摘要: 网络游戏直播蓬勃发展，游戏直播画面的著作权归属仍有争议。对其著作权归属的界定应先对游戏预设画面和游戏运行画面进行研究，并采取类型化分析方法进行分析。对游戏预设画面和游戏运行画面的作品属性和著作权归属进行界定，在游戏运行画面不构成作品的前提下，将游戏直播画面分为三种类型并分别分析可作品性与著作权归属。对游戏运行画面的原样呈现和添加简单元素的游戏直播画面不构成作品。具有独创性的个人游戏直播画面构成演绎作品，“平台服务模式”下著作权归属于主播，主播与平台签约则根据合作协议确定著作权归属，无约定或约定不明则著作权归属于游戏直播平台。有组织的电子竞技比赛和专业团队进行直播从而形成的直播画面构成演绎作品，根据合作协议的约定确定著作权归属，无约定或约定不明则著作权归属于主播。
Abstract:
The live streaming of online games is thriving, but there is still controversy over the copyright ownership of game streaming visuals. The determination of copyright ownership should begin with the study of the pre-designed game visuals and the visuals during gameplay, followed by a typological analysis. By defining the attributes and copyright ownership of the pre-designed game visuals and the visuals during gameplay, and considering that the visuals during gameplay do not constitute separate works, the game streaming visuals can be classified into three types and analyzed separately for their potential as works and copyright ownership. Game streaming visuals that present the gameplay in its original form or with simple element additions do not constitute separate works. Personal game streaming visuals with originality and creativity constitute derivative works. Under the “platform service model”, the copyright ownership belongs to the streamer. If the streamer has a contract with the platform, the copyright ownership is determined by the cooperation agreement. In the absence of an agreement or when the agreement is unclear, the copyright ownership belongs to the game streaming platform. Live streaming visuals resulting from organized electronic sports competitions and professional teams constitute derivative works. The copyright ownership is determined by the terms of the cooperation agreement. In the absence of an agreement or when the agreement is unclear, the copyright ownership belongs to the streamer.
1. 引言
受技术进步、观念转变等多重因素的综合影响，网络游戏产业经历了迅猛发展，不仅推动了游戏市场规模的扩大和游戏产品类型的多样化，还催生了快速发展的游戏衍生产业。其中，网络游戏直播作为网络游戏发展的衍生品，在蓬勃发展的过程中也伴随着法律层面的一系列问题。针对网络游戏直播著作权中的部分问题，各方存在不小分歧。争议主要涉及三个方面的问题，一是网络游戏预设画面的权利属性与作品归属，二是网络游戏直播画面之侵权形态与判定规则，三是网络游戏直播行为的侵权类型与责任分担 [1] 。其中，第一个方面问题的核心是网络游戏作品的类型判断。经过多年的博弈，大多数学者认为大部分的网络游戏作品属于《著作权法》第3条第6项规定的类电影作品。第三个方面涉及到的侵权与责任承担问题，只有在对第二个方面的问题作出较好解答后才能更好地进行讨论。而第二个方面的问题则是争论的焦点，包括网络游戏直播画面是否属于作品，属于什么类型的作品，是否涉及邻接权等问题。网络游戏直播画面的复合性使得在判定其著作权归属的过程中要考虑诸多因素，这也是目前各方仍有分歧的原因之一，但其重要性也意味着对其进行研究是必要的，本文聚焦于第二个方面即网络游戏直播画面著作权的相关问题，先讨论网络游戏预设画面和网络游戏运行画面的著作权归属，再基于这些探讨网络直播画面的著作权问题，通过采用类型化分析的方法，对其作品属性和权利归属进行分类研究，以更准确地解决问题。
2. 网络游戏预设画面和网络游戏运行画面的作品属性与权利归属
2.1. 游戏预设画面的作品属性
网络游戏预设画面(以下简称“游戏预设画面”)，是指游戏软件上线平台运行后基于游戏程序运行所产生的连续画面或者电脑托管运行所形成的连续画面，是从外在表达和整体的层面去看网络游戏。网络游戏预设画面与网络游戏运行画面(以下简称“游戏运行画面”)较难区分，在许多文章中将他们作为一个概念理解，但事实上还是有差别的，主要区别在于后者包含较多的玩家操作。对于游戏预设画面属于作品且著作权属于游戏开发者，理论界没有什么争议，但是对其属于何种作品仍存在分歧。经过长期讨论，主流意见认为从整体上看，网络游戏整体画面属于类电影作品。我国于2020年修订的《中华人民共和国著作权法》第3条对作品的具体类型进行了修改。其中，第6项“电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”被修改为“视听作品”，此后游戏运行画面应该归属于视听作品的范畴。
2.2. 游戏运行画面的著作权归属
2.2.1. 游戏运行画面的分类
游戏运行画面的独立作品属性已得到多数学者和司法实践判决的认同 [2] 。游戏运行画面的著作权归属存在争议，有学者认为应当属于游戏开发者，因为无论其是否构成作品，游戏运行画面都是在预设范围内出于娱乐、竞技的目的产生的 [3] 。也有学者认为其应当归属于玩家，因为网络游戏本质上是一种创作工具，玩家在游戏中进行的交互性操作可以被视作一种创作行为 [4] 。但游戏运行画面如果在作品模式下一概而论，分析其归属，在实际操作中难免会导致利益纠纷，因此一些学者提出采用类型化分析的方法对游戏运行画面进行分类，以更好地探讨其著作权归属问题。这种分类方法有助于解决著作权归属问题，并减少潜在的争议。焦和平认为可以以游戏是否为玩家提供了表达空间以及玩家是否从事了创作行为两个因素为标准将游戏划分为三种类型予以认定。一是具有个性表达空间且玩家能进行具体创作的游戏，例如建设、绘画类游戏，二是尽管给予了玩家一定的个性表达空间但玩家并没有具体的创作行为的游戏，主要是竞技类游戏，三是既无个性表达空间也无玩家具体创作行为的游戏，如棋牌类和剧情类游戏 [5] 。游戏本身有多种类型，对不同的类型分别去分析其著作权归属，理论上能很好解决各方的利益矛盾。
但对三种类型的著作权归属进行分析后可以发现，后面两种游戏类型由于缺乏玩家创作行为，在著作权归属中并无本质上的区别，因此可以将游戏直接分为两种类型：创作类和非创作类。对于创作类游戏，一般认为玩家享有著作权，而当前网络游戏直播主要针对竞技类游戏，且争议点多在竞技类游戏上，因此本文主要讨论非创作类游戏。
2.2.2. 非创作类游戏运行画面的著作权归属
非创作类游戏的运行画面著作权到底应该是由谁享有，是玩家还是开发者？在广州网易诉广州华多《梦幻西游2》著作权案中，法院最终认为涉案游戏的整体画面构成类电作品，其权利属于游戏开发商，玩家对于游戏运行画面并不享有著作权。尽管玩家对游戏进行了操作，但无论玩家的操作行为是否具有技巧性，都不应构成著作权法上的“创作”1。作品是综合理念和表达形式的有机结合体 [6] 。作品是用来表达一定思想、感情等综合理念的，而游戏玩家在操作游戏时只是为了赢得比赛或者展示技巧，主观上缺乏创作的目的，游戏运行画面虽然具有独立的作品属性但主要反映的是游戏开发者的综合理念。此外，游戏运行画面是游戏软件自身运行的结果。尽管玩家的操作可能导致不同的画面顺序，但这些不同的顺序仍然在游戏开发者的预设范围内，并不算是玩家按照特定形式所表达出来的创作。因此，针对非创作类游戏运行画面而言，其著作权应归属于游戏预设画面的著作权人，也就是游戏开发者。
3. 网络游戏直播画面的分类
网络游戏直播是指主播操作网络游戏并且通过网络媒体向公众进行同步传播，网络游戏直播画面(以下简称“游戏直播画面”)是网络游戏直播中传播的画面，游戏直播画面以网络游戏的运行画面为基础，并通过网络直播的方式形成了另一种画面 [7] 。有学者将其分成三种类型：一是原样呈现玩家的操作画面的直播画面；二是在原游戏画面之上增添了简单元素的直播画面；三是有组织的电子竞技比赛和专业团队进行直播从而形成的直播画面 [5] 。
对于后两种类型，笔者认为这样划分不利于对个人玩家的权利进行保护。对于“简单元素”，虽然提出了这样一个概念，但是简单元素究竟如何定义，是单指直播过程中画面上存在的辅助插件，如图片气泡、欢迎文字、主播的live2D图像等，还是包括了主播的互动和讲解？焦和平认为，简单元素指在游戏界面小窗口展示个人图像，并进行简单解说或与观众交流，但解说和交流内容仅限于对游戏进程的客观描述或与游戏无直接关联的话题 [5] 。在实际情况中，一些主播的解说极具个性特色，呈现出一定程度的独创性。他们独特的解说与游戏运行画面的结合，形成了具有独创性的游戏直播画面。此外，凭借个人的魅力和技艺，这些主播成功吸引了大批关注者。他们不仅提升了直播平台的价值，广泛传播了游戏，同时也激发了观众群体对游戏的体验渴望 [8] 。后两种类型划分，对上述解说有特色的主播来说，只是以是否有组织来区分游戏直播画面，由于缺少组织便将这类主播所创造的直播画面与缺乏独创性的简单解说的直播画面混为一谈，对上述直播极具特色的主播来说难免不公。笔者认为，可以将这种类型的个人直播单独划分出来，将添加了简单元素的直播画面与原第一个类型划分为一类。那么游戏直播画面可分为三种类型，一是对游戏运行画面的原样呈现和简单元素添加；二是具有独创性的特色个人直播；三是有组织的电子竞技比赛和专业团队进行直播从而形成的直播画面。
4. 网络游戏直播画面的作品属性与权利归属
4.1. 第一种类型的可作品性与权利归属
在将网络游戏直播画面分为三种类型后，可分别探讨其是否构成作品，又构成何种类型的作品。是否构成作品主要在于，游戏直播画面相较于游戏运行画面是否具有独创性，是否构成了“新作品”。第一种类型的两种情况均可认为是对游戏运行画面的简单复制，明显缺乏独创性，不应当构成作品。因此其权利归属于游戏运行画面的权利人，根据上文，应当归属于游戏开发者。有观点认为虽然不构成作品，但此类直播画面可以作为录像作品寻求邻接权的保护 [9] 。其中需要注意的是，直播画面本身并不应当作为录像制品，只有在被录制成为录像制品之后，此录像制品的权利归属发生冲突时才会涉及到邻接权的问题。如果是转播行为，则不应当考虑录像制作者权。
4.2. 第二种类型的作品属性与权利归属
对于第二种类型，即具有独创性特色的个人直播，它指的是在游戏运行画面的基础上，以独创性的表达方式进行增添的个人直播，独特性主要体现在游戏主播对游戏过程的精彩解说上。有观点认为这种解说可以构成口述作品。例如，在“鱼趣公司诉炫魔公司、脉淼公司、朱浩侵害著作权及不正当竞争纠纷”案(以下简称“主播朱浩‘跳槽’案”)中，法院认为，游戏解说为口头表达，在技术层面上符合口述作品之形式要求2。但需要注意的是只有具有独创性的解说才能构成口述作品，上文讨论过的简单解说和交流并不能构成口述作品。只有句子与句子关联起来，作为一个整体能够充分表达作者的思想情感并反映作者的个性时，才可能构成口述作品 [10] 。基于构成口述作品的前提，主播的解说与游戏运行画面共同形成了具有独创性的游戏直播画面。因此，这可以被归类为已有作品基础上产生的演绎作品。
既然构成了作品，著作权应归属于个人主播还是游戏直播平台？在实际中，个人主播有两种类型，一种是“平台服务模式”下的主播，另外一种是与直播平台签约的主播。在“平台服务模式”下，一旦主播注册直播平台，即获得了直播权限并可以自行决定直播内容，游戏直播平台并不会进行内容的事先审核，双方也不构成劳务关系。若是“平台服务模式”下的直播，游戏直播平台通常会通过格式条款直接约定直播画面的著作权。例如，抖音的《直播主播入驻协议》第3条第2款约定：“您使用平台提供的直播及相关服务开展网络直播活动所形成的直播成果(包括但不限于作品、录音录像制品、数据信息、活动记录)，其知识产权或其他合法权益归属于您或原权利人。”而签约主播，通常是由于直播能力出众，从“平台服务模式”下的主播们中脱颖而出，跟直播平台进行了签约，在平台旗下进行独家直播。双方一般会在合同中约定直播的各项权利、权益的归属，可根据合同的约定来判断游戏直播画面的著作权归属。但如果双方的劳动合同中没有明确约定或约定不明确，直播平台可以依据法人作品或特殊职务作品的规则，享有对直播画面的著作权。
4.3. 第三种类型的作品属性与权利归属
一般而言，电竞赛事的直播画面通常包括游戏运行画面、专业主播的解说，以及主持人与观众之间的互动等要素。上文已讨论过，竞技类游戏的运行画面的著作权归游戏开发者，在实践中，游戏赛事的组织者或者直播平台会在赛前征得游戏开发者的许可。这种类型的游戏直播画面是否构成作品存在争议。“广州斗鱼网络科技有限公司与上海耀宇文化传媒有限公司著作权纠纷案”(以下简称“斗鱼案”)中，耀宇公司组织了电竞比赛并对比赛进行了全程、实时的直播，斗鱼网络科技有限公司未经其同意对直播画面进行了转播，法院认为，比赛画面不属于著作权法规定的作品，耀宇公司关于斗鱼公司侵害其著作权的主张不能成立3。但也有部分学者认为其构成了作品，例如蒋华胜认为大型网络游戏直播画面是由视频流、音频流综合构成的视听作品，其中玩家操作画面成为游戏直播画面的核心要素，因此在这种情况下，大型网络游戏直播画面可被视为著作权法上的演绎作品 [1] 。焦和平也认为，这种直播模式下如果主播的解说具有独创性，那么所形成的游戏直播画面将构成演绎作品 [5] 。笔者认为，此时的游戏直播画面的组织者付出了大量的时间和金钱，在上诉“斗鱼案”中，耀宇公司就负责了赛事的执行及管理工作的各项工作，如选手管理、赛事宣传、后勤保障、节目拍摄等，约定的合作赛事的执行费用就高达1170多万。如果不能确认直播画面在著作权法中的相应地位，使其无法受到法律的保护，将严重侵害网络游戏直播平台的利益。除此之外，这种直播在游戏运行画面的基础上增加了许多具有独创性的内容，使得游戏直播画面更像是一场晚会或者电视节目，相较于第二种类型的主播解说，电竞赛事中的主播解说更具独创性，因此应被视为口述作品。基于这一点，游戏直播画面可以被归类为在已有作品基础上的演绎作品。
在这种情况下，关于游戏直播画面的著作权归属，实际上游戏直播平台和解说主播通常会在事前签订合同，根据双方的约定来判断著作权的归属。如果双方的协议中未作约定或者约定不明确，按照《著作权法》第十一条规定，著作权属于作者，也就是口述作品的创作者。作为直播平台的组织者，可以根据合同的约定使用游戏直播画面，并从中获得收益。
5. 结语
究竟网络游戏直播画面的著作权应归属于谁？本文的研究旨在通过采用类型化分析的方法对游戏直播画面进行分析，以解答这个问题。首先，对游戏预设画面和游戏运行画面的作品属性和著作权进行分析：游戏预设画面属于视听作品且著作权属于游戏开发者，游戏运行画面分为创作类和非创作类，创作类游戏运行画面属于作品且著作权属于游戏玩家，非创作类游戏运行画面则不属于作品，著作权应由游戏预设画面的著作权人，也就是游戏开发者享有。其次，对游戏直播画面进行类型化分析：竞技类游戏属于非创作类游戏，游戏直播画面可分为三种：对游戏运行画面的原样呈现和简单元素添加、具有独创性的特色个人直播以及有组织的电子竞技比赛和专业团队进行直播从而形成的直播画面。最后，讨论各类游戏直播画面的可作品性与著作权归属：第一种类型是对游戏运行画面的简单复制，缺乏独创性，不构成作品；第二种类型构成演绎作品，对于“平台服务模式”下的主播，著作权归属于主播，对于与直播平台签约的主播，根据合作协议的约定确定著作权归属，无约定或约定不明则著作权归属于游戏直播平台；第三种类型构成演绎作品，根据合作协议的约定确定著作权归属，无约定或约定不明则著作权归属于主播。
NOTES
1参见广东省高级人民法院(2018)粤民终字第137号民事判决书。
2参见湖北省武汉市中级人民法院(2017)鄂01民终4950号民事判决书。
3参见上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第191号民事判决书。