1. 问题的提出
保证是社会经济生活中重要的增信手段和融资担保方式，保证人以其信誉和一般责任财产担保债权人的债权实现，又称为“信用担保”。这一方式早在古罗马时期就得到了法律的确认，沿袭至今已成为大多数国家和地区最受欢迎的担保方式之一 [1] 。我国也早在《担保法》时代就将保证纳入法律体系，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)在《担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)的基础上将保证合同作为合同编中独立的有名合同，对保证规则作出了进一步的修改和填补。1
《民法典》编纂时，考虑到商事法律的特殊性，立法者未将《公司法》《破产法》等纳入《民法典》体系内，仍作为独立存在的单行法、特别法，发挥优先于一般法律规范适用的社会调整作用。《破产法》的许多程序规范虽是在《民法典》的基础上实施，但由于破产程序是破产债务人陷入非常态困境下的市场退出机制，具有平衡破产债务人与各债权人利益及债权人公平受偿的特殊性考量，债务人的权利义务与《民法典》中的一般民事权利义务有所不同，主要存在的问题是，保证人(尤其是一般保证人)在破产程序中的权利义务是否应当受到限制以及受到何种程度上的限制。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《破产法解释三》)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《担保制度解释》)中对该问题作出了积极性的回应，但仍存在一些不尽协调之处需要阐明和调整，其中破产程序启动对保证期间的影响、破产程序中一般保证人先诉抗辩权的限制及补充责任的保障是较为突出的问题。
2. 民事担保与商事担保之规范差异
虽然近年来个人破产制度得到了较大的发展，理论上学者不断探寻个人破产的制度建构，实践中深圳经济特区于2021年3月1号实施的《深圳经济特区个人破产条例》进一步推进了立法试点工作，但目前个人破产仍处于适用范围狭窄、规范体系不成熟的探索初期阶段，实务中出现的绝大多数破产案件仍以商主体为主，由此引发的前置问题是，商主体所实施的保证活动是否应当适用特殊性的规则，即是否需要抽象出商事担保制度的一般理论 [2] 。
我国现行法关于担保的立法中，持一体规制的立场，并未在一般条款之外特别规定商事担保制度，除了商事留置权中涉及商事担保的规定，在规范形式上民事担保和商事担保采民商合一体例，在实质规范上以一体规范规制为主，区分规制方式为辅 [3] 。我国此种立法体例沿袭于罗马法，属于典型的大陆法系形式主义的立法模式，与此相对应的是以《美国统一商法典》为代表的功能主义的立法路径，无论担保的具体形态，只要发挥担保功能的统称为“security interest”，适用统一的商事规范。有学者指出，现代担保制度已向商事领域明显倾斜，应当顺应担保功能主义的发展潮流，在民法典框架内整合、建构商事担保制度，妥善处理民法与商法之间的关系，促进商事实践的创新 [2] 。也有学者指出，基于商主体和商行为的特殊性而产生的商事担保活动，在立法理念和制度设计上具有有别于民事担保的独立性要求，因此有必要将商事担保从民事担保分离并进行独立的理论研究和制度设计。此处所说的商事担保，不仅包括以担保商的代表的职业担保人所从事的商事担保行为和交易，也包括非担保商商人之间的相互担保，还包括个人与商人之间以营利为目的的担保行为 [4] 。正因为民事担保和商事担保的价值取向存在差异，在担保责任层面也应适用不同的规范，民事保证通常为无偿、单方行为，出于保障公平和激发为他人提供保证的热情，不应使保证人负担过重的保证责任，应将民事保证推定为一般保证，以先诉抗辩权作为清偿顺序利益的保障。而商事担保一般是有偿的、注重效率的，且商人的注意义务较高、风险管控能力以及专业能力较强，从社会学、经济学的角度而言，不妨将商事保证推定为连带责任保证 [5] ，如《德国商法典》第349条规定“保证对保证人为商行为的，保证人不享有先诉抗辩权。
遗憾的是，我国现行法体系并未将民事担保和商事担保进行区分规制，即使是商主体从事的担保活动，在无法律特别规定时，仍适用一般性的民事担保规则。但另一方面，从法律制度发展层面来看，我国也通过《民法典》《担保司法解释》等对实践中出现的保理合同、融资租赁、浮动抵押等具有明显商事色彩的担保方式，作出了积极的回应，将其纳入规范体系内。虽然民事担保和商事担保究竟是合一规定或是分立规定尚争论不休，但可行的是进一步完善和补充商事担保规则，在商事担保这一特殊类型上限制或排除适用传统民事担保规则。
3. 破产程序中保证债权的特殊性
破产程序中保证债权的特殊性在于其兼具破产法和保证担保的双重法律性质，涉及的主体范围广泛、利益关系复杂，且如前所述，目前我国仍主要适用统一的民事担保规则，与破产法规则的功能定位、价值取向、程序设置上存在较大差异。保证本身即涉及三方关系——债权人与债务人的主债权债务关系，债权人和保证人的保证合同关系，债务人和保证人的内部关系。其中，根据保证人承担方式的不同，又可分为一般保证和连带保证。考虑到连带责任是加重责任，实践中保证人常基于人情关系提供担保，动辄让保证人承担连带责任将使其落入相当不利的境地，后续追偿也易产生纠纷，且推定保证人承担连带责任对于实体经济影响较大，故借鉴比较法上的立法例，民法典回归民法传统，对《担保法》第19条进行了彻底修改，将当事人没有约定或约定不明时的保证方式推定为一般保证 [6] ，并通过先诉抗辩权、保证期间等制度平衡保护保证人的合法利益。
而破产法的法律制度价值，首先表现在对债权人的保护，这种保护并非指向单一债权人，而是破产债务人所有债权人的公平清偿，这就涉及到债务人破产财产的合理分配，破产法以概括执行程序否定和排除个别执行程序，以解决债务人有限资源的公平分配和有序分配 [7] 。在主债务人破产时，债权人通过债权申报主张权利自无可厚非，但债权人此时可否要求保证人承担保证责任，保证人的保证责任是否因主债务人破产而加重或产生其他变化，其法理基础何在？一般保证人破产时，债权人对保证人享有的或有债权如何实现，保证债务的从属性、补充性特征能否在破产程序中予以维持？以及在主债务人和保证人均破产时，债权人应当按照何种方式分别向两者主张权利？这些问题之所以复杂引发广泛的争论，其中一个重要原因在于破产法立法宗旨发生了变化——从债权人本位到债权人与债务人的利益平衡本位，再到债权人、债务人与社会利益综合本位 [8] 。学者们逐渐意识到破产是一个社会化的安排，破产程序不仅强调全体债权人的债权利益最大化，还需要兼顾利害第三人、社会的合法利益，尤其是民事担保规则下一般保证人处于无偿负担债务的相对弱势地位，其享有的顺序利益和补充责任利益，在破产过程都应当被关注，在必要和可能的情况下应当予以相应的保护 [9] 。
综上所述，保证本身就涉及相当复杂的法律关系，与破产程序交织在一起时，对债务人概括性强制执行的破产程序，对相关的债权人、债务人和保证人的权利行使都进行了一定的扩张或限制，加剧了特殊性和复杂性，因此破产程序中的保证责任问题难以适用一般性的法律理论和法律规范 [10] 。
4. 破产程序中保证责任问题
基于破产程序中保证债权的复杂性和特殊性，保证人保证责任的承担问题在法律规范的适用上也应当根据具体情况予以分析，下文将从债务人破产、保证人破产以及债务人、保证人均破产的三种情形展开论述。另说明。本文所称的破产程序是指破产清算程序，不包括破产重整和破产和解。
4.1. 债务人破产时的一般保证责任
4.1.1. 债务人破产对保证期间的影响
(1) 保证期间前债务人破产
根据《破产法》第46条规定：破产申请受理时债权同时发生加速到期和停止计息的效果。2由此，债务人破产时，主债务期限视为到期，债权人可向债务人申报债权。但问题是，债权人此时可否主张保证债务一并加速到期而要求保证人承担保证责任？法律并无规定，理论界对此存在两种不同观点，一种观点认为此时保证债务也应一并加速到期，理由有二，其一为因破产所致债务提前履行属法定原因，基于担保合同的从属性，在主合同因法定原因提前履行时，从合同保证人也应提前履行保证责任，债权人可直接向保证人追偿，其二为有利于权利尽快得到确定和实现，使承担保证责任后的保证人可向债务人进行追偿，减少不当损失。另一观点则认为保证人仍享有期限利益，保证债务并非加速到期，认为保证债权的从属性指向保证债务的范围和强度不应大于主债务，无法证成保证债务应随主债务提前到期，也无扩张解释的必要。同时，破产法不调整未破产的保证人与债权人之间的关系，双方关系仍应当依据约定或民法典法定确认，以尽量维护交易秩序和当事人合理预期，维护双方的利益平衡。且根据民法典第692条规定，只要保证期间晚于主债务届满之日开始计算即符合规范目的 [11] 。
笔者赞成后一观点，从破产债权加速到期的规范意旨来看，主要是考虑未到期债权若不能提前清偿将有损于债权人的正当利益，阻碍破产程序的顺利进行。但这一法律效力不应及于保证人，首先保证责任不提前履行并不会影响债权人的既得利益，因为保证人并未陷入破产危及，其清偿能力不受影响 [12] ；其次保证人对保证合同项下的履行期限享有期限利益，保证债务提前到期将打乱保证人的经济计划，不符合保证人提供保证的预期和意愿。再者若将保证债务视为到期要求保证人承担保证责任，实质上是错误地因他人的过错或原因而加重了保证人本不应承担的责任，于法理相悖 [13] 。而认为“保证人不提前承担保证责任将有损于保证人向债务人追偿”的观点也并不成立，只要债权人在破产程序中申报了债权，保证人在承担保证责任后即可主张债权人在破产程序中享有的权利，即使破产程序终结，保证人也可对超出保证责任范围的部分向债权人主张不当得利返还，保证人的追偿权与其是否提前履行保证责任无关 [12] 。
(2) 保证期间内债务人破产
在保证期间内，法院受理债务人破产申请的，债权人可否向保证人主张保证责任？学说上分为择一说和并行说，择一说将《担保法解释》第44条第2款的规定：“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”僵化地理解债权人在破产程序中只能在申报债权和向保证人主张保证责任之间择一行使，不得同时进行，仅当破产程序终结后6个月内，才可就未受偿部分向保证人主张 [14] 。这一观点在实践中一度流行，许多法院以此驳回债权人对保证人的起诉，3这种做法阻碍了债权人对保证人的正当诉讼权利、追偿权的行使，严重影响了债权人的正当利益 [15] 。并行说又可分为程序上并行和实体上的并行，实体上的并行不仅赋予债权人向保证人起诉的权利，法院还应对债权人的主张进行实体审理确认保证责任的范围。从法理角度看，保证期间内债权人本就可以向连带保证人主张权利，不受债务人破产的影响，对于一般保证人，一般情形下法律要求债权人以诉讼或仲裁的形式先行向债务人主张，而破产程序中将产生执行中止的法律效果，看似无法符合条件，但笔者认为不应对条文进行形式主义的理解，条文的意旨在于债权人通过具有强制执行力的方式向债务人主张权利，诉讼和仲裁仅为其中一种途径，债权人在破产程序中申报债权可以实现同样的效果，因此债权人申报债权后可以要求保证人主张保证责任。
实质上，该问题之所以产生分歧的一个重要原因在于法律规范表述的不够精确，引发了不必要的误解，《担保制度解释》对原《担保法解释》进行了修正，在第23条第1款4认可了实体上的并行说，肯定了债权人申报破产债权的同时起诉保证人并主张承担保证责任的做法。
4.1.2. 先诉抗辩权和补充责任的限制
一般保证与连带保证最为突出的区别就在于一般保证人享有先诉抗辩权，其承担的保证责任具有补充性的特点。但是在破产程序中，保证人是否丧失先诉抗辩权，以及丧失抗辩权是否影响保证人的保证方式，即是否意味着由一般保证转为连带保证？
(1) 先诉抗辩权的内涵和性质
先诉抗辩权是民事抗辩体系中的一项重要权利，在是指在一般保证中，债权人未先向债务人请求清偿而要求保证人承担保证责任时，保证人得拒绝履行的抗辩权，通过赋予一般保证人“顺序利益(benefit of discussion)”，以实现保证合同中一般保证人的平衡保护 [16] 。东罗马帝国优帝一世时期，因连带责任的做法出现许多弊端，不仅加重了保证人的责任，有失公允，而且阻碍了信用担保的发展，遂以法律的方式确定了先诉抗辩权，使得保证人仅负补偿之责 [17] 。先诉抗辩权沿袭至今已为大多数大陆法系国家和地区所承认和效仿，如瑞士债务法中规定债权人须就债务人的财产执行后才能向保证人为请求，《德国民法典》第771条规定“保证人于债权人未对主债务人强制执行而无效果前，得拒绝清偿”。
(2) 破产程序中的先诉抗辩权与补充责任
《担保法》第17条即规定人民法院受理债务人破产案件时，取消一般保证人的先诉抗辩权，《民法典》第687条在此基础上作出了补充和修改，当债务人存在实质破产原因时，即使法院尚未受理破产申请，一般保证人也不得行使先诉抗辩权，这是出于破产程序中对债权人的保护，若保证人能够以先诉抗辩权对抗债权人的请求，则整个破产程序中债权人均无法要求保证人承担保证责任，因为破产程序中排除个别清偿，而破产程序较为漫长，常超过保证期间的期限，实质上保证人的保证责任被免除，债权人订立保证合同的目的落空，损害了债权人的正当利益。因此法律规定在债务人破产的情形下，一般保证人的先诉抗辩权应被排除。
而问题的关键并不在于债权人可以起诉一般保证人，而在于一般保证人此时承担的保证责任是否因先诉抗辩权的排除，由补充责任转为连带责任。有学者认为依据《担保制度解释》第23条的规定，未对“担保人”进行范围限制，一般保证人也应受该规范约束，是对此前最高院相关答复的修正，5因此在破产程序中一般保证人的保证责任不再具有补充性，转为不真正连带责任 [18] 。也有学者从文义解释的角度，认为《民法典》第687条第2款第2项“人民法院受理债务人破产案件”和第4项“保证人书面放弃先诉抗辩权”处于同一款项下，应产生相同的法律后果，解释得出一般保证在破产程序中丧失先诉抗辩权，即丧失顺序利益，补充责任应转变为连带责任 [11] 。笔者并不赞同此类观点，首先《民法典》第687条的条文中并不能将“不得拒绝承担保证责任”等同于“承担连带责任”，因为保证责任不仅有连带责任，还有补充责任。“明示放弃先诉抗辩权”是出于对一般保证人意思的尊重，在抗辩权体系内只要权利人不主张，也可视为“默示放弃”，与基于法定原因取消先诉抗辩权的法理基础不同，产生的效果也不完全相同。其次，先诉抗辩权虽表现为程序性权利，但对一般保证人却具有程序和实体两方面的保障意义，程序上通过清偿顺位先后的设定，后置一般保证人承担责任的时间，进而实现保证人实体意义上的补充性责任。程序和实体意义在一般情形下并无区分意义，因为两者常常是同时进行的。清偿顺序的设定仅是手段，先诉抗辩权的实质是保障一般保证人保证责任的补充性。而在破产程序中，一般保证人的先诉抗辩权被取消，隐藏在程序作用下的实体作用突显，不得因表象上程序的取消而完全忽略是实质上补充责任的保障 [12] 。
4.2. 保证人破产时的一般保证责任
4.2.1. 主债务是否届期对保证债务的影响
保证责任不因保证人破产而免除或减轻，保证合同也不应保证人破产而解除，是研究破产程序中保证责任问题的基本原则。在主债务届期后保证人破产的，债权人可以请求保证人承担保证责任毋庸置疑。但主债务未到期时，保证人是否享有期限利益，债权人可否要求保证人承担责任或进行债权申报，在《破产法解释三》出台前学界存有争议，有观点为此时构成保证责任的免除，保证人享有不承担未到期保证责任的期限利益，在破产终结前债务仍未到期，则该债权成为无担保的债权。此种观点因不符合担保的基本原则和诚信原则而不被认可。有人则认为债权人对保证人享有的是附条件的债权，仅当所附时间条件成就时才得行使。此种观点因对保证债权性质的错误认定而受到诟病。还有人认为此时主债务人未破产，具有清偿能力，债权人却跳过债务人直接向保证人主张债权，则保证人的其他债权人必须再向主债务人行使追偿权并追加分配，程序复杂，浪费成本 [19] 。《破产法解释三》第4条第1款给该问题作出了一锤定音的回应，为债权人在保证人的破产程序中申报债权及后文一般保证人不得再主张先诉抗辩权提供了明确的依据。立法者从两种解释路径出发，一种是将债权人享有的保证债权认定为或有债权，根据《破产法》第47条的规定，债权人可以申报，同时根据《破产法》第117条的规定对分配的债权额应予提存，但可能存在保证人恶意加快最后分配公告日的来临，而主债务仍未届期，导致债权人丧失从保证人破产程序中受偿的风险，但已有学者提出相应规范限制的构想 [20] 。但这一解释路径因保证债权与附条件债权性质上的差异而被难以自圆其说。第二种解释路径是保证债务的加速到期，主债务未届期，债务人享有期限利益无清偿义务，若保证人也享有期限利益，待主债务到期时，保证人可能因破产财产早已分配完毕而实际被免除了保证责任。同时，保证债务的从属性更多强调效力和债权转让时的从属性，在其他方面并非能以从属关系简单解释 [21] 。且在破产程序中，保证债务的从属性本就具有特殊性，因保证人自身的原因破产使其承担重于一般情况下的保证责任，与保证人应承担的保证责任范围并不冲突。因此在保证人破产时将保证债务视为到期更符合法理分析和实践需要 [22] 。
4.2.2. 一般保证人先诉抗辩权的限制
《破产法解释(三)》第4条第2款规定了一般保证人在破产程序中先诉抗辩权被取消，而重点在于这一规定是先诉抗辩权程序上的消灭还是实体意义上的消灭，《破产法解释三》中采纳了前一观点，认为一般保证人的保证责任补充性并不改变，应当通过分配额提存的方式，待主债务人清偿后，对保证人实际应承担的保证责任范围予以确定 [22] 。其正当性在于此时先诉抗辩权是对一般保证人的程序性保障，防止因债权人拒绝行使对债务人的求偿权而不当扩大保证人的责任范围。但在保证人破产的情形下，基于债务人的期限利益，债权人无法先向债务人要求清偿，若保证人享有先诉抗辩权，实则变相免除的保证人的责任。而因为债务人才是最终的责任承担者，保证人可通过事后向债务人的求偿权以保障自己的利益。因此，对补充责任的程序保障就必须转变实现方式，通过分配额提存来保障一般保证人的补充性责任。
4.3. 债务人、保证人均破产时的保证责任
《破产法解释三》第5条中规定债务人、保证人均破产时，债权人可向债务人、保证人分别申报全部债权，只是受偿额不得超过债权总额。问题在于此时是否要根据保证承担方式的不同而对保证人的分配额进行调整。一种观点认为无须区分，债务人和保证人各自独立清偿，以保障债权人的利益，也有利于促进多个破产程序的有效推进。第二种观点则认为应当规定债务人的破产程序先行分配，进而确定债权人在一般保证人破产程序中的分配数额。但此种做法在实践中可行性较低，因为两者的破产程序常常独立进行。第三种观点是对一般保证人所获的分配数额进行提存，待债务人的分配数额确定后再行清偿，以此实现对一般保证人的补充责任的保障。《破产法解释三》对此并无规定，笔者赞同第三种观点，首先两个破产程序本就是同时推进的，分配额的提存并不影响程序的进行；其次虽然《破产法》注重效率，但也不应为了保障破产程序推进而擅自侵害一般保证人的法定权益；再者从体系解释的角度，《破产法解释三》第4条中确立了保证人破产时，可通过分配额提存的方式保障保证人保证责任的补充性，那么在债务人与保证人同时破产的情形下，一般保证人的责任方式也不应受到改变。
5. 结语
破产程序中的保证责任问题因其涉及主体广泛、利益关系复杂而具有特殊性。在现行法的框架下，并未对商事担保和民事担保进行分别规制，因此商主体所从事的担保活动仍应适用一般民事担保的规则。而民事担保的价值取向、功能定位与破产法中的制度存在明显差异，导致在适用法律规范时难以协调，需要根据不同的情形进行分析，针对各种情形下的特殊性决定适用特殊性规定或是一般性规定，主要的问题集中于一般保证人在破产程序中的利益平衡，具体体现为一般保证人的保证期间及先诉抗辩权在破产程序中受到限制，而实体上保证责任的补充性仍需要受到保障，进而产生了一系列特殊性规定。在今后的法律制度发展中，应当针对破产程序下保证责任的特殊问题，制定更加细致具体的法律规范，回应实践中遇到的问题，或是在民事担保之外抽象出商事担保的一般性规则，使担保体系与破产法实现协调发展。
NOTES
1《担保法》第13条至第32条对保证合同、保证方式、保证期间、保证责任的承担和免除以及保证人的追偿权作出了较为体系化的规定，其中大部分规范被《民法典》纳入，主要修改的条文为当事人未约定或约定不明时的保证方式、保证期间的计算，以及一般保证中先诉抗辩权的阻却事由。
2《破产法》第四十六条规定：未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。
3河南省高级人民法院(2011)豫法民终字第19号民事裁定书。
4《担保制度解释》第23条第1款规定：人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的，人民法院依法予以支持。
5根据《最高人民法院对〈关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示〉的答复》：公司债权人在破产程序中实际受偿金额确定后，一般保证人才对不足部分承担偿还责任。该答复表明当时最高人民法院认为破产程序中的一般保证人所承担的责任仍具有补充性。