1. 引言
如何合理分配市场监督管理资源以达到优化配置的效果，是中国现如今市场监督管理体制改革中举足轻重的一环，而直接目标则是降低市场主体参与市场活动时的交易成本，同时对营商环境进一步优化。
近年来，“事前监管向事中事后监管转变”的理论和实践不断完善，很多学者都对此进行了讨论，例如董淳锷教授就对该内容进行了经济法层面的阐释，其核心观点在于该转变的前提在于“外部性的救济成本”以及“事中事后监管机制的社会成本”，两者之和必须要低于“事前监管机制的社会成本” [1] 。
事前监管和事中事后监管并非完全对立的两个概念，不可否认，前后两者都是为了完成市场监管的目的而存在的措施，以矫正、改善市场机制内在的问题 [2] 。事前监管仍然具有其存在的必要性，通过引入“契约”的相关概念，以契约监管的模式连接事前监管和事中事后监管，方能实现市场监管资源的优化配置。
2. 市场监管的现实困境
我国“放管服”改革已持续数年，行政审批服务中心、行政审批局作为“相对集中行政许可权”的典型代表，此项改革与我国的治理目标之实现休戚相关，也就是营商环境之优化、行政监管效率之提升，并由此充分激发市场活力，推动发展社会主义市场经济。
行政审批实际上就承担了市场监管中的“事前监管”这个环节的部分内容，相关部门对申请人的市场主体资格或者相关从业资格予以审查，并决定是否应当授予申请人上述资格。但是目前“审管分离”的改革现状实际上并非没有诟病之处，“审管分离”格局的消极影响已然在实际中表现出来。
2.1. 审管部门权责混乱
“审管分离”之格局虽建立在实现国家治理目标的基础上，但其却在实践中成为导致审批部门与主管部门之间权责不清的“导火索”，两个部门之间甚至可能出现消极博弈的乱象。
目前改革趋势在“审批环节”突出一个“简”字，相关“门槛”逐渐降低，而规制的重心则转移到事中和事后的监管层面 [3] ，许可机关“北窗高卧”，其审查义务与责任可以说被不加限制地减少，而在主管部门事中事后监管中所负责任仍然保持原状的情况下，还需要配合许可机关的审批工作，为其提供协助。如此一来，“谁审批、谁负责”的原则形同虚设，权责不对等现象不言自明。
除此之外，行政审批局尽管在“审管分离”的格局下将审批权限进行了高度的集中并对之负责，但涉及到专业性较强或者科技含量较高的许可事项，行政审批局难以对其进行有效审查。此种现象的原因也很容易解释，负责审查的队伍不可能从原机关完整地转入审批局。
而消极博弈则在权力寻租层面上尤为明显，通俗来讲，相较于“监管”，“审批”拥有更多权力寻租的空间，而随着“审管分离”的推进，导致相关部门通过严加管制来找回原有的这种权力，以保住自己的“奶酪” [4] 。
王克稳教授认为，“行政审批局模式抽掉了行政机关的审批职能，理论上也将倒逼政府管理方式的改革和创新，如此方能清除建设新型监管体制的障碍” [5] 。但事与愿违，各地甚至产生了划转到行政审批局的事项“回转”的现象。
2.2. 监管程序衔接困难
“审管分离”最为重要的一点消极影响，在于事前监管与事中事后监管如何衔接的问题。“审管分离”改革之前，审批权与监管权集中于主管部门，呈现出一体化的特征，政府部门内部能够比较顺畅地实现行政任务的流转，监管信息的流动亦是如此，行政组织内部的循环能够流畅地传递监管信息。但是行政审批局的出现，使得审批权与监管权分属不同的行政部门，即使行政审批局的各种交接文件中，都能看出对“信息双向推送”的要求，但是就现状而言，信息数据缺乏在两个部分之间流传的“桥梁”，因此可以说阻断了信息的有效传递，“信息孤岛”由此产生。
2.3. 监管执法效能低下
“权责混乱”以及“衔接困难”等原因，直接导致政府相关部门在市场监管的执法层面上效能低下的现状。
首先是机构改革导致的问题，职责的高度统一固然有其益处，但是同时也意味着负责市场监管的相关人员承担的工作任务进一步加重，担任多项监管工作的人员不在少数。同时，由于此类工作涉及的监管方面的法律、行政法规等文件范围较广，相关人员不仅要掌握多个部门的法律法规，而且需要知悉相应的处罚程序。
其次作为典型的成文法国家，我国的法律法规随着社会发展，其更新的速度较快，例如近年来商事制度改革逐步推进，市场监管的重点也随之变化，主体资格监管逐渐转移到经营行为监管，更全面、完善的市场监管方式和监管执法工作必不可少。
正是由于上述因素，相关人员的工作任务较重，也难以迅速适应新的变化，专项培训由于工作安排也难以全面推广，于是“熟练掌握法律法规和相关业务技能”这一点便很难贯彻落实，在市场监管的执法领域和相应环节上就很容易出现监管不规范、不到位的情况，监管效能必然会大打折扣。
综上所述，即使“审管分离”格局的本意是为了推动优化营商环境、提升行政监管效率以及激发市场活力，但其实际上可能并不能达到预期所达到的效果，可能具有负面的影响，尤其是导致事前监管和事中事后监管的衔接问题。那么是否存在一种监管方式，能够有效衔接事前监管和事中事后监管，从而实现监管资源的优化配置呢？“契约”可能是解决上述问题的有效途径之一。
3. 契约监管的引入
3.1. 契约作为治理工具的必要性分析
首先需要丰富行政规制的“箭囊”，即扩充行政规制的工具。其次，在具有某种“规制阶梯”或者“规制金字塔”的时候，需要适用这些规则。只需要针对实际中的需求，抽取“箭囊”当中的工具，是否便已足够？ [6] 为了完成市场监管的行政目的，能够使用的规制工具存在很多，常见的便有许可、处罚、强制等等 [7] 。
选择契约的原因就在于契约本身的特性，其在目前社会环境以及市场监管中的特有优势，总体可以概括成四点，即较低成本、较高收益、行政体制改革所需、事前中后监管有效衔接。
1) 较低成本之追求
实际上这一点在上文中也有所体现，董淳锷教授在其论文中其实已经体现“成本–收益”分析的理论，即以较低的行政成本来实现行政目的 [8] ，而这正是“契约”的优势所在。“审管分离”的一个重要原因在于，传统的科层制极易导致官僚系统的过度臃肿，从而导致效率低下等弊病，导致行政成本过高。当一个行政规制工具实际的成本远超过其必需的成本，它的效率是堪忧的，即其不能很好地完成行政目标。叶海尔·德罗尔曾说：“如果没有一种包含成本意识的政策制定文化，那么高级行政官员对成本的说明义务的各种技巧便会有严重的缺陷 [9] ！”而契约可能正是解决上述问题的渠道之一，其为传统的官僚制行政中注入市场竞争的活力，在实践中表现为使得消费者和经营者提供了更高的选择自由度 [10] 。
依据交易成本理论来进行解释，其内容主要在于三点，其一是“所有组织都是存在交易成本的”，其二是交成本保障下的权力界标问题，“如果管理者认为不通过清晰地描述关系也能产生团队精神，就会大开各种组织弊病的潘多拉盒：阴谋、失败、不协调、重复努力、模糊政策、不明确的决策 [7] ”。其三是“成本–收益”的分析，科斯指出：“企业之所以存在，是因为在企业内部的某些交易比在市场上完成类似的交易的成本要小。企业的界限取决于边缘处的成本比较 [11] ”，也就是说企业能够接受的最低要求是组织代理的成本必须低于市场交易成本，而这样的理论同样适用于行政治理的领域。
由此可以看出，契约作为治理工具的一个显著特征在于，其同时约束双方的权利义务，并在此基础上提高行政效率，减少行政成本，以达到行政目的。
2) 较高收益之体现
“契约”可以看作是其他行政规制工具的一种替代，也就是说，其他规制工具同样可以达到行政目标，但是在这种情况下，契约作为沟通公权力和私主体之间的“桥梁”，其通过双方之间的“合意”更灵活地实现行政目标，这是其与许可、处罚、强制等其他行政规制工具的不同之处。通常比起上述其他规制工具，契约的灵活性更能激发私人主体的积极性，从而促进行政任务的完成，以养老保障领域为例，根据《养老机构管理办法》的第6至9条规定，其中主要内容可以概括为鼓励私人主体兴办养老机构或者为养老机构提供捐赠和服务。再比如环境治理领域，2009年苏州市沧浪区环保局制定的《沧浪区环保行政合同》，在双方的权利、义务的5条规定中，几乎每一条都有对行政相对人，即凤凰街、新市路的46家餐饮单位设置了具体的合同义务 [12] 。
这就是片面威慑到激励制约相容，片面制约机制易因其“高压”而导致行政监管失效；而契约治理则不同，趋利避害是人的天性，契约通过同时提供制约和激励机制来达到监管目标，具体而言，相对人违反契约内容中其应承担的责任，如此会触发契约的制约机制，而遵守契约所能够享受到的利益则体现了激励机制 [13] 。
3) 行政体制改革之需要
现如今制度改革的大背景下，契约作为一种行政规制工具，它的内涵是与改革精神高度一致的。政府职能转变过程中，契约被加以强调与应用是其应有之义。从中央级的政策、规定，到地方性规范性文件，“契约”的使用逐步出现在公众的视野中。例如《商务部办公厅关于抓好肉类蔬菜中药材流通追溯体系运行管理工作的通知》中明确提出“引入契约管理”。将“契约”引入行政管理之中，主要原因在于私人主体的加入能够减少政府的工作负担，以减轻政府的财政压力，并且由于私主体在“治理环节”中可能具有更高的专业性，因此可以产生更优的效果。
除此之外，私人主体通过契约的方式获得授权，是扩展公共资源的一种方式，同时也是多元化治理的必然要求。2014年《政府工作报告》中也提及到了多元治理方式，着重强调了社会组织的作用。而《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》也屡次提及群团组织和社会组织，其重要性可见一斑。
4) 事前中后监管有效衔接
首先在契约的订立这个阶段，公权力主体与私主体在契约中规定双方的权利义务关系，实际上已经承担了事前监管的职能。在订立契约的过程中，公权力主体必然会针对私主体是否有资格成为特定行业经营者而具备了相应的素质 [14] 。
其次，在契约的执行过程中，契约双方可以依据契约内容中双方的权利义务关系，确定对方是否在履行契约，尤其是公权力主体可以依据契约中的权利义务清单，审查私主体是否按照契约中的内容履行其义务。所以说，这个过程实际上等同于事中的监管。
最后，假使私主体违反了契约的内容，并未按照契约履行义务，公权力主体亦能以违反契约为由对私主体进行惩戒、强制等措施，这又与事后监管不谋而合。
契约能够以治理工具的身份应用于市场监管之中，因为其在订立、执行、追责中的作用与事前、事中、事后监管的作用基本一致，故实际上能够起到有效衔接事前、事中以及事后市场监管的作用。
3.2. 契约监管的性质认定
在确定“契约”作为治理工具的必要性和合理性的基础上，对“契约”的性质进行界定。在市场监管领域，“契约”双方必须是一方为公权力主体，一方为私主体，还是说可以是双方均为公权利主体的一种“内部协议”？“契约”究竟是仅指行政协议，还是说包含一般意义上的私法合同？
1) 契约监管的主体问题
王克稳教授分析各国学者关于市场监管的定义，最后得出结论，即将市场监管定义为，行政监管机构为消除市场进入壁垒、外部性、内部性等市场失灵，依法针对特定市场主体所实施的限制和干预活动。那么从这个概念出发，是否可以认定为契约监管中的“契约”双方主体必然是一方为公权力主体，一方为私主体呢？
政府的“内部协议”亦能成为契约监管的一环。以国有资产的监管为例，企业国有资产的监管实践中存在的问题，主要在于监事制度等重点领域规范缺失，以及业国有资产监管机构错位、监管权交叉、监管真空、监管套利 [15] ，而引入契约监管不仅有助于解决国资监管中的行政过度干预困境，同时也能明确国资委监管中的权责划分，从而解决国有资产流失的问题。而在国有资产契约监管的制度构建中，郭金亮教授就提出以《企业国有资产法》第11条为基础的“国务院与国务院授权履行出资人职责机构(主要是国资委)之间契约关系”，该种契约关系实际上就是双方属于上下级关系，并且双方主体的法律属性均为行政主体。因此“契约监管”中的“契约”既可以是“外部协议”，也可以是“内部协议”。
2) 私法合同排除与否
在契约治理的过程中，契约应当体现为应当是以行政协议为核心，私法合同为辅助的体系。有部分学者认为在完全市场化的情况下，契约治理中的“契约”，主要表现为经济调节的作用，应当被认定为是“民事契约”，但“经济调节”和“市场监管”是政府的两种不同职能，那契约监管之中究竟是否可以适用私法合同呢？
市场监管是行政监管机构为消除市场进入壁垒、外部性、内部性等市场失灵，依法针对特定市场主体所实施的限制和干预活动。王利明教授认为，行政协议与民事合同之争的核心在于，作为公权力行使主体的行政机关与相对人订立合同，所以其并非传统意义上等价交换的市场交易行为，而是一种行使职权、履行职责的方式，这也是为何行政协议争议能够被列入行政诉讼的受案范围。另一方面，假使将这种协议看作是等同于等价交换的一般市场行为，则优先权在双方之间都不存在，并在违约时都应承担民事责任，这种情况下则属于“民事契约”的范畴 [16] 。所以，是否具有不同于“市场行为”的特征应当是认定行政协议的关键点。那么从这个角度上来说，是否就能认定“契约监管”中的“契约”一定是行政协议呢？陈新民教授认为，从达成行政任务的方式为角度出发，以“公”与“私”为基准，可以将行政区分为公权力行政与私经济行政，即前者是行政主体基于公权力实行，而后者则表现为行政主体以私主体的身份完成国家任务 [17] 。一般来说，私经济行政表现为辅助、营利、财产、或者以私法方式完成行政目的 [18] 。那既然对于行政机关而言，公法手段或者私法方式均可以成为完成行政任务的途径，那么行政机关在权责关系中所采用的未必是行政协议，也可能是私法契约 [19] 。因而，行政机关的公权力主体身份，亦或是依契约完成公法目标，均不足以认定其为行政契约，应当以契约设定之法律效果为判断依据 [20] 。在“契约监管”的模式下，“契约”的内容是可以达到完全“民事化”的，当所涉领域完全市场化的情况下，行政机关完全可以以私法方式完成行政任务，此时就应当是“民事契约”的范畴。随着市场化程度的不断提高，必然会出现越来越多适合“民事契约”作为监管工具的领域。
但是如果将私法合同纳入“契约监管”会产生一个现实问题，即如果行政机关与相对人是平等主体通过合意而订立私法合同，当相对人不履行相关义务的时候，信这个行机关并不能直接对其进行制裁，而需要通过向法院起诉的方式，这样是否会构成对市场监管效率的负面影响呢？我国目前的行政协议偏向于法国模式，即行政机关基于行政优益权可以直接采取强制执行、单方解除协议等等手段，而无需通过诉讼的方式。而胡建淼教授对这种观点进行了批判，其认为“行政机关与相对人在行政协议中的地位是平等的，行政机关不存在可以单方处置的‘特权’”，“双方当事人在行政协议中享有对等的解约权，行政机关在行政协议中不具有，也不应当具有单方的解约权” [21] ，但是胡教授在之后的论述中实际上是认同了行政机关进行行政处罚或者行政强制的职权，只不过其认为这种职权并非基于行政协议，而是协议之外的法定职权。在“平等”的基础上得出行政机关进行处罚、强制不过是从“运动员”向“裁判员”转变，但其本质难道不仍然是行政机关在市场监管的整个流程中既担当了“运动员”，又担当了“裁判员”吗？
解决这个问题的关键可能在于，倘若在行政协议上适用德国模式，即行政主体只能像相对人那样，向行政法院起诉。如此方能保证法秩序的统一性，同时建构一个更为完善的“契约监管”的体系。
3.3. 契约监管的适用范围分析
在契约监管的必要性的基础上，如何确定其适用的范围同样是一个颇具争议的问题。“契约”并不是万能的，举一个简单的例子，在土地领域中，哈耶克认为不应该把土地资源配置全盘交给市场进行 [22] 。事实上归根结底，采用国有化的政府调控还是因为相较于市场调节，此举可以降低土地成片开发和调整土地功能的交易成本。对于在何种情况下使用“契约监管”是需要进行具体分析的，主要是从成本收益分析的角度来进行论述。
成本收益分析在我国并非一个全新的概念，2004年颁布的《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》中明确提出，“探索建立有关政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度”。成本收益的方式实际上与比例原则的“相称性原则”类似，但其采用定量分析的方式使得论证更加具体，从而通过考量立法或者决策时的各项成本，从结果上选择最优的手段来实现目的。一个完整的政府成本收益评估报告需要包括的内容非常广泛，政府规制的潜在利益、可能的花费与成本、潜在的净收益分析、较低成本达成相同规制目标的替代途径等等均会在报告中予以体现，行政机关往往会在这些选项中，选择社会净收益最大的同时净成本最小的。
那么需要考量的点，一是契约本身的特征是否切合这个适用领域，二是使用契约是否能达到所欲之效果。前者主要是指，契约所代表的是“合意”以及“协商”，故需要在实践中考虑这个领域是否需要“合意”以及“协商”，如果说这个领域相较于“契约”，更适合采取其他的行政规制工具，则没有必要适用“契约”来进行市场监管。后者则是采用“契约监管”是否能够做到提高行政效率、降低行政成本、增加社会收益。
4. 契约监管的权力配置问题
4.1. 契约监管的权力设立
在域外，由于监管体制的差异，除了行政机关外，立法机关、司法机关也分担了部分市场监管的职能。但是在我国，根据《宪法》规定，我国国家权力机关的主要职能是行使国家的立法权和监督权。在市场监管方面，立法机关的主要职能是通过立法分配市场监管权力，立法机关是设定和分配市场监管权力的主体，而不是行使市场监管权的主体，对国有企业和国有混合企业的监管也都是由行政监管机构实施的。既然立法机关是设定和分配市场监管权力的主体，那么应当如何分配与协调契约监管的权力呢？
4.2. 契约监管的权力分配与协调
1) 契约监管的纵向权力配置
行政法的原则是“法无授权即禁止”，即使“契约监管”在某些领域具有明显的制度优势，但是仍然需要对其进行法律上的确定。
在中央政府监管层面，一是制定全国统一的契约监管的相关规则与标准，包括但不限于制定契约监管的实施细则，明确契约监管的地位及适用范围、适用契约监管的程序性规定、契约双方主体之间权利义务关系及各方需要承担的法律责任等等；二是建立各部门间数据共享机制，明确各监管部门对相应数据资料的交换共享权限，鼓励各监管部门主动贡献监管数据资料，打破“信息孤岛”现象，以大数据化监管为契约的订立提供一个更为安全、便利的环境；三是完善契约监管的风险防范机制，针对契约监管的平台建设、数据开放共享等制定相应的法规，尤其是明确契约各方的权利救济途径，减少监管风险。
2) 契约监管的横向权力配置
契约监管的权力分配的核心问题在于横向权力的分配。一般来说，由负责行政监管职能的相关部门作为“契约监管”的主体是当然之理。但是正如上文所述，行政审批局的出现导致事前监管和事中后监管的割裂，如果以现有的主体作为“契约监管”的主体，那以“契约”作为行政规制工具就无法发挥其应有的作用。
考虑到市场监管的专业化因素要求，应当以主管部门作为“契约监管”中“契约”的一方当事人。由于市场监管领域非常零散，且通常体现为专业性较强的特征，部分领域甚至表现为很高的技术型特点，在这种情况下假使契约的主体是行政审批局，如上文所述无异于增加交易成本，从而降低行政效率，故主管部门作为契约主体是更为妥当的方式。
但是如此便会产生一个新的问题，如上文所述“契约”的订立过程无异于“事前监管”，那如果在行政审批权已然发生转移的情况下，由主管部门进行“事前监管”岂非越俎代庖？“契约监管”作为一种区别于传统行政规制工具的治理方式，其实际上可以看作是行政许可的一种“替代”，也就是说它虽然起到了“事前监管”的作用，但是其并非真正意义上行政许可，它是以行政协议甚至是民事合同的形式达到了行政许可所欲达到的效果，故不存在法律层面上的绝对冲突。具体实施中可以对行政审批局和主管部门之间的权力予以协调，主管部门作为契约的一方对契约内容的订立、相对人的审核负主要审查责任，行政审批局则应当协助主管部门进行相关工作，可以以行政审批中的相关要点对契约内容提出批评和建议的权力，主管部门应当在结合上述意见的情况下进行相关工作。
3) 法院在契约监管中的协调作用
法院在“契约监管”中亦发挥着极其重要的协调作用。
司法机关虽然在维护市场秩序特别是市场竞争秩序、保护劳动者、消费者以及社会公共利益方面具有重要作用，但司法机关行使的是争议裁决权，即市场主体之间以及市场主体与劳动者、消费者之间因市场活动中的违约、侵权引起的民事争议纠纷，裁决的依据主要是民商法、反垄断法、反不正当竞争法、劳动与社会保障法、产品质量法、消费者权益保护法等；或是对市场主体市场活动中犯罪行为的刑事制裁，制裁依据是刑法。无论是民事裁决还是刑事制裁，都属于事后的救济权，与市场监管权差异较大。
但是在“契约监管”中，暂时不谈行政协议，因为不可否认我国目前仍然属于法国模式的行政协议而非德国模式。但如果行政主体与当事人之间的合同是“民事契约”，那行政主体需要通过诉讼的方式来起到“事后监管”的作用，如此便需要法院进行相应的配合，需要注意的是此时法院仍然不是市场监管权的主体，监管仍然是由行政机关负责，故法院在此过程中仍然起到的是一个争议裁决权的作用。
5. 结语
“契约监管”不能说是一个全新的概念，实践中已然存在很多以“契约”的形式进行市场监管的事例。但是就目前来看，何种领域需要使用“契约”来进行监管？那个机关可以行使这样的权力？这些问题实际上都没有明文规定，但是“契约监管”对于转型中的中国具有特别意义，它可能是社会主义市场经济下中国政府活动方式转变过程中的关键一环。同时，应当注意的是，“契约监管”并非万能，其适用范围虽然一直在变化，但是终究没有涵盖整个市场监管领域，传统的行政监管、以及现行授权监管等在遭遇系统性风险或国家重大资源配置与调整时仍然不可缺少，故应当将“契约监管”纳入市场监管之中，构建多元化的监管体系，为行政机关提供更多的监管方式选择。