1. 引言
在刑事法律渊源上，我国《刑法》对涉罪民间借贷行为的罪名规定并不详尽，2019年发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(以下简称《非法放贷刑事案件意见》)一文通过规定放贷的数额、利率、次数和违法所得，以较为具体的标准对涉罪民间借贷行为作出法律规定。本质上来说，非法民间借贷通常是对合法民间借贷的压力合乎逻辑的回应，但非法的民间借贷意味着借贷市场中一开始富有成效的信用关系可能会演变成危险的掠夺关系。这种情况的出现随之会带来社会金融秩序的破坏和信用体系的崩塌等一系列的负面影响，这也是我国刑事司法介入民间借贷市场的重要原因之一。然而，纵观我国在涉罪民间借贷行为问题方面的司法实践，不难看出刑法在规制涉罪民间借贷行为中存在以下不足：一是出于维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定的需要，我国刑法多从资金来源入手对涉罪民间借贷行为作出司法裁决，其不利于大额资金需求的民营企业等市场主体参与经济活动；二是刑法对涉罪民间借贷行为的介入是通过《非法放贷刑事案件意见》和《刑法》所规定之“高利转贷罪”“非法经营罪”“非法吸收公众存款罪”“集资诈骗罪”这类破坏社会主义市场经济秩序的犯罪行为所体现，而没有明确的法律条款作出规定，即空白罪状居多中；三是非法的民间借贷关系也不完全归属于犯罪行为范畴，若将一般的违法行为定性为犯罪，既不符合刑法基本原则，也可能会削弱刑法及相关法的功能和法律效力。可以说，刑法对涉罪民间借贷行为规制存在着背离于刑法基本原则的情形。因此，围绕我国现行刑法对涉罪民间借贷行为的司法介入，并结合我国现行刑法条文、司法解释以及刑事司法实践中的相关问题，以刑法的基本原则为立足点，也是进一步研究规制涉罪民间借贷行为法律问题的重要方法之一。
2. 规制涉罪民间借贷行为的困境
2.1. 刑法适用平等原则未得到全面贯彻
刑法对涉罪民间借贷行为的处理中，刑法适用平等原则未得到全面贯彻主要体现在对民营经济的保护不到位。《非法放贷刑事案件意见》中根据个人和单位的主体不同设置了不同的入罪标准，但是刑法条文中在资金来源上设置非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪加以约束，并未将个人入罪标准与单位入罪标准区分。因二者对资金数额的需求相差较大，如果在资金来源上以相同标准作出规制，可能会增加民营经济主体实施犯罪行为的可能性，本质上与自然人触犯刑法的概率并不对等。
第一，在客观要件认定上不区分资金用途，将民营企业的涉罪民间借贷行为定性为非法吸收公众存款罪，未充分考虑民营经济发展的资金额度需求。因此，民营经济可能会通过民间借贷的方式填补资金缺口问题，然而，这种集资方式可能会被法院认定为非法吸收公众存款罪。在公诉机关指控行为主体因民间借贷构成非法吸收公众存款罪的司法实践中，当律师以资金用途是正常经营为理由为行为主体做无罪辩护时，法院则以资金用途不影响行为定性为由判定非法吸收公众存款罪罪名成立。在客观要件认定上，对非法吸收公众存款罪行为性质认定是必须的。在对行为性质认定的过程中，不区分组织和自然人之间的法律主体性差异，并忽略资金用途这一客观事实，可能会对民营经济的发展造成阻碍。
第二，在主观要件认定上倾向于结果论，对民营企业不能返还集资款的行为定性为集资诈骗罪，未充分考虑民营经济发展所面临的现实风险。非法占有目的是集资诈骗罪区别于非法吸收公众存款罪的一个核心要素。一方面，集资诈骗罪是一种目的犯，也就意味着对该罪名的认定不能以集资款不能返还这一犯罪结果的出现就推定行为主体主观上是以非法占有为目的。对于犯罪客观要件已经符合，根据其资金用途和损害结果推定主观要件成立，并以此作出刑罚处罚，本质上是以结果倒推故意的做法，容易使主观要件的认定走入客观归罪的误区。另一方面，现代社会是一个风险社会，人们无法预知何时会遭遇何种更危险，危险一旦发生，则会造成难以估量的损失 [1] 。意外事件、市场波动、政策变化、金融收益的周期性等不可抗力因素都有可能导致集资款不能返还结果的出现，这也是出资人在现代社会中需要承担且不可忽略的风险。
2.2. 罪刑法定原则未严格遵循
刑法在规制涉罪民间借贷行为未严格遵循罪刑法定原则主要体现在以非法经营罪这类兜底性罪名对涉罪民间借贷行为进行定罪处罚。根据我国刑法第175条规定的高利转贷罪和《非法放贷刑事案件意见》第一条规定的内容可以看出，我国刑法对非法放贷行为的介入主要是针对非法发放高利贷的行为。而刑法学界将私放高利贷的现象定性为非法经营罪也存在一定的理论争议，其原因之一是刑法条文对高利贷行为不设专款罪名，而是以司法解释的方式对高利贷行为作出定性，这有违罪刑法定原则之嫌，同时会增加司法适用失控的风险。
首先，罪刑法定原则是为防止刑事法律的扩张。罪刑法定原则以法律明文规定作为入罪之标准，将犯罪予以法定化。通过将法律没有明文规定的行为排除在犯罪范围之外，由此彰显刑法的人权保障价值 [2] 。我国不断修改的《刑法修正案》和司法解释，都是为刑法规制犯罪行为提供行之有效的法律制度支撑。其次，非法经营罪这类兜底性罪名本身罪状描述模糊，不宜作为一项单独的罪名在刑法分则中广泛适用。从法律规定这一角度而言，一方面，非法经营罪中的“严重扰乱市场秩序”这一描述本身高度抽象，刑法分则第三章规定的犯罪都是严重扰乱市场秩序的行为，不能具体指明行为的客观特征，因此判定一个行为是否严重扰乱了市场秩序，往往带有强烈的主观色彩 [3] 。另一方面，从“经营”一词的字面意思上看，其含义较为宽泛，从生产、流通到交换、销售，几乎所有的经济活动都有可能属于经营活动。最后，私放高利贷行为虽然违反国家规定，但是刑事违法性有待进一步确认。私发高利贷现象是市场经济运作之产物，其有一定存在的合理性，民间借贷合同的存在也是现代民法意思自治精神的体现。我国民法上对超出法律规定的利率不予保护，行政法上有对违法从事金融放贷业务的规定，刑法上对高利贷行为的附带性危害方面也有专门罪名规定。因此，将非法经营罪的适用扩张至高利贷行为并不是对罪刑法定原则的严格遵循，甚至有违背罪刑法定原则之争议。
2.3. 罪责刑相适应原则未充分体现
刑法中关于民间借贷条文的规定，罪责刑相适应原则未得到充分体现主要体现在刑罚梯度设置和刑罚应用这两个方面。
第一，在民间借贷方面没有建立均衡有序的刑罚梯度导致实现罪责刑相适应困难。对于涉罪民间借贷行为，判处的罪名不同，量刑也会有差异。如同样是非法放贷行为，通过对比我国《刑法》第225条对非法经营罪的刑罚设置和《刑法》第186条对违法发放贷款罪的刑罚设置，可以看出虽然违法发放贷款罪的主刑与非法经营罪的主刑量刑幅度设置相同，但是非法放贷构成非法经营罪的罚金刑要远高于违法发放贷款罪的罚金刑。刑法规制非法放贷行为的罚金刑相差太大导致刑罚梯度并不合理，这不利于公平正义社会价值的实现，罪责刑相适应原则也没有得到有效贯彻。
第二，刑法对涉罪民间借贷行为的规制过度依赖刑罚工具，易将一般违法行为作为犯罪行为处罚，刑法的谦抑性难以有效体现。一方面，以刑法直接规制涉罪民间借贷行为难以体现刑法的谦抑性。民间借贷领域一旦出现群体性事件或社会危机，政府往往直接动用高成本的刑法工具，刑法的过早介入忽略了金融市场规律，既增加了执法成本，又增加了正常民间借贷行为的风险 [4] 。另一方面，法定刑过重难以实现预期社会治理效果。即便我国刑法缺乏专门规范经营性民间借贷的规定，但是我国现行法律条款、司法解释和司法实践都体现出对涉罪民间借贷行为严格治理的倾向。然而在重刑治理之下，涉罪民间借贷行为的犯罪案件总量仍然处于历史高位，期望的社会治理效果并没有达到。因此，这种“严而不力”执法困局的出现，可能需要重新审视刑罚的设置以矫正刑法治理民间借贷机制存在的功能性问题。
3. 规制涉罪民间借贷行为困境成因
3.1. 保护民营企业的刑事政策落实难度大
第一，保护民营企业的刑事政策游离于刑法体系之外。首先，我国保护民营企业发展的刑事政策并不少。当前，我国刑法上对民营企业涉罪民间借贷行为的规定主要集中在各级人民法院和各级人民检察院的政策性文件之中，强调充分考虑民营经济的发展需要，以保护民营经济的发展。2018年《最高检政策解答》和2021年9月国务院新闻办公室举办的新闻发布会都凸显出我国刑事政策对民营企业的入罪机制在逐步放宽。其次，对民营企业保护的刑事政策司法实践运用难度大。一方面，虽然我国十九大以及十九届四中全会会议强调“大力支持民营经济”，但是内容多是强调对非公有制经济的平等保护，这种政策更倾向于是一种社会政策，也导致司法实践中这些政策难以有效发挥作用。另一方面，对民营企业的刑事政策的落实还需要受到维护金融秩序、保障社会稳定和构建和谐社会多方面考量因素的影响，继而引发的对刑法适用平等原则的怀疑，导致司法实践中对刑事政策的运用受到阻碍。最后，刑事政策功能发挥受限。刑事政策本质上是对社会利益的集中反映和体现，是对社会公共利益的调节与分配 [5] 。但刑事政策可操作性弱、模糊性强以及立法成本大，刑事政策很难固定转化为相对应的刑事法律，难以为个案提供明确的法律指引 [6] ，对保护民营企业健康发展所发挥的作用有限。
第二，保护民营企业的刑事政策重定罪轻量刑。理论上，保护民营企业的刑事政策应该贯穿于刑事立法、刑事执法和刑事司法的全过程，面向于定罪到量刑各个环节。我国定罪阶段对民营企业保护的刑事政策主要体现在2018年发布的《最高检政策解答》一文中，量刑阶段针对民营企业保护的刑事政策主要体现在最高检2017年发布的《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》之中。在司法实践中，定罪方面的刑事政策作为关注重点被更多考虑，而量刑方面的刑事政策适用较混乱。量刑阶段的刑事政策被忽视，导致民营企业在资金方面未得到系统性的保护。
3.2. 空白罪状下罪名适用的不合理扩张
第一，我国《刑法》中存在着大量空白罪状的罪名，需要结合前置性法律法规理解构成要件 [7] 。与刑法所需要具备的稳定性不同，前置性行政法规更容易波动。在对涉罪民间借贷行为的规定中，其涉及的空白罪状的内容以“违反国家规定”“扰乱市场秩序”“情节严重”为表现形式，这为法律解释提供了足够的空间。刑法规范对经济犯罪的规定，主要在于违反经济、行政法律规范，且具备刑事违法性的经济不法行为作出的补充性规定。涉罪民间借贷行为作为一种经济犯罪，我国刑法为保证与经济、行政法律法规的协调统一，贯彻罪刑法定原则，不断修订司法解释和刑法条文，以提高法律条文的盖然性与涵摄性。因此，也出现了将刑法之前没有详细列举的具体的犯罪行为列入到一些空白罪状的规制范围之下。又因刑法不可能完全列举犯罪行为，所以会设置兜底性罪名以适应社会发展需要，且这类兜底性罪名的内容以空白罪状居多。尽管空白罪状立法语言表达简洁，能够更强地适应社会变化，有益于维护刑法的稳定性，然而其内容含义的明确性欠缺使得在适用该条文时可能与罪刑法定原则相冲突。
第二，空白罪状的模糊性规定，有导致刑法解释和司法实践对该罪之内涵与外延扩张的风险。空白罪状意味着刑法条文本身未对具体个罪之构成要件做出明确的表述，同时又立足于法律体系的一致性考虑，指明了所参照的法律、法规，并依据所参照的法律、法规对此予以补充 [8] 。空白罪状下对罪名理解上的困境，需要刑法解释和司法实践进一步明确空白罪状下罪名的实质含义。当然，刑法解释的理念不同，对相同行为的法律定性有可能存在差异。这就需要司法机关根据具体案情作出解释。此外，我国的传统法律价值观是以刑为主，以社会危害性作为传统刑法观的中心，注重追求实质价值。受该价值观的影响，我国对于涉罪民间借贷行为的处理，就是将刑法条文之前未规定的新的问题纳入非法经营罪的范围之内，以及通过司法解释扩充空白罪状的实质内容，使非法经营罪的扩张呈现出“口袋化”的趋势。而对于没有刑法明文规定或明确的司法解释的行为，司法实践中仍以现有罪名作为定罪处罚之依据，导致含有空白罪状的罪名内涵外延扩大，这也是造成非法经营罪在司法适用中对罪刑法定原则之违背的重要原因之一。
3.3. 重惩处轻预防导致刑法过早介入
首先，我国罪责刑相适应原则以报应主义和功利主义相融合的理论为基础。从刑法规定来看，我国对民间借贷犯罪的罪刑体系构建基本上以传统罪责关系为导向，以报应主义和功利主义为理论基础，以鲜明的实用导向性为特征，显示出重惩处、轻预防的刑法适用发展趋势。德国古典哲学家康德、黑格尔是报应主义的首倡者，认为“刑罚是对犯罪的一种回报，因此刑罚的质和量完全以犯罪为转移，即犯罪对社会所造成的损害应当成为刑罚的尺度” [9] 。他们认为罪责刑相适应原则是刑法与犯罪行为相对应的体现，注重事后的法律救济。而功利主义更加注重刑罚的一般预防和特别预防作用，坚持刑罚与再犯可能性相适应的罪刑相适应原则。从我国《刑法》第5条规定中可以看出罪责刑相适应在我国是以报应主义和功利主义结合的理论产物。然而这种理论基础之上的内容是以配置刑罚的方式使其具有内在合理性，针对的是犯罪行为本身，而忽略了刑罚的过程是其救赎和消解罪责的过程 [10] 。
其次，刑法的介入应该是针对具有严重社会危害性且其他部门法不能有效处理的犯罪行为，应该谨慎适用刑法，防止刑罚处罚的随意滥用。正如德国著名刑法学家耶林所指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”对于民间借贷行为，即便刑法司法解释已经将部分民间借贷行为纳入刑法规制范围，但是忽视了民间借贷行为发生的合理性。因此，对于民间借贷行为是否以行政法规制去规范和引导更加合适并没有得到充分考虑，同时更为严厉打击涉罪民间借贷的行为，也可能会对市场的活跃发展产生不利影响。
最后，对涉罪民间借贷行为给予刑事处罚显露出当前刑事司法对民间借贷行为的过早介入或不当干预。当前我国经济仍然处于经济转型的关键时期，经济领域的犯罪行为有其内在特殊性，对于此类违法行为，可最大可能采用经济处罚的方式处理，而慎用刑事司法、刑事诉讼的途径解决问题。如果以维持金融秩序和防范金融风险的名义对民间借贷行为作出调整，可能难以充分考虑到民间借贷行为的现实情况。所以，《非法放贷刑事案件意见》一文中以有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动作为刑法规制民间借贷行为的解释也有必要进一步商榷。
4. 规制涉罪民间借贷行为困境的解决路径
4.1. 在定罪量刑方面充分利用刑事司法的柔性空间
第一，在定罪上充分利用刑事政策的柔性空间。我国关于涉罪民间借贷行为的刑事政策必须落实到司法实践中才能有效发挥其积极效用。在对涉罪民间借贷行为的定罪方面，展现了国家严厉打击破坏金融管理秩序的犯罪行为的立法与司法遵旨。同时，刑事政策与社会主义市场经济发展相联系，相比于刑事法律规范而言更具司法操作的便捷性、时效性与灵活性。民营企业在民间借贷关系中往往在融资环节发生违法行为。刑法对于无法及时、有效、实时地关注民营经济发展现状和内部治理的现实情况，可以通过刑事政策，及时调整相应的入罪标准。对于因企业融资而涉及的非法吸收公众存款罪，在刑事政策中体现出对民营企业的融资需要的充分考虑，客观判断资金用途，既考虑犯罪行为的法定情节，又顾忌到定罪处罚的酌定情节；对于无法返还集资款的集资诈骗罪，刑事政策方面应进一步放宽对民营企业经营风险的评判尺度。通过不断细化刑事政策的内容，以此降低民营企业和民营企业家的“原罪”风险，增加民营企业入罪后的救济途径。
第二，在量刑方面积极发挥认罪认罚从宽刑事政策效用。刑事政策在涉罪民间借贷行为量刑方面主要体现为追求少刑、轻刑，减少社会中的矛盾和对立。2016年9月，通过全国人大常委会《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》中对认罪认罚从宽制度建设的目的表述可以看出，认罪认罚从宽制度本身与我国宽严相济的刑事政策中的“宽”相对应。因此，一方面，对于认罪认罚的量刑除在传统上的从轻、减轻之外，还应在罪责和刑罚上作出从宽裁量。在罪责方面考虑以非刑罚方式替代刑法措施的适用；在刑罚方面在刑种上从宽，优先考虑资格刑、缓刑和罚金刑的适用，减少自由刑的适用范围。另一方面，对于犯罪情节和行为性质的认定，在宽缓的刑事政策指导下，综合考虑民营企业犯罪处理的社会效果，如社会危害性减轻、犯罪情节轻微，以达到出罪轻甚至出罪的情况，进而实现法治效益和社会效益相统一。
4.2. 运用刑法解释技术增强空白罪状的明确性
首先，空白罪状情境下追求的是相对明确的法律规定，绝对明确不具有现实可能性。为回应社会生活的需要，应对未来经济发展变化带来的挑战，降低刑事立法负担，增强刑事司法的能动性，刑法设置空白罪状，容许其他法律法规对特定的犯罪的构成要件作出补充性规定。因绝对的罪刑法定原则难以实现，空白罪状在刑法中有存在必要性和科学性，但要对空白罪状的实质内容加以明确。如果某一法律条款所规定之目的、内容、条件和范围，经由司法实务与法律学说的长期验证、发展，以揭示其内在的确定性含义，也与刑法之明确性原则相一致。
其次，在严格解释的基础之上，提升空白罪状的明确性。对空白罪状内容作出判断时，应该从行为人的角度考虑行为是否构成犯罪，避免行为人难以预见行为后果，从而触犯刑法。《非法放贷刑事案件意见》一文将非法放贷行为填补在非法经营罪之中，对其他犯罪行为的定性亦是如此。行政许可设定依据的动态性和合法性无疑会影响非法经营罪的空白罪状要件的填补 [11] ，非法经营罪的要争对象也会随着行政法规、行政措施、行政命令的变化而改变。因此，在补充规范不明确的情况下，将特定危害行为纳入空白罪状当中实则是脱离了刑法的严格解释原则，不利于人权保障机能的有效发挥。
最后，在刑法解释的过程中应维持价值和逻辑上的一致性。刑法是一种价值逻辑系统，在多元价值之中进行价值的权衡 [8] 。我国将非法放贷行为规定为非法经营罪，将收取利息的行为定性为营利行为，从文义解释来看，放贷行为和经营行为并不完全等同；从刑法的价值来看，将放高利贷行为定性为非法经营罪也并未体现出民众共同的价值评价，因此学界对此做法一直存有争议。故而，刑法条文的解释既要符合实质内容又要符合刑法的必然性逻辑价值判断，缺乏任何一个部分，在形式上和实质上都不符合罪刑法定原则基本要求，都有可能造成解释范围的不当扩大。
4.3. 以恢复性司法理念指导刑罚适用
恢复性司法在我国有其存在的合理性，它不仅强调了事后的救济，还能够发挥刑法的预防功能，是实现利益和价值的最大化以及共赢的一项有效的手段 [12] 。在刑事司法中引入恢复性司法理念，无论是对涉罪民间借贷行为的管理，还是对其他犯罪行为的规制，都能够起到良好的法律效果和社会效果。
首先，我国刑法条文有适用恢复性司法精神的体现。我国《刑法》第61条表达了对行为人通过采取一定的方式有效缓和危害结果的发生或者对被害人权利进行一定形式的弥补的支持。其次，恢复性司法理念的应用能够对行为性质进行准确界定，既可以为被害人和行为人建立一个协商交流的机制，司法机关也可在此机制之下明确行为人之动机、目的等犯罪的主客观要素，从而为查明案件事实提供辅助性证据。对民间借贷行为所涉及之集资诈骗罪的认定方面，恢复性司法机制能够更便捷地认定行为人是否以非法占有为目的，进而确定罪与非罪、此罪与彼罪。最后，恢复性司法能够促进宽缓刑罚的适用。我国对涉罪民间借贷行为的刑罚以自由刑和罚金刑为主，其中罚金刑以倍比或者最高限额的方式在刑法中予以规定。这类犯罪与一般的犯罪不同，集资诈骗罪的受害人往往更在意资金损失的挽回及行为人的财产执行。实务中，对于非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪这类集资类犯罪案件的涉案资产往往不能退赔被害人的损失，且罚金执行困难。对于单位犯罪，我国刑法追究单位主要负责人的责任，致使单位难以继续产生收益从而以实现权利人的请求。而恢复性司法理念注重单位的后续运营与发展，避免因单位主要负责人被采取强制措施而导致罚金刑不能执行的情况出现；对于自然人犯罪，行为人与被害人之间确定补偿方案，在弥补被害人损失的同时，对行为人适用宽缓刑罚甚至免除刑罚。
5. 结语
我国刑法条文和司法解释虽对民间借贷的涉罪行为已做出规定，但仍存有与刑法基本原则相违背之桎梏。非法经营罪这一兜底性罪名的设置为现代社会经济环境背景下的法制化产物，对民间借贷涉罪行为的罪名规定以及该罪名与民商法、经济法和行政法之间的协调适用等方面也需要进一步发展完善。涉罪民间借贷行为法律问题的研究不仅有利于推动我国法律秩序与法律体系的有机统一，也是构建中国特色社会主义法治文明建设的有益尝试。