1. 问题的提出
近年来，由于中央及各地方陆续出台扶持性政策，以及中国电子竞技战队不断在全球赛事中摘取桂冠，我国电子竞技行业迎来了高速发展期，职业电子竞技选手受到的社会关注也越来越多。根据国家人社部于2019年4月发布的新职业信息，职业电竞选手已被确定为一种新兴职业，但囿于其特殊性，学界和实务界对职业电竞选手与电竞俱乐部的劳动关系认定问题始终未有定论，这既容易造成司法适用混乱的局面，又在一定程度上增加了职业电竞选手获得充分保障的难度。毕竟，在我国现有“劳动关系二分法”的法律调整框架下，法律身份决定了各行业从业者能够得到何种程度的保障：如果认定构成劳动关系，从业者即为劳动法上的劳动者，可以享受劳动法上的一系列权益保障；若认定不构成劳动关系，则只能由民法规范予以调整，从业者所能享有的权益保障就相形见绌。
当前，电竞俱乐部拖欠选手薪资、不给选手缴纳社保的现象屡见不鲜。如何准确地认识、把握职业电竞选手的法律身份，对其采取适当的权益保障方式，是亟待重视与妥善解决的问题。鉴于身份认定与权益保障实质上是一个问题的两个侧面，法律身份的准确认定是获得相应保护的前提，本文以我国职业电竞选手与俱乐部间法律关系定位的争议为切入点，尝试探讨职业电竞选手的法律身份，再基于明确的身份定性，提出有关职业电竞选手权益保障的建议，以期对电竞行业的职业化、规范化发展有所裨益。
2. 职业电子竞技选手身份认定的探讨
不同于业余玩家，职业电竞选手是以从事不同类型电竞比赛项目为职业的人员。电竞俱乐部同职业电竞选手间签订的合同往往包含日常训练、比赛、转会、商业赞助、直播、奖励与惩处等多项内容，致使实践中俱乐部与职业电竞选手签订的合同也呈现出五花八门的类型，诸如专门签订的劳动合同、赛事主办方统一要求俱乐部与选手间签订的选手服务合同、合同名称可能为合作合同、经纪合同且内容上包含直播、经纪、赞助等多种业务的综合性合同 [1] 。当电竞俱乐部与职业电竞选手未签订劳动合同时，双方间的法律关系应该如何认定，能否构成事实劳动关系抑或民法上的劳务关系？对此，司法实践中尚未有统一的认定标准，学界也莫衷一是。
2.1. 职业电竞选手与电竞俱乐部间法律关系定性的现存争议
2.1.1. 司法实践中的分歧
司法实践中关于职业电竞选手与电竞俱乐部间劳动关系认定案件的裁决结果主要分为两种：一是认为双方构成劳动关系；二是认为双方不构成劳动关系，而是合作关系或对此未予进一步的明确认定(参见表1)。
Table 1. Does the court determine that there is a labor relationship between professional e-sports players and e-sports clubs?
表1. 法院是否认定职业电竞选手与电竞俱乐部间存在劳动关系的情况
2.1.2. 理论争议
理论界对职业电竞选手法律身份一直存在争议，目前亦主要有两派观点：一派观点认为，职业电竞选手具有劳动者地位，其与电竞俱乐部间的法律关系符合2005年人社部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条确定的劳动关系认定标准；另一派观点认为，应根据职业电竞选手与电竞俱乐部间的缔约合意认定选手为非劳动者，适用民法规范予以调整。其理由在于，电竞行业具有不同于传统行业的特殊性，将与电竞行业运作模式不契合的、刚性化程度非常高的劳动法律机械地适用于电竞这一新兴行业，会导致电竞行业产生不合理的高企业制度性交易成本，进而阻碍行业发展 [2] 。那么职业电竞选手究竟属不属于劳动法上的劳动者？职业电竞选手的特殊性是否会影响其身份认定呢？下文将对此展开具体分析。
2.2. 职业电竞选手特殊劳动者身份的认定
2.2.1. 职业电竞选手具有劳动者的本质属性
我国现行劳动法并未对劳动者的概念做出明确定义，仅强调劳动者须为劳动合同关系或劳动关系中的当事人；理论和实务中一般认为有劳动关系就是劳动者，因而判断是否属于劳动者需依赖于劳动关系的认定标准。通说认为，从属性是劳动法所调整的劳动关系及其保护对象——劳动者的基本特征 [3] 。根据《通知》，我国劳动关系的认定标准可分为两类：一是“主体标准”，看劳动者与用人单位是否具备相应的资格条件；二就是“从属性标准”。对照该标准，笔者认为职业电竞选手与俱乐部之间构成劳动关系，理由如下：
其一，符合主体适格的要求。根据劳动法有关规定，用人单位指具有合法经营资格的企业等组织；劳动者一般指年满16周岁(体育、文艺等行业例外)且具有民事行为能力的自然人。根据国内多个电竞赛事官方的要求，电竞选手必须年满18周岁才能参赛。即便有些职业电竞选手在与俱乐部建立劳动关系时未满18周岁，也仍然符合《劳动法》关于体育、文艺等行业的特招标准，而与电竞选手签订工作合同的电竞俱乐部是经过注册的、依法成立的企业法人，是故职业电竞选手与电竞俱乐部均符合劳动法上的主体资格，具备适格性。
其二，职业电竞选手与俱乐部之间存在从属关系。作为劳动关系认定的核心标准，从属性的判断可细化为人格从属性、经济从属性与组织从属性三方面 [4] 。第一，人格从属性是从属性理论最核心的内涵，也被认为是劳动关系的本质特征，指劳动者需接受用人单位的指挥、命令与管理，二者之间存在依附关系。成为职业电竞选手的要件之一就是与有参赛资格的电竞俱乐部签订工作合同，在合同签署后，职业电竞选手须服从俱乐部的管理，依照俱乐部的安排进行日常训练、参加比赛或其他商业活动，如果职业电竞选手不遵循俱乐部的各项规章制度与管理规定，还会受到相应的惩罚，这充分体现出人格上的从属性。第二，经济从属性指劳动者在经济上依赖于用人单位，具体包含两方面：一是劳动者需使用用人单位提供的生产资料；二是劳动者通过提供劳动来获取报酬并将其作为主要收入来源。职业电竞选手的训练场所及其日常训练所用到的电脑和外设设备，都由俱乐部提供，其基本工资、奖金等也均由俱乐部发放，俱乐部掌握着职业电竞选手的经济大权。第三，组织从属性由人格从属性演化而来，主要针对工作自主程度有所提高、用人单位指挥命令减弱的劳动者，指劳动者被纳入用人单位后成为其生产组织体系中的一员，所提供的劳动亦构成组织业务的一部分。目前我国电竞俱乐部的主要收入来源包括俱乐部官方直播平台收入、各项赛事奖金分成与参加商业活动收入等等 [5] ，这些经营业务大多需要职业电竞选手的参与，属于其主要工作内容。
由此可见，职业电竞选手属于劳动法上劳动者的适格主体，在人格、经济、组织上亦从属于俱乐部，显然已具备劳动者的本质属性。
2.2.2. 职业电竞选手的特殊性不能改变其劳动者地位
不容忽视的是，职业电竞选手具有一些特殊性，正是这些特点，使得一些学者认为其不属于劳动法上的劳动者，概述如下。其一，职业电竞选手具有较强的不可替代性，与电竞俱乐部的关系较为平等。若将我国现行劳动法律适用于并不采用传统工厂管理模式的电竞行业，会不合理地限制选手与俱乐部两方在合同内容上的缔约合意，因此双方间的工作合同应受《民法典》的调整，双方之间不构成劳动关系。其二，电竞行业具有不同于一般行业的运作规律，依照电竞行业惯例，职业电竞选手在改签新俱乐部时，新俱乐部需要向与该选手解约的原俱乐部支付一笔转会费，以保障原俱乐部的人才培养投资收益 [6] ，且为维护电竞职业联赛良好的市场秩序，选手在转会时还必须遵守赛事方制定的转会规则。而若认定职业电竞选手是劳动者，则其应享有《劳动合同法》第37条规定的任意解除权，这会使得电竞行业转会制度形同虚设，俱乐部的利益得不到保障。
然而，笔者认为，职业电竞选手的上述特性并不能改变其劳动者地位，主要理由为：首先，虽然职业电竞选手的工作专业性强、可替代性较低，但由上述分析可知，其需服从俱乐部的日常管理与安排，二者间完全符合从属性特征。相对于俱乐部而言，一般职业电竞选手在谈判能力、资源分配等方面均势单力薄，仍处于弱势地位。民法强调意思自治，是在法律关系主体平等的前提之下，而职业电竞选手与俱乐部的地位并不平等。针对二者间的法律关系判定，应遵循“事实优先原则”，即应以职业电竞选手提供劳动并获取报酬的相关事实为依据，认定存在劳动关系，而不取决于双方提供的合同名称、形式或其他相反安排 [7] ，以避免俱乐部借缔约合意来摆脱其应承担的法律责任。其次，职业电竞选手不应享有任意解除权并不能成为否认其属于劳动者的理由，只能作为现行“劳动关系二分法”的单一调整模式有待改进的例证。劳动法的立法初衷在于，通过倾斜保护劳动者，以纠正其与用人单位间基于从属关系产生的不平等，实现实质平等。现实中，从属性对于不同的劳资双方来说，是相对而具体的，不仅存在“是否”之分，还有“强弱”之别，因而为劳动者提供保护，需遵循权责利相统一原则，为从属程度不同的劳动者匹配相应程度的劳动保护，以实现劳资利益的平衡。鉴于职业电竞选手的特殊性，不赋予其任意解除权是合理的，并不影响其接受劳动法保护的正当性。
2.2.3. 《劳动法》应将职业电竞选手与电竞俱乐部的关系界定为特殊劳动关系
由上述两方面的分析可知，职业电竞选手既具有一般劳动者的本质属性，也具有区别于一般劳动者的特性，并且该特性虽无法改变选手的劳动者地位，但会影响到现行劳动法律制度对其的适用，故而宜将职业电竞选手认定为特殊劳动者，纳入劳动法的保护范围。同时，笔者认为，可采纳学者在探讨职业足球运动员身份定性时提出的方式，即“我国可以借鉴西班牙立法模式，在《劳动法》中单列一类特殊劳动关系，将职业运动员与俱乐部的关系置于其下” [8] ，来明确职业电竞选手的法律身份。一则2019年，上海体育局为首批88名职业电竞选手进行了注册认证，标志着其已获得官方认可的职业运动员身份 [9] ；二则职业电竞选手同职业足球运动员一样，具有不可替代性高、流动限制程度高等特性。通过在《劳动法》层面明确职业电竞选手与电竞俱乐部间的特殊劳动关系，既能避免司法实践中法律适用的不确定性，也利于职业电竞选手的权益保障。
3. 职业电子竞技选手权益保障存在的问题
不同于足球、篮球等职业化发展已较为成熟的传统体育竞技项目，电竞行业的行业协会及相关行业规范处于起步阶段，在职业电竞选手权益保障的制度规范层面尚不健全，由此引发一系列权益保障问题。
3.1. 基本劳动权利受侵害问题
由上文分析可知，职业电竞选手与俱乐部签订的工作合同形式多样，考虑到劳动合同在工作时间、工作条件和合同解除与违约等方面有较为严格的限制，电竞俱乐部为规避风险，从而促进自身利益最大化，通常拒绝承认签订的工作合同属于劳动合同。尽管俱乐部为减轻企业成本以维持自身持续经营能力无可厚非，但是相较于电竞俱乐部，具有从属性关系的职业电竞选手处于更为弱势的地位，他们的合法权益依然需要得到劳动法律法规的关注及相应保护。目前俱乐部常常会忽视职业电竞选手的工作环境、社会保险与休息休假等基本劳动权利，除极少数明星选手能够与俱乐部就相关权利保障问题进行交涉外，大多数选手的基本劳动权利往往都处于被侵害的状态。
3.2. 转会制度影响选手行使自主择业权
职业电竞选手是电竞俱乐部的核心，为发掘和培养选手，俱乐部需要大量的时间、金钱等投入。若赋予职业电竞选手任意解除权，将会对俱乐部造成巨大的经济和人力损失，同时会使俱乐部更愿意雇佣优秀、成熟的选手，而不愿培养新人，变相损害全体选手的利益。由此可见，通过转会制度对职业电竞选手的自主择业权加以一定限制是合理且必要的，亦可避免因少数财力雄厚的俱乐部垄断明星职业电竞选手资源，导致比赛对战双方实力悬殊、观众流失的局面出现，维持整个电竞行业赛事体系的有效运转。
然而，我国电竞行业转会制度的依据只有《体育法》和相关赛事方制定的联赛规则，选手在转会过程中面临法律规范缺失、阴阳合同等问题，其与俱乐部的纠纷也难以得到有效处理。如Knight选手与PDD之间的转会风波导致Knight受到禁赛处罚，使其职业生涯遭到重创，亦使观众对其战队的喜爱度降低，给俱乐部带来经济效益损失。因此，有必要对电竞行业转会制度加以完善，否则不仅是损害了选手的自主择业权，还会致使选手与俱乐部之间的矛盾越来越大，以至对方兴未艾的整个电竞行业造成冲击。
3.3. 选手的健康权保障困难
在职业电竞选手的职业生涯中，其面临着各种健康风险，大多饱受慢性病与职业病的困扰：第一，职业电竞选手的主要工作任务就是日常训练与比赛，由于需要长时间坐在电脑或手机屏幕前进行操作，加之训练与比赛的强度都比较大，长年累月就易对身体造成伤害，导致近视、颈椎病、腰间盘突出等疾病。第二，因职业要求，一般职业电竞选手每分钟点击鼠标与键盘的手速需要达到300以上，而这种频繁操作鼠标与键盘的动作，亦会造成“鼠标手”、“网球肘”、“扳机指”等职业病。可囿于职业电竞选手与俱乐部缺少对健康状况的重视，且上述疾病均不符合现行工伤认定标准，职业电竞选手的健康权保障陷入困境。
3.4. 退役后的保障措施不足
作为竞技性体育项目，电竞领域对职业选手的反应力、判断力和心理承受能力都有极高的要求，因而职业电竞选手的淘汰率很高，职业寿命短暂。一般职业电竞选手的黄金年龄在18~21岁，大多数超过23岁的选手在反应力下降、难以进行高难度操作和伤病的压力下会选择退役。可除了一小部分职业电竞选手在退役后可通过从事游戏直播解说、进入电竞行业其他岗位任职等方式获取生活来源外，对大部分选手来说，退役后很难快速实现职业转换，原因在于：一方面，这些选手由于过早参与高强度的训练与比赛，受到的文化教育与其他技能培训几近于无，整体素质不高；另一方面，国家与社会层面虽呼吁关注电竞选手退役后的生活，但缺少解决选手退役保障问题的具体措施。
3.5. 选手的权利救济渠道有待拓宽
在电竞行业蓬勃发展的大背景下，关于电竞选手与电竞俱乐部之间的劳资纠纷受到广泛关注。我国现行通用的劳资纠纷处理方式包括协商和解、调解、劳动仲裁与诉讼等。劳动仲裁和诉讼虽然具备其独特的制度优势，但职业电竞选手的职业生涯短暂，漫长的维权过程对选手的损害较大。考虑到司法救济是现代多元救济体系中的最后一道防线，为更加全面、及时、有效地维护职业电竞选手的合法权益，需结合电竞行业的行业自治特征，对相关切实可行的劳动争议处理制度加以探索，提高选手的维权意识与能力。
4. 完善职业电子竞技选手权益保障措施的建议
职业电竞选手是特殊劳动者，若对其全盘适用现行劳动法规范来予以保护，则属于过度保护行为，不仅不符合全体职业电竞选手的利益，而且会不当增加电竞俱乐部的成本负担，从而不利于电竞行业中和谐劳资关系的构建。因此，我国应立足于职业电竞选手权益保障现状和电竞行业的发展需求，树立职业电竞选手与电竞俱乐部利益兼顾的理念，聚焦职业电竞选手权益保障的突出问题，从如下几方面入手，不断完善职业电竞选手权益保障制度体系。
4.1. 构建集体协商制度，提供劳动基准保护
“集体协商”，指工会代表劳动者一方与用人单位或其团体就劳动关系涉及的工资、工时、福利等方面进行谈判、协商，进而签订集体合同，以协调劳资关系、保障劳动者权益。考虑到不同行业之间的巨大差异与当事人复杂的利益诉求，通过集体协商确定劳动基准与合同条款已在世界各国得到提倡，我国《劳动合同法》亦有明确规定 [10] 。在电竞场域，职业电竞选手为保证良好的竞技状态，通常每天都要接受10~12小时的高强度训练，且因对专业技能要求高，其薪资也普遍较高，故不宜对其强行适用现行劳动法制定的劳动基准，而应构建电竞行业集体协商制度，就职业电竞选手的工作时间、休息休假、最低工资保障、福利待遇等内容签订集体合同，从而在满足电竞行业用工需求的同时，为选手提供相对公平且统一的权益保障。
为构建电竞行业集体协商制度，需积极推进电竞行业工会建设。由工会代表职业电竞选手协商，才可以改善单个劳动者对用人单位的“资强劳弱”格局，使其能够表达自己的真实意思，实现劳资双方博弈的相对均衡。当前，我国已成立全国电子竞技协会联盟(CEA)，各地方亦纷纷成立了电子竞技运动协会，但电竞行业工会尚未建立，因而当务之急是政府应推动电竞行业工会的组建，以发挥工会在集体协商、劳资纠纷解决过程中的积极作用。
4.2. 完善转会制度，合理保障选手合同解除权
针对电竞行业现行转会制度的不足，应推进与电竞行业转会相关的立法工作，对转会的程序、转会相关主体的权利义务、转会合同的内容等作出具体的规定，避免转会过程中出现混乱无序、无法可依的尴尬局面。鉴于我国近年来针对电竞行业发展问题出台了许多暂行规定，且经实践证明，这些暂行规定符合解决电竞行业转会问题的现实需要，故可对这些暂行规定加以调适，并将其上升到行政规章层面，以解决当下和今后选手要面临的各类转会问题 [11] 。另外，为进一步保障职业电竞选手单方解除合同的权益，有必要适当增加其单方解除合同的条件，如俱乐部有指使选手“打假赛”等重大违规行为、不能提供符合技术标准的训练条件等等 [12] 。
4.3. 完善相关保险制度，注重保障选手健康权
职业电竞选手因工作特性需长时间使用电脑进行比赛或训练，故极易患上颈椎病、“鼠标手”等疾病。对此，可从以下两方面加以解决：其一，仿照EDG电竞俱乐部成立俱乐部健康管理中心的做法，推进俱乐部与健康管理公司合作，通过建立配套健康管理机制，帮助选手预防和缓解职业伤病 [13] 。其二，针对职业电竞选手的特殊职业病，需加强保险险种创新，建立职业电竞选手特有的职业伤害保险制度。该保险主要采用商业保险的运行方式，由保险公司专门制定一套适合职业电竞选手的伤病保险险种，确保选手受伤后可得到相应补偿，提高选手的保险意识。
4.4. 优化选手退役保障制度，解决选手后顾之忧
处理好职业电竞选手的退役保障工作，不仅关系到选手个人及其家庭的幸福，还关系到电竞行业的长远发展，以推动更多优秀的青少年投身电竞行业，故笔者建议从以下几方面优化职业电竞选手的退役保障制度。一是依托社会资源，加强政府对职业电竞选手退役再就业的帮助力度。政府可考虑在各地体育局或人社局设立电子竞技体育专业的退役保障办公室 [14] ，为退役选手再就业提供相关帮助，如对自主创业的选手给予一定的物质支持，推荐优秀选手去开设电竞专业的高校任教，或对希望继续深造的选手提供奖学金、免试入学等优待。二是督促电竞俱乐部为选手提供就业帮助。俱乐部不仅可以在日常管理时帮助选手树立后职业生涯规划意识、为选手提供职业技能培训，还可以在有条件的情况下为选手购买退役保险，使其在退役后可维持基本生活。
4.5. 明确涉及劳资纠纷的程序制度，为选手提供多元化救济渠道
“无救济，无权利”，权利的实现需要有效的救济途径予以保障。基于电竞行业劳资纠纷的特点，应按顺序给职业电竞选手提供如下救济途径。
首先，健全电竞行业内部劳资纠纷救济机制。由于联盟既对俱乐部具有上位的监管和处罚权，又具备专业性和高效性，可比仲裁和诉讼等途径更加快速且准确地解决争议，当劳资纠纷发生后，职业电竞选手应首先考虑向联盟申请救济 [12] 。如前KPL职业选手阿泰曾于2020年在其直播间指责TS俱乐部存在拖欠选手奖金的情况，此事引起KPL联盟的关注，在联盟介入并责令TS俱乐部调查整改后，俱乐部于一周内就完成了奖金的补发 [15] 。目前，KPL联盟会通过定期召开选手大会、实地走访和开设专门与选手联络的邮箱等方式来了解是否存在选手权益受侵害的情形，并会在年度考评时对违规俱乐部采取上调应缴保证金等处罚措施 [15] 。是以，职业电竞选手在遇到劳资纠纷时，可主动向联盟寻求救济。此外，调解作为非诉解纷方式的重要一环，具有灵活、简便、经济及维持友好关系的特点。现如今各地已纷纷成立电子竞技运动协会，今后可逐步探索发挥协会的调解功能，为职业电竞选手提供法律咨询服务。
其次，职业电竞选手属于劳动者范畴，自然应享有一般劳动者通用的救济途径。当劳资纠纷无法在电竞行业内部解决时，职业电竞选手可采用劳动争议仲裁和诉讼的方式来维护自身合法权益。在上海世竞体育文化有限公司与郑成楷劳动争议一案中，5法院审理后认为原、被告双方签订的《选手服务协议》性质系劳动合同，双方的纷争应属劳动争议纠纷，可是由于双方并未就诉争事项先行向劳动仲裁委员会申请仲裁，法院最终裁定驳回。由此可见，职业电竞选手在寻求司法救济时，必须遵循劳动仲裁前置程序，以提高劳动纠纷的解决效率，避免白白浪费诉讼成本。
5. 结语
在互联网经济快速发展的当下，电竞行业规模日益壮大，除了看到该行业发展带来的经济利益，还需关注到行业发展背后中流砥柱群体的合法权益。作为一个新兴行业，建设完善的职业人才保障制度体系是电竞行业长远健康发展的必然举措。因此，本文以职业电竞选手这一备受关注与争议的新职业为研究对象，在对其法律身份进行判定的基础上，就其现存的权益保障问题提出相应的完善建议。在职业电竞选手法律身份的认定上，本文从司法实践与学理两个层面进行分析，明确职业电竞选手与电竞俱乐部间存在特殊的劳动关系，职业电竞选手应以特殊劳动者的身份纳入劳动法保护范围。在职业电竞选手的权益保障方面，首先提出建立电竞行业集体协商制度以从整体上提高该行业劳动保障水平；其次主张完善电竞行业的转会制度、相关保险制度以及退役保障制度来切实维护选手的合同解除权、健康权和退役保障权等权利；最后认为应基于电竞行业的内部自治特征，明确该行业中劳资纠纷的程序制度，为选手提供多元化救济渠道。完善职业电竞选手的法律保障是一项复杂工程，本文仅对此提出初步建议，这些建议是否可行仍有待结合实践展开进一步的研究。
NOTES
1河南省南阳市卧龙区人民法院(2019)豫1303民初5654号民事判决书。
2云南省昆明市西山区人民法院(2019)云0112民初12691号民事判决书。
3云南省玉溪市红塔区人民法院(2018)云0402民初4024号民事判决书。
4上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初13700号民事判决书。
5湖北省阳新县人民法院(2019)鄂0222民初5364号民事裁定书。