。这就导致在实践中对预备行为的界定存在以下困难：
第一是犯罪预备行为与日常活动极为相似甚至相同。就预备行为而言，可将其分类为似日常行为或非日常行为，往往非日常行为与日常生活行为之间差别并不大甚至是同一，明显存在难以界定的困境，例如甲为盗窃乙，而在购买开锁工具的过程中，因遇见警察巡逻和盘问便心生胆怯，向警察供述预备行为。此时很难通过行为人实施的似日常活动行为而对预备犯进行普遍处罚，如若处罚，难免会有刑法处罚触角过度向前延伸的嫌疑。只有当似日常行为向非日常行为完成跨越后，并将非日常行为限定于严重刑事犯罪的犯罪预备行为后，才具备一定的刑事可罚性。
第二是犯罪预备行为的起点较模糊。作为犯意表示的“实行化”，犯罪预备具有相对的法益侵害性。但就犯意表示向犯罪预备转化的过程即犯罪预备行为实施的起点是模糊的，难以有效界定。正如王世洲教授所说：“犯意表示并不仅仅限制在口头或者书面方式，譬如，那种携带作案工具外出寻找目标，在具体目标未确定之前时，就只能将其认定为犯意表示，而并非时犯罪预备。” [7] 可见，对于如何准确判断预备行为的起点，并将其进行类型化与限定化是一个很难实现并且不太可能实现的巨大工程。同样情况还出现在对于行为人在预备行为的起点阶段欲主动放弃实施预备行为时而被相关司法人员所发现后自动供述的。在这种情况下，如果贸贸然地根据《刑法》予以科处刑罚是明显不符合罪刑法定原则的，况且此行为并非达到犯罪构成要件成立的标准。
第三是犯罪预备行为完成的难察觉。当行为人完成了准备工具、制造条件的预备行为后，无论其是选择将自身行为脱离预备阶段，从而迈入实行阶段，实现犯罪形态的变更，还是选择将自身行为永远停留于预备阶段，成立预备犯或者预备阶段的犯罪中止。这两种选择都难以为人所察觉，例如甲欲盗窃乙家而在完成购买开锁工具后，无论是因为在前去路上良心发现而主动放弃欲实施的盗窃行为还是因为甲家门口有几条巨犬使其无法继续实施盗窃行为。尽管甲盗窃失败的事实都属于未能被察觉的情况，但此种情况已经符合了《刑法》关于预备犯罪的规定。然而，在司法实践中，此种情况多如牛毛，若僵硬地按照刑法规范的规定予以普遍处罚，便是对刑法谦抑性功能的最大违背。同时，鉴于犯罪预备行为法益侵害性的有限性，司法实践中在处理犯罪预备行为时更多是在报告例外情形即不予处罚的原因，这难免加大基层公安干警的任务量。
2.3. 不满足刑事诉讼的定罪要求
根据我国刑事诉讼法相关条文的规定，刑事案件必须达到“案件事实清楚、证据确实充分”的证明程度。同时，应当始终并且毫不动摇地坚持客观真实的刑事证明标准以作为诉讼根据 [8] 。面对刑事诉讼法如此严苛的诉讼标准，即使预备犯在实施预备行为或完成预备行为准备进入实行阶段时，因各种原因被公安干警所发现并抓获，想要成功地对预备进行处罚甚至是普遍处罚也可谓是难上加难。原因是：1) 是仅有预备犯的供述而无其他证据的情形下无法认定其有罪。根据刑事诉讼法第52条规定，侦查人员只有收集到犯罪嫌疑人有罪的证据，并达到案件事实清楚、证据确实充分的程度才能对犯罪嫌疑人进行定罪，仅凭被告人供述根本无法将其入罪。2) 预备犯根本不承认自己正在实施预备行为，狡辩称自己实施的日常活动行为。对此情况，侦查人员即使内心知晓，但在缺乏犯罪嫌疑人供述和足够的客观证据时，是不能依照《刑法》对预备犯科处刑罚。基于我国刑事诉讼严格的客观真实证明标准和现实证据不足之间的矛盾，使得对预备犯的普遍处罚更多是属于立法者的浪漫主义想法，也间接地表明《刑法》对于预备犯的规定有过度干预的嫌疑。
2.4. 与我国刑事政策的目标不符
1979年《刑法》出台的背景是我国正处于一个社会转型时期，犯罪浪潮汹涌而来，在这种形势下，普遍处罚预备犯是体现刑法重刑主义的重要表征。但这种重刑主义应当是临时性、应急性的，而不能长期适用，否则，这将严重不符我国长期坚持的宽严相济的刑事政策目标。正如陈兴良教授所言：在我国宽严相济刑事政策的语境与内涵中，要求刑事司法和执法等方面，既不能过于宽大无边或是过分严厉过苛，亦不能时宽时严，甚至是宽严适当 [9] 。与四十年前相比，今日的社会状态是逐步趋向于稳定的。根据加洛法洛的犯罪饱和定律，犯罪浪潮虽然会不时、有规律地出现，但刑法通过始终紧绷神经的方式对其采取普遍处罚却是极为不理智的，再将预备行为所体现的社会危害性与主观违法性相比，这亦是过分严厉与严苛，完全与我国始终并长期所坚持的宽严相济的刑事政策相背离，最终落得不合理、不合情、不合法的“三不合”局面。
2.5. 《刑法修正案(九)》对现行立法规定的冲击
2015年的《刑法修正案(九)》将部分实行行为的预备行为予以独立成罪，例如将为组织、领导、参加恐怖组织而准备工具、制造条件规定为独立的预备型犯罪。这给预备犯的一般化立法模式带来巨大冲击，同时也进一步限缩了预备犯处罚规定的适用范围。预备型犯罪的出现，是国家带有重点打击某种犯罪的预备行为的目的，以实现预防犯罪。但预备型犯罪的出现限缩了适用范围，即通过刑法分则的具体规定，将原本的预备行为转化实质意义上的独立的实行行为。即使其具有预备行为的形式，然而这便再不能适用关于预备犯的处罚规则，进一步使得该条所辖的规范领域由此缩小。这种司法上的变化，同样会致使刑法总则关于预备犯的一般规定形同虚设 [10] 。
3. 预备犯立法模式之重构
由上可知，当前我国刑法关于预备犯采取普遍处罚原则并不能与符合中国国情之间相嵌合，必须探索和建立新型立法模式与处罚原则。本文的基本态度趋向建立上文所述的第三种模式(混合式模式)与例外处罚原则，即在刑法总则中规定预备犯原则上不处罚，确实需要处罚预备犯的，就在刑法分则中予以明确规定，原因如下：
一是例外处罚原则符合现实情况。如前所述，当前世界各国对预备犯的处罚采取三种原则，分别是普遍处罚、普遍不处罚和例外性处罚原则。考虑到大多数犯罪预备行为具有法益侵害性小、与日常行为相似性极高而引起的界定困难、实施与放弃犯罪决意难察觉等问题使得普遍处罚成为不符合实际的做法。其次，从刑法功能角度看，某些严重故意犯罪的犯罪预备行为依然会直接对法益造成侵害结果与具体危险状态，对法益产生紧迫的威胁，若采取普遍不处罚原则，则只能放任犯罪预备行为转为实行行为，但那时极有可能造成所不能挽回的严重后果，这是刑法所不能承受之重。从刑事政策角度看，如今时代变迁的速度之快令人咋舌，与作为社会现象之一的犯罪行为倒逼刑法要克服自身的滞后性，立法与修法时站在高位。具体到处罚预备犯上来看，即需要尽早对某些犯罪开展预防工作，以应付可能出现的新型犯罪。此外，因为某些类似日常活动的违法预备行为本身也存在侵害法益的抽象危险，若超出一般生活行为的样态即有可能对社会生活秩序造成破坏，这样便进入治安管理处罚的范围之内，便可采取治安管理处罚的措施对此类预备行为进行惩处，对于所规定的特别严重故意犯罪预备行为则适用刑法的例外性处罚原则加以规制。通过刑法与治安管理处罚法的二元分治，不仅可以避免刑法规定的过度延伸至干涉日常生活，也能极大避免对某些严重故意犯罪的预备行为的遗漏规定。
二是混合式模式保持刑法体系化。自1997年刑法生效后，在二十余年间，中国陆续出台了十余个刑法修正案，虽然修法频率高和修订内容不断增加，但修订仍缺乏足够的体系性。这就容易引起司法适用中的混乱，因此，在进行新型立法模式时务必追求刑法修订的体系化。刑法修订的体系化是指，立法者在修订刑法过程中，不能仅仅从条文自身入手，而应当充分考虑条文与条文之间的关系，将单一条文放置在刑法典的整体中加以考量 [11] 。我们对预备犯处罚规定模式的选择上须做到瞻前顾后，即在刑法总则中对例外处罚模式进行原则性规定的同时，又要在刑法分则中对予以值得科处刑罚的行为进行具体规定。相较于只在刑法总则或者刑法分则进行规定来说，混合式模式既能克服前者无论是在立法上，还是在司法上，都有滥用刑罚之虞，不利于人权保障的弊端 [12] ，又能避免后者在具体司法适用时而无刑法总则作为依据时的窘境，最大化地实现和保证刑法在修订犯罪预备处罚模式时的体系化。
4. 预备犯处罚范围的具体限定
“如果分则中仅仅规定个别犯罪的预备犯才处罚，总则的上述规定自然是可取的；如果分则中规定较多的(例如十几种)犯罪的预备犯应处罚，似不好再说便例外才处罚了” [13] 。因此，形式预备犯处罚范围的限定须结合多种因素和角度予以考量：
一是基于法定刑的角度。较之于日常生活行为，预备行为具有对刑法所保护的法益进行侵害和侵害危险的可能。在排除了所处预备阶段时点差异的情况下，对法益侵害越大的犯罪，其犯罪预备的刑事可罚性也就越大 [14] 。刑法分则所规定的法定刑与刑事可罚性之间往往是正相关的关系，再结合司法实践和刑法理论的基础上，将十年有期徒刑作为对严重故意犯罪行为的预备行为进行处罚的标准具备一定的合理性。具体来说分为两种情况：一是刑法分则所明文规定的基础法定刑为十年以上有期徒刑，譬如，故意杀人罪、绑架罪、暴动越狱和聚众持械劫狱等。二是刑法分则规定的法定加重情节，如《刑法》所规定的公共场合奸淫女性、轮奸女性或者致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的，如能通过侦查获取相关证据和达到刑事证明标准，并在具有法益侵害紧迫性的实际情况下，可考虑其刑事可罚性。
二是基于犯罪类型。类型化方法是将自然无形的生活事实予以法律抽象定型，并藉此将犯罪观念具体细化的一种方法 [15] 。现行刑法分则所规定的十种类罪是通过类型化方法得出的科学结果，并体现着特定时期内国家公认的价值取向，即刑法所想保护的法益，包括个人利益、社会利益和国家利益。依照犯罪所侵害的法益严重程度进行排序，国家法益优先，社会法益次之，个人法益最末，但侵犯公民人身权利和财产权利的犯罪，由于涉及公民的生命权、健康权和财产权等切身利益，对该类的严重故意犯罪的预备行为就更具有预防的价值。况且，根据《刑法修正案(九)》所体现的立法理念，立法者有意将危害国家安全的相关类罪通过设立预备型犯罪的方式予以单独保护，尽管有学者认为这是立法者在功利主义思维下的缺乏正当性的考虑 [16] 。对于涉及社会法益的类罪而言，大多数犯罪都会严重危害到社会的稳定与发展，这一点通过刑法为其设定较重的法定刑便可见一斑。当下有两类罪值得我们予以重点关注，即金融诈骗类罪和危害公共安全类罪，原因如下：一是金融诈骗类罪，是近些年来发生在金融领域中波及面广泛、社会危害性及其严重，在金融犯罪中增长最快的高频多发犯罪 [17] ，二是危害公共安全类罪，相较于其他类罪，该类罪的实行行为手段具有特殊性。就危害珍贵、濒危野生动物罪和非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪而言，犯罪人在为上述二罪而实施预备行为时，所需的工具、材料和方法等与一般犯罪的预备行为都存在较大差异，例如，大量购买能够用于收集、供应和制作血液的器械和设备，非法购买和制造能够猎捕珍贵、濒危野生动物的武器，比如弓箭、捕兽网等，此类非日常活动所必需的工具在购买和制造时往往能引起普通大众和警察机关的注意，通过其购买和制造相关设备的行为能推断出相关犯罪的构成要件的主观方面，此特点在警察机关将此类罪名的预备行为进行定罪时，能够帮助其达到我国刑事诉讼法所规定的证据标准，从而破除“仅有被告人供述时无法定罪的困境”。当然，并非所有的危害公共安全罪的预备手段都具有特殊性，因此，在考虑将何罪的预备行为予以处罚时，还需综合考虑。
5. 结语
在我国社会治安逐渐向好的情况下，以惩罚为主的刑法理念逐渐与该时代不再完美嵌合，预防为主、兼顾惩罚的刑法理念才真正地符合时代主旋律。预备行为的普遍处罚正是刑法严惩理念的产物，我们应当尽快、尽早、尽力将此种不正确理念予以纠正，将普遍处罚原则转为例外处罚原则，并通过刑法总则规定适用原则和刑法分则列明具体罪名的方式，以此实现预备性处罚的科学化、合理化和人性化。