1. 引言
当前，碳达峰、碳中和目标引领经济社会绿色发展低碳转型已成为全社会共识。为了应对全球气候变化问题，落实以二氧化碳为主的温室气体的减排计划，国际社会在历经一次次具有里程碑意义的国际谈判和磋商后，先后达成了《联合国气候变化框架公约》、《京都议定书》、《巴黎协定》等重要国际法律文件，在此期间围绕《联合国气候变化框架公约》为框架，《京都议定书》为核心，促进了通过市场机制进行节能减排的“碳排放交易制度”(下文简称“碳交易”)的产生和发展。碳交易作为一种政策性减排工具，可以通过市场调节的方式调整不同企业二氧化碳的排放量，改善大气环境恶化的趋势，不仅是应对全球性气候危机、推动全球环境治理体系构建的重要方略，也是促进生态文明建设、推动人类命运共同体构建的关键举措。
2021年7月16日，全国排放权交易市场正式启动上线交易。2023年7月，全国碳交易市场正式启动上线交易满两周年，累计成交额超110亿元人民币 [1] 。随着我国碳交易机制由理论到实践，由试点市场建设到整体平稳有序运行，学界对碳排放权交易机制的法治化建设研究也不断深化。2021年2月1日，我国《碳排放权交易管理办法(试行)》开始施行，如何以法治思维和法治方式推进碳排放权交易的法治化、规范化，充分发挥市场机制的积极作用实现资源分配最优解成为了一个重要的议题。
2. 碳排放权交易主要环节
早期的碳交易理论研究主要参考借鉴了外部性理论及排污权问题，这一研究背景也对中国碳交易制度的产生和发展产生了较为深刻的影响。因此，沿这一视角进行考察，碳交易的基本构造与排污权交易的基本构造较为相似，整体来看碳交易制度主要包括了总量控制、初始分配、交易、市场调控、履约清缴五个环节。
2.1. 总量控制环节
作为碳交易市场运作的初始环节，总量控制目标的制定应当既能反映国内相关企业的实际需求，也能够对其形成确有约束力的控制目标，科学合理的总量控制目标是建立碳交易市场的重要基础和先决条件。
总量控制即限制特定区域内温室气体排放的总量，不仅需要根据对温室气体的监测能力水平以确定相应的管制对象，亦需要制定科学标准来界定排放总量目标。我国目前碳交易制度的主要管制对象是二氧化碳的排放量。自“十二五规划”以来我国建立了以“碳排放强度控制制度”为主要指标的碳减排标准体系，碳强度的计算方法为“国内碳排放总量除以国内生产总值(GDP)”，但从碳交易试点开展的实践情况来看，尽管试点地区的碳强度有明显下降，仍有学者认为碳强度作为总量控制设定的主要指标并不是最合理的选择，因为碳强度的计算同时取决于国内碳排放总量和国内生产总值的变化，故其提出应将碳排放总量作为直接指标，而碳强度则可以作为参考性指标，在此基础上建立碳交易的总量控制制度 [2] 。
2.2. 初始分配环节
初始分配环节是碳交易活动开展的基础。碳排放权初始分配主要有国际分配与国内分配两种。国际间分配主要由政府通过国际谈判来完成。国内分配则一般由政府在碳排放总量控制目标已经明确的前提下，遵循特定的标准和程序将碳排放总量向符合条件的排放主体进行初始分配。本文对国际间碳排放权初始分配不作探讨，而主要对国内的碳排放权初始分配进行介绍。在排放权的所有权问题上，无论是实务界还是学术界一般认为该权利属于政府所拥有。即政府拥有处置排放权的权利。排放权由政府所有到企业所有，是一个权利的转移过程。这一过程可以是免费的，也可以是付费的。据此，初始排放权的分配方式可以细分为免费分配模式和固定价格出售模式、拍卖模式三种。
因此，中国碳交易制度初始分配的立法规制不仅需要考虑市场现状，关注不同社会主体的差异化需求，在保证碳交易市场的公平效率的前提下运用市场机制促进减排主体减排意愿的提升。对此，可以借鉴欧盟碳交易制度的立法经验与实践经验，采取渐进式的动态分配机制对碳交易进行初始分配。根据这一动态分配机制，在碳交易发展初期以政府无偿分配为主，随着碳交易的发展逐渐加入有偿分配方式与之相结合作为过渡，在碳交易市场进一步发展完善后可以根据实践情况与市场反馈考虑建立以有偿分配为主的市场化分配体系。
2.3. 交易环节
交易环节是碳交易制度的中心环节，其他环节都围绕着这一环节进行。碳交易市场流通的交易客体为“碳排放配额，碳交易的参与主体中有履约排放主体、金融机构、自然人投资者等，为更好的在市场失灵、系统性风险发生时发挥调控作用，政府部门有时也会参与其中。碳交易市场包括“一级市场”和“二级市场”，涵盖了碳配额现货、碳配额期货、碳配额衍生品等多样化的产品，其中一级市场是指政府部门除无偿分配给符合条件的排放主体外，额外将一部分“碳排放配额”以有偿分配(包括拍卖和定价出售)的形式投入市场流通，通过行政手段增加碳交易市场的供给；二级市场是指不同类型的参与主体通过碳交易所提供的碳排放配额产品进行交易的流通环节 [3] 。
碳交易行为主要发生于二级市场，不同类型的产品在交易规则上亦存在差异，如目前碳配额现货遵循“全额交易制度”且不视为具备了融资功能的金融性工具，但是碳配额衍生品则具备明显的金融产品属性，实现“保证金交易制度”，通过多样化的产品结构，可以综合满足排放主体的履约需求、投资者的收益需求以及风险管理者的套期保值需求 [4] 。
2.4. 市场调控环节
为了保障碳交易市场的平稳规范运行，防止碳排放配额价格的剧烈波动，应对系统性风险，欧盟等较为成熟的碳交易市场已研究建立政府配额储备机制作为市场干预机制。中国特有的法律体系和经济基础决定了在碳交易市场中，政府部门除了“建设者”和“管理者”这两个主要身份外，还应具有“参与者”这一特殊身份，以便更直接地促进碳交易市场的良性发展与规范运行。从区域性碳交易市场到全国性碳交易市场这一转变过程中，行政壁垒往往会被打破，配额流通和交易在多个省市之间交叉进行，作为“有形之手”，政府部门必须采取高效方式参与碳交易市场的监管和调控对碳交易市场上各类系统性风险加以防范化解以保障市场机制的顺利运作。
2.5. 履约清缴环节
体现碳交易制度“强制性”的履约清缴环节中，相关减排主体应按照法律的相关规定按时清缴与其实际碳排放量相对应的“碳排放配额”以履行其作为控排主体应履行的责任。在碳排放量的监测与核查方面主要由第三方独立机构进行，并接受政府主管部门的监管，政府部门有权根据核查结果对违反履约清缴义务的控排主体进行相应的行政处罚。结合第一个履约周期全国碳市场实际运行经验，生态环境部办公厅发布了《关于全国碳排放权交易市场2021、2022年度碳排放配额清缴相关工作的通知》对清缴中的相关细则加以明确。从碳交易试点情况来看，由于履约清缴是排放主体应履行的强制性责任，履约率逐年提高且整体履约情况良好，一定程度上反映了地方立法对履约清缴的规制效果，但另一方面从履约清缴和碳交易行为的发生频率关系来看，排放主体大多选择在履约期临近时进行碳交易，在其余时间的碳交易参与度较低，具有明显的“履约驱动性” [5] 。但目前各试点省市在履约清缴环节的立法存在不同程度的差异，对于违法主体的法律责任尚缺乏统一、明确的规制。
3. 中国碳交易制度的发展现状与立法思考
3.1. 发展现状
2010年，国务院在下发的《关于加快培育和发展战略性新兴产业的决定》一文中明文指出建立和完善碳排放交易制度，并在“十二五规划”中进一步明确了中国碳排放交易市场的建设目标。为了推进和落实该战略目标，国家发展改革委员会(下文简称“国家发改委”)于2011年10月29日发布了《国家发展改革委办公厅关于开展碳排放权交易试点工作的通知》，随着“十三五”计划的不断推行，按照预定步骤我国逐步将试点模式转化为统一的全国性碳排放交易体系。十点模式阶段主要在中国七个省市建立了碳排放交易体系，分别是：广东碳排放权交易所、深圳排放权交易所、北京环境交易所、上海环境能源交易所、湖北碳排放权交易所、天津排放权交易所和重庆碳排放权交易所。自2013年全国七大试点省市开展碳交易市场建设工作以来，截至2023年7月16日，全国碳排放权交易市场运行满两周年。两年来，全国碳市场累计成交量2.4亿吨，累计成交额110.30亿元，最新价为60元/吨，较首日开盘价上涨25%。抵销机制的实施使得第一个履约周期中全国碳市场为风电、光伏、林业碳汇等189个自愿减排项目业主与市场相关主体带来的收益高达9.8亿元，为推动我国能源结构调整、生态补偿机制完善发挥了重要的促进作用 [1] 。
3.2. 立法思考
从发展碳交易制度的国际经验来看，立法先行是欧盟、美国等碳交易市场建设中的普遍做法，但是中国在碳交易制度的引进方面主要以政策为推动力量，在立法方面严重滞后。从欧盟的碳交易法律制度建设经验来看，法律制度的不完善将会降低碳交易制度的实际效果，无法达到温室气体减排和发展低碳经济的预期目标 [6] 。因此，尽管中国碳交易制度产生至今已经初成规模，但尚未形成完备的法律规制体系，在这种制度环境下推进全国性碳交易市场的建设将遇到诸多障碍和阻力。具体从以下两个方面加以分析。
3.2.1. 碳排放权法律属性未明确
我国现行法律界定较为模糊，部分学者认为，碳排放权仅能作为企业碳减排的强制性环境义务，难以上升为法律权利，但多数学者认可碳排放权的权利属性。王慧立足于制度绩效这一新的分析视角，认为财产权说、物权说和新财产权说主要侧重碳排放者的权益保护，而规制权说更加注重政府的灵活管理。我国气候变化立法应将碳排放权规定为规制权，这样规定更加符合我国国情 [7] 。李传轩将碳权利界定为相关主体享有健康安全的气候生态环境权利，以及在这一基础上合理利用气候环境进行碳排放的权利和基于碳交易等机制形成的衍生性权利 [8] 。李素荣认为碳排放权不能为法律规定的现有权利所囊括，应定性为与股权、知识产权并行的独立权利 [9] 。丁丁、潘方方指出碳排放权一方面具有环境权的属性，另一方面又具有财产权的属性。碳排放权的这两种属在实现环境资源可持续发展的终极目标方面是辩证统一的 [10] 。
对碳排放权法律属性的确认将直接影响碳排放权交易、质押融资等市场及其衍生市场的发展，法律性质不明确将无法为市场的制度设计提供合法的依据。
3.2.2. 碳排放权交易制度相关法律体系尚未完善
与排污许可制度的发展轨迹类似，2011年我国率先在北京市、上海市、重庆市、天津市、湖北省、广东省及深圳市开展碳排放权交易试点工作，并在地方试点的基础上逐步建立全国性的碳交易市场。随着全国碳交易市场机制的逐步建立，地方也在实践基础上逐渐探索相应的地方性法规及规章，并取得了重要的成果。如，北京市人大常委会、人民政府、发改委、金融工作局都发布了相应的规范性文件;上海市于2013年出台了《上海市碳排放管理试行办法》；深圳市于2012年出台了《深圳特区碳排放管理若干规定》。
随着试点工作的不断开展，全国性的法律制度也在逐步确立。2014年，国家发展改革委颁布了《碳排放权交易管理暂行办法》，作为第一个适用于全国碳排放权交易制度的文件，其从国家层面对碳排放权交易的主要管理体系和思路加以明确，包括法律责任主体、碳排放权配额、配额清缴、核查与监督管理等。国家发改委于2017年12月印发了《全国碳排放权交易市场建设方案(发电行业)》，这一方案标志着全国碳排放权交易体系的正式启动。2018年，应对气候变化职能从国家发展与改革委员会转隶到生态环境部。2020年12月，生态环境部相继印发了多份规范性文件，如：《2019~2020年全国碳排放权交易配额总量设定与分配实施方案(发电行业)》、《纳入2019~2020年全国碳排放权交易配额管理的重点排放单位名单》等，为全国碳排放权交易制度的落实提供了明确的章程；同月，《全国碳排放权交易管理暂行办法》经修订后由生态环境部以部门规章的方式正式印发，为全国碳排放权交易提供了主要的法律依据。
4. 碳交易制度法律规制的构建与完善
4.1. 规范碳排放配额的法律确权及性质
从主要的理论观点分析，环境权的观点较好地解释了碳排放权的正当性前提及生成路径，但将其确定为“空间型权利”便难以对碳排放权定价、碳排放权利有偿取得、政府收缴等行为进行合理的解释；准物权观点无法解释碳排放权占有者所不具有的所有权能和担保权能；新型财产权观点准确反映了其与传统财产权的区别和联系，但也有学者指出，在涉及碳排放权的交易规则等具体问题上，将碳排放权归类为新型财产权过于笼统，且对权利交易的具体操作意义不大。笔者认为，在规范碳排放权的性质及对碳排放配额进行确权时，可以参照“权额分立”理念，将二者独立看待。碳排放权应当被视为一项行政许可权。作为一种资质，与碳排放配额剥离开后的碳排放权不再具有财产属性，仅仅只能用于证明该权利或者该资质是由生态环境部门所赋予的，相关权利主体得以通过分配或交易获得碳排放配额后向大气中排放一定量的温室气体。碳排放配额则具备与行政许可权相对应的财产权属性，二者相互间不存在交叉关系。
4.2. 完善碳排放权交易制度的法律体系
目前，我国碳市场建设处于逐渐完善阶段，碳排放权交易顶层设计尚不健全、配套运行机制不完整、法律位阶较低，容易打击社会主体的参与积极性。虽然规范层面已有部分法律涉及碳排放权交易，如《大气污染防治法》，但其并不是碳排放权交易的针对性法律，因此难免存在原则宽泛，内容较少的情况，且碳排放权交易涉及交易、监管、金融等多个领域，流程复杂，容易导致“多头治理”“标准不一”的治理乱象。因此要加强法律和规章制度的制定。碳排放交易需要制定专门的法律和规章制度，包括环保法、能源法、经贸法等方面。通过法律明确交易各方的权利和义务，并对交易各方在交易过程中需要遵守的纪律和行为规范加以明确。同时，政府相关管理部门需要建立法律规范和监督机制，确保相关法规得到有效执行。从立法层面出发形成对碳排放权交易的规制合力，完善碳排放权交易制度的法律体系，将为碳排放权提供明晰的产权支撑作为核心要义，将企业碳排放产生的社会成本纳入企业自身的成本核算中，以有效的市场激励促进企业加快实现碳减排。