1. 引言
我国上诉不加刑原则自规定以来少有修改，最近一次调整在最高人民法院所制定的司法解释中。该解释第401条第一款对上诉不加刑原则做出了一定的调整，但第二款仍是对《刑事诉讼法》第237条第2款的重申。该原则的价值预设从未变更，即保护被告人的上诉权、查明事实真相和实现实体正义。上诉不加刑原则是指第二审人民法院审判被告人一方上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的一项审判原则。 [1] 我国《刑事诉讼法》第237条具体规定为：“二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察机关补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察机关提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”即被告人在未遭到检察机关抗诉或自诉人上诉时，二审法院不得加重被告人的刑罚。司法解释对刑事诉讼法的内容进行了重申，但也有所扩张补充。司法解释对于上诉不加刑原则主要规定在第401条到第403条。在司法解释中将“不加刑”表达为不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判，这使得上诉不加刑原则的含义更加明确，即实质上是防止被告人的刑罚在二审中遭到更不利的变更。
2. 我国上诉不加刑原则法理依据与适用困境
2.1. 上诉不加刑原则的法理依据
2.1.1. 保障了被告人的上诉权
辩护权是我国《宪法》赋予公民的一项基本诉讼权利，被告人上诉是被告人行使辩护权的重要方式。被告人一方上诉是为了获得无罪或罪轻的判决，从而宣告无罪或者从轻定罪量刑。然而，如果被告人提起上诉后，法院不减刑反而加刑，对被告人的刑罚做出了实质不利的改判，这在客观上会限制了被告人行使上诉权，导致在刑事诉讼中被告人丧失上诉积极性、辩护权得不到有效地行使与保障。上诉不加刑原则，能够有效地消解被告人的思想担虑，使其敢于上诉，从而保证上诉制度的切实执行。 [1] 在一定程度提高被告人在刑事诉讼中的诉讼地位，缓解目前刑事诉讼中控方甚强于辩方的困境，使控辩双方的力量趋于平衡。 [2] 这在客观上保障了被告人的上诉权得以行使，也使被告人行使辩护权得到了保障，使其上诉意志不被其他因素左右。从而鼓励被告人积极上诉，巩固上诉制度。
2.1.2. 有利于发现案件的事实真相
我国《刑事诉讼法》第2条规定了我国刑事诉讼的任务，其中首先列出“保证准确、及时的查明犯罪事实”，以及司法实践中较为普遍地存在重实体轻程序的现象可知我国司法理念注重实体价值，并且贯彻于刑事诉讼程序中。《刑事诉讼法》第233条第1款的规定说明我国刑事二审构造为复审制。 [3] 我国《宪法》第132条的规定，我国上下级法院之间是监督关系。因此被告人的上诉是通过启动二审法院的监督以保障自己的合法权利的，通过二审法院的全面审查，有助于纠正一审中存在的错误，发现案件的事实真相。
2.1.3. 有利于实现实体正义
实体正义即裁判结果的公正，是指执法部门的裁判必须符合实体法的规定，使合法的权益受到保护，违法行为受到应有的追究。 [4] 我国《刑事诉讼法》第1条即规定本法的目的之一为正确适用《刑法》，由此可知刑事诉讼具有工具价值，为实现实体正义提供保障。上诉不加刑原则的规定有利于提高检察机关的公诉和抗诉水平，从而提高司法机关的办案质量，实现实体正义；二审法院的监督助力发现案件事实真相的同时也有利于实现实体正义。
2.2. 上诉不加刑原则适用的新难题——以余金平交通肇事案为例
2019年末，余金平交通肇事案二审宣判并引发了学界的热烈讨论。判决引出了一系列难题，如刑罚的轻重性质判断、检察机关抗诉求轻时能否适用上诉不加刑原则等。
2.2.1. 检察机关抗诉的轻重性质判断
余金平交通肇事案一审判处被告人余金平有期徒刑二年，被告人不服提出上诉并请求改判为缓刑；北京市门头沟区人民检察机关在一审中提出有期徒刑三年、缓刑四年的量刑建议，认为一审量刑错误、改判程序违法、量刑建议适当并提出抗诉，二审改判为有期徒刑三年六个月。其中引发讨论的是一审判决与量刑建议的轻重问题。一种观点认为有期徒刑三年、缓刑四年比有期徒刑二年重，因为缓刑是一种无法独立于主刑存在的刑罚执行方式，因此有期徒刑轻重只能根据判决刑期的长短作出判断。 [5] 一种观点认为有期徒刑三年、缓刑四年较有期徒刑两年轻，并提出两道选择题：一是在缓刑与实刑之间选；二是在死刑立即执行和死刑缓期两年执行之间选。 [6] 有人也提出：在主刑不相等的情况下刑罚的轻重应当个案判断，因为惩罚“当量”的计算具有不可比性，而且因具体情况而异，应当个案分析。 [7] 刑罚轻重的判断不能简单的从逻辑角度分析，不能仅将缓刑当做一种不能独立于主刑存在的刑罚执行方式来看，剥夺人身自由与限制人身自由的区别是显著的，特别是对于被告人而言；有期徒刑缓期执行与死刑缓期执行之间存在相同点的同时也存在不同点。相同点在于二者均是一种缓冲空间，一旦取消缓刑则均执行相应的主刑。不同点主要在于主刑，有期徒刑只是一定时间内剥夺人身自由，而死刑则是剥夺生命，二者后果完全不同，后者也重于前者。前者能够重获自由，而后者却没有重获生命的可能，故在前者及其缓刑之间被告人存在选择实刑的可能性，而后者被告人不存在选择死立执的可能性；但抗诉轻重的逐案判断势必影响法律规范的稳定适用。 [8] 根据最高院的司法解释第401条第4款的规定“原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期”，该款并未明确主刑不相等时应如何处理。又由于缓刑仅是限制人身自由，应以一般人更看重自由的立场进行解读，该款应当包括主刑不同的情形。缓刑执行完毕后原判刑罚不再执行，故缓刑执行完毕之后再犯罪的不构成累犯，从这一角度看不同量情况下缓刑也较轻。
基于以上分析，可以回答检察机关抗诉是否求轻这一问题。一审判决两年有期徒刑，检察机关的量刑建议为有期徒刑三年、缓刑四年，限制人身自由与剥夺人身自由相比，判三缓四明显轻于两年有期徒刑。其次还可以从抗诉意见与辩护意见中得出检察机关对于该刑罚轻重的判断，以及检察机关抗诉是否求轻的主观意志。检察机关抗诉意见提出，被告人犯罪情节较轻、认罪悔罪态度好，没有再犯危险；一审法院以余金平系纪检干部为由对其从重处罚没有法律依据等，表述均对被告人有利，由此可知检察机关抗诉的目的是“求轻”。
2.2.2. 检察机关抗诉求轻时上诉不加刑原则的适用
从现行法看，我国《刑事诉讼法》规定的是上诉不加刑原则，但余金平案中存在检察机关抗诉，应首先采用文义解释的方法进行适用，应属于《刑事诉讼法》第237条第2款的规定，即被告人遭到抗诉或者上诉时，不适用上诉不加刑原则。如果检察机关抗诉求轻也适用上诉不加刑原则则从文义上存在冲突。日本《刑事诉讼法》第402条规定了禁止不利的变更原则，对于由被告人提起的控诉或者为被告人的利益而提起控诉的案件，不得宣告重于原判决的刑罚。 [9] 德国《刑事诉讼法》第331条规定了“禁止不利变更”原则，“其意乃指当被告自己、其法定代理人或检察机关为其利益而提起法律救济时，则判决在法律效果的种类及刑度上均不得为不利于被告的更改。” [10] 而我国并未将检察机关的抗诉区分为“为公共利益抗诉”和“为被告人利益抗诉”。对此，立法机关也曾做过解读：“人民检察机关认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应加重被告人的刑罚。” [11] 虽然该解释是立法人员的解释，但仍属于学理解释的范畴，该解读并未经过法定形式、程序颁布，故不具有法律效力。也有检察机关持不能加重的立场，认为一审量刑过重，其立场与上诉人相同时法院不能加刑。 [12] 在中国人大网中也有关于上诉不加刑原则的解释：认为《刑诉诉讼法》第237条第二款中的抗诉有两个来源，一是人民检察机关认为一审确有错误，处刑极轻；二是被害人一方请求检察机关抗诉。这两方面都意在说明只有在检察机关抗诉加重时才能对被告加刑。 [13] 根据不告不理的原则，法院不得主动加重被告人的刑罚，否则违反司法的被动性原则。在检察机关抗诉求轻时，法院主动加刑违反了该原则，也破坏了法院中立的诉讼地位。
3. 上诉不加刑原则适用的相关观点评述
在余金平交通肇事案二审宣判之后，该判决引发了学界对上诉不加刑原则的热烈讨论，学者们分别从审级监督理论、检察监督理论、认罪认罚从宽制度等角度对该原则进行了分析。笔者认为在审级监督和检察监督理论得到贯彻，一审判决畸重时，检察机关应当提起抗诉，但此时实质上剥夺了被告人的上诉权。
3.1. 审级监督制度视角下的上诉不加刑原则
我国实行复审制，上级法院与下级法院之间是监督与被监督的关系，二审法院对一审所认定的案件事实、法律适用应进行全面审查。有学者认为，我国二审实行复审制，只有在仅有被告人一方上诉时才适用上诉不加刑原则，余金平案改判正是发挥了二审的应有功能，并不违反上诉不加刑原则。 [3] 也有学者认为这是对审理原则与裁判原则的误读。审理原则约束法官的审理过程，而裁判原则约束法官的裁判结论，审理原则与裁判原则仅在不同阶段发挥其作用。而上诉不加刑原则属于裁判原则，不能简单的从复审制这一制度直接得到余金平案二审加刑的结论。 [14] 复审制角度得出检察机关抗诉求轻的结论显然是站在尊重现行法的基础上进行的分析。但并未注意到检察机关抗诉求轻这一特殊案情，对于检察机关抗诉求轻时不能单纯从审级监督的全面审查得出加重的结论。因为能够全面审查并不代表能够在此情形下加重，对于法院的判决，应当是法、理、情三者的有机结合。审理原则与裁判原则的区分是很必要的，这有助于对刑事诉讼的审理和裁判准确进行功能定位、范畴理解。
3.2. 检察监督职能视角下的上诉不加刑原则
我国《宪法》第134条与《刑事诉讼法》第8条共同构成了检察机关在刑事诉讼中行使检查监督权的基础。高检规则在第十三章第六节“刑事判决、裁定监督”中明确规定了检察机关对人民法院的判决、裁定进行监督检察。可知最高检将抗诉视为监督的一项重要方式。最高检最近也发文重申了抗诉的法律监督性质，认为二审抗诉是对法院刑事审判进行监督最重要的监督方式，其性质为法律监督。 [15] 虽然抗诉属于法律监督的范畴，但其只具有程序性效力，对法院没有实体上的约束力，即引发二审或再审，法院依然拥有裁判权这一专属权力。再由于《刑事诉讼法》第237条第二款规定检察机关抗诉时排除上诉不加刑原则的适用，因此不能站在为了保障被告人上诉权的立场看待由检察机关抗诉二审法院作出的裁判结果。在检察机关抗诉时，法院所需做的是做出正确的判决，而不是依照检察机关的抗诉意见做出裁判。在检察机关提出比一审更轻抗诉意见时，虽然在客观上更有利于被告人，二审法院也有权基于事实和法律改判加重。此时在表面上不符情理、不符合检察机关的抗诉意志，但法理上，法院依法改判，符合检察官客观公正义务原则，与抗诉的根本目的相符。 [3]
3.3. 认罪认罚视角下的上诉不加刑原则
有学者认为在认罪认罚案件中上诉不加刑原则可扩张适用，在抗诉中，如果检察机关认为被告人符合认罪认罚要求，抗诉求轻时应做“为被告人之利益”的推定。 [8] 认罪认罚从宽制度的构建，改变了我国传统的诉讼格局，使刑事诉讼从传统单一的对抗模式向协商合意模式转变。 [16] 在认罪认罚制度中不可缺少的是认罪认罚具结书，由于认罪认罚具结书是检察机关与被告人达成合意的产物，故认罪认罚具结书具有“量刑协议书”的性质，也可以作为量刑建议的根据。 [17] 认罪认罚具结书作为协商的结果，在控辩双方形成合意、被告人真诚自愿的基础上签署，这就要求控辩双方均应诚实履行该协议。该协议不会因被告人上诉而失去效力，只有在控辩双方违反该协议时，该协议才会失去效力。而在余金平交通肇事案中，被告人因判决不符具结书中关于刑罚的承诺而上诉并不违反该具结书，检察机关抗诉求轻也未违反该具结书，故该具结书并未失去效力。虽然该具结书对法院并无实体约束力，但这并不影响检察机关对被告人认罪认罚从宽的认定。在检察机关认为量刑建议适当并抗诉求轻时，应认可检察机关“为被告人之利益”的抗诉主观目的和客观要求，并适用上诉不加刑原则。即使在法院采纳了检察机关的量刑建议，被告人仍坚持上诉时，由于具结书并未剥夺被告人上诉的权利，故此时也不能说明被告人违反了具结书，只要量刑适当检察机关也不应抗诉。根据“行使权利者不受惩罚”的原理，假如对提出上诉的被告人，动辄采取剥夺“宽大处理”的待遇，这无异于剥夺被告人的上诉权。 [17] 法院未采纳量刑建议、判决重于量刑建议，被告人上诉是在情理之中的，检察机关抗诉求轻此时与被告人立场具有同一性，且能判断为“被告人之利益”，二审判决应受上诉不加刑原则的规制。
3.4. 本文观点及理由
不论法院二审还是检察机关二审抗诉，都是对一审判决裁定进行监督以期法院做出正确的判决，二者具有同向性。虽然在表面上检察机关抗诉求轻与法院加刑存在一定抵牾、有违上诉不加刑原则，但从实质上看二者均是为了判决的正确，检察机关抗诉求轻与法院加刑之间并无实质矛盾。但如若简单的从检察监督视角认定该判决不违反上诉不加刑原则，这将极大损害被告人的诉讼权利，严重损害被告人的合理期待。《刑事诉讼法》第2条规定准确、及时查明犯罪事实，惩罚犯罪的同时也规定了尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利。由此可知检察机关有维护公共利益的任务，是国家利益维护者，也是人民权利的守护者。两个目的并不是割裂的，所以检察机关抗诉的目的也不应该只有国家利益，还应包含为被告人合法权利而抗诉的目的，检察监督职能并不排斥“为被告人利益”抗诉。根据高检规则584条第3项“重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当的”检察机关均应抗诉。根据该规定，即使被告人接受了一份畸重的判决，检察机关也应当提起求轻的抗诉。由于检察机关抗诉的案件不受上诉不加刑原则的限制，那么法院依旧可以二审直接加刑，此时该规定则是不合理的，同时会阻碍检察机关开展法律监督工作。在此基础上被告人也提出了上诉，更不应该加重一审刑罚。这就造成了一种困境，在一审判决畸重时，检察机关是否应当抗诉求轻呢，倘若不提起抗诉就违反了监督职能的规定，倘若提起抗诉则可能会使被告人的上诉权遭到实质上的剥夺。在认罪认罚案件中被告人提起上诉，这并不违反认罪认罚具结书的约定，从这一角度看，被告人有权上诉，检察机关不应一律抗诉，被告人上诉不应该成为检察机关抗诉的理由，否则就是打着认罪认罚的旗号剥夺被告人的上诉权。将检察机关抗诉求轻推定为“为被告人之利益”抗诉从而适用上诉不加刑原则能更好的保障被告人的诉讼权利和合理期待，也能在一定程度上维护检察机关的司法公信力，提高认罪认罚从宽的适用率，实现认罪认罚的价值设定。但二审法院直接改判加刑造成了检察机关抗诉加刑的结果，从而使检察机关违反了具结书的承诺。
4. 完善上诉不加刑原则适用的建议
为解决以上问题，笔者主要从三个角度提出完善建议：一是从上诉不加刑原则本身含义角度出发，认识到“上诉不加刑原则”这一术语存在着局限性；二是从检察机关抗诉求轻与被告人上诉求轻角度出发，分析在此情况下被告人的上诉权保护问题；三是从认罪认罚从宽角度出发，探析认罪认罚案件中被告人的上诉权保护问题，具体而言为上诉权是否应当受到限制、如何限制。
4.1. 将“上诉不加刑原则”更名为“禁止不利变更原则”
我国《刑事诉讼法》第237条将上诉不加刑原则表述为“不得加重被告人的刑罚”，最高人民法院在司法解释第401条表述为“不得对被告人的刑罚做出实质不利的改判”并补充了6项规定。该6项规定还规定了刑罚以外的内容，即刑法种类和刑罚方法以外能够影响被告人利益的内容，如罪名、罪数、非刑罚处罚措施。这也足以说明当下的“上诉不加刑原则”含义太窄，需要进行补充。为了破解该原则的文义壁障、更好消解被告人的上诉顾虑，保护被告人的合法权利，应当将“上诉不加刑原则”更名为“禁止不利变更原则”。 [18]
4.2. 将检察机关“为被告人利益抗诉”纳入“禁止不利变更原则”的规制范围
通过上述分析可以得知检察机关抗诉求轻虽然符合检察监督的职能定位，但这却可能导致被告人遭到加刑。为了实现检察机关法律监督的职能且不损害被告人的诉讼权利，故在上述建议得到采纳的基础上，应当引进并将检察机关“为被告人利益抗诉纳入”“禁止不利变更原则”的规制范围。目下也可先通过司法解释将“人民检察机关抗诉求轻”规定为最高院司法解释第237条第一款第7项。检察机关作为法律监督机关，为了保证法律的正确实施，也为了保护被告人的合法权利，在认为一审法院的判决存在错误时应当提起抗诉。在此规定之下，为了在一审判决畸重时抗诉且不实质剥夺被告人的上诉权，应当将检察机关抗诉求轻纳入“不得对被告人作出实质不利的改判”的范围。
4.3. 在认罪认罚案件中限制被告人的上诉权
经过上诉分析，被告人认罪认罚之后提出上诉并不违反认罪认罚具结书及相关规定，也不违反认罪认罚具结书的约定。但被告人上诉的行为违背了认罪认罚制度追求诉讼效率、节约司法成本的初衷。在司法实践中，有的检察机关更是因为被告人上诉而提起抗诉，以此实质剥夺被告人的上诉权。为了降低认罪认罚案件被告人一方的上诉率，发挥认罪认罚从宽制度的积极作用，同时发扬司法宽容精神，故应当探索认罪认罚案件中限制被告人上诉权的法律设计。倘若直接在认罪认罚案件中剥夺被告人的上诉权，这违反了我国两审终审制的制度设计，也有违实体真实的价值追求，导致检察机关过于追求认罪认罚适用率；检察机关提起抗诉的理由是一审判决存在错误，但被告人上诉并不能说明该一审判决存在错误。认罪认罚案件中被告人的上诉权不应该直接加以剥夺或者以检察机关抗诉进行实质剥夺，应当通过量刑协商的方式加以限制。具体内容包括：1) 允许被告人以放弃上诉权换取更宽的量刑建议或刑罚，并规定在此情形下检察机关不得提出抗诉。应注意的是，放弃上诉权不能成为认定认罪认罚的必要条件，这是为了防止司法机关以此迫使被告人放弃上诉权，造成对被告人上诉权的侵害。允许被告人以放弃上诉权换取更宽的量刑建议主要有以下三方面意义：一是依法放弃上诉权的情形下实行一审终审提高了诉讼效率；二是在事实认定准确、程序合法、量刑建议适当的情形下放弃上诉权对被告人并无不利影响，以此换取的量刑建议幅度更有利于被告人；三是被告人依法以放弃上诉权换取更大幅度的量刑建议有利于提高认罪认罚从宽制度的适用率，从而提高司法效率。在此情形下不允许检察机关提出抗诉的理由主要有以下两方面：一是为了保护被告人的合理信赖。在此种情况下被告人完全有理由相信检察机关不会提起抗诉，被告人没有被抗诉并面临二审的风险，该案件实行一审终审。二是为了提高认罪认罚从宽制度的适用率，减少诉累，如该案确有错误则应该通过再审程序进行纠正。2) 在认罪认罚从宽制度中增加被告人上诉的法定理由，并进行列举性规定， [19] 具体内容可以在参照审判监督程序的基础上结合认罪认罚从宽制度的特点进行规定。如被告人认罪认罚的自愿性不真实、认罪认罚具结书未按照法定程序签订等。三，在以上建议成立的情况下加大对认罪认罚案件的从宽幅度。上述建议均构成对被告人上诉权的限制，而在现行规定下则没有对被告人的上诉权进行限制。增加被告人权利负担的同时应该给予被告人更大的量刑幅度，否则该限制只会不利于被告人权利保护和降低认罪认罚从宽制度的适用率。
5. 结语
在完善一国之制度时，要基于其制度与法律的具体实践，同时兼顾考量具体国情，以其政治、文化、地域差异与人民诉求为导向，对制度进行合理修葺。我国刑诉法第二百三十七条明确规定了仅被告人一方提出上诉，不得加重被告人的刑罚，但检察院抗诉和自诉人上诉的不受此限。抗诉求轻如果不受到“上诉不加刑”原则限制，则从有益于被告变成了进一步损害被告之权益情形，必然会使得被告人一方减弱对检察机关的信心，对于未来抗诉工作的进一步开展造成阻碍。因此扩大上诉不加刑原则的适用范围有一定的必然性和紧迫性，明确控诉方为被告人利益提出抗诉、上诉案件也受上诉不加刑原则的限制，是在全面建设社会主义法治国家的内在要求和题中之义，也是充分保障人权的具体表现。我国检察机关不仅是追究犯罪的公诉机关，同时也是法律监督机关；对审判机关进行法律监督，检察机关权力与义务集一体。因此，当对于审判机关作出的不利于被告人的错误裁判时，检察机关应该为了被告人的利益提出抗诉，以促进和实现司法的公平正义。