摘要: 随着数字时代的到来，网络空间与现实空间在交流、表达等方面都存在着较大差异，法律急需建立限制网络空间中公民行为自由的规则。笔者认为引进冒犯原则治理网络平台可以发挥出比在现实空间中更强的证成限制自由的作用。公民进入任何一个网络社交平台，都需要遵守平台社区管理规范，在中国包括但不限于微博、抖音、小红书等，这些规范中许多限制网络行为自由的条款都可以用冒犯原则来解释，例如禁止发布带有性暗示、性挑逗等易使人产生性联想的内容；禁止发布展现血腥、惊悚、残忍等致人身心不适的内容。引进冒犯原则治理网络平台不仅具有深化冒犯原则理论理解、填补网络平台适用冒犯原则理论的空白、完善数字法治结构建设的理论意义，还具有为网络平台治理适用冒犯原则提供现实依据、明确合理且大多数网民认可的冒犯原则边界等现实意义。
Abstract:
With the advent of the digital age, there are significant differences in communication, expression, and other aspects between cyberspace and real space, and laws urgently need to establish rules that restrict the freedom of citizens’ behavior in cyberspace. The author believes that introducing the principle of offense to govern online platforms can play a stronger role in limiting freedom than in real space. When citizens access any online social networking platform, they need to comply with the platform’s community management norms. In China, including but not limited to microblog, Tiktok, Xiaohongshu, etc., many of the provisions of these norms that restrict the freedom of online behavior can be explained by the offending principle, such as the prohibition of publishing content with sexual hints, sexual provocation and other content that is easy to make people have sexual associations, prohibit the publication of content that displays blood, horror, cruelty, and other physical and mental discomfort. Introducing the principle of offense to govern online platforms not only has theoretical significance in deepening the theoretical understanding of the principle of offense, filling the gap in the theory of the principle of offense applicable to online platforms, and improving the construction of digital rule of law structure, but also has practical significance in providing a practical basis for the application of offense principle to the governance of online platforms, and clarifying the boundaries of offending principles that are reasonable and recognized by most netizens.
1. 研究背景
自由是法的基本价值之一，自由需要法律排除人们之间的强制与侵害。在法律调整过程中，权利规范确认和描述主体的自由，义务中的禁止表达了对他人自由不得妨碍的要求 [1] ；法律将责任与自由联结，“这种责任的设定否定了破环自由的自由” [2] ，伴随着国家强制实施的法律制裁而实现。也就是说，法律在保障公民自由的同时也设定责任限制侵害他人自由的行为。从密尔的《论自由》到范伯格的《刑法的道德界限》，证成法律限制自由正当性的原则被大体归结为四项：伤害原则、冒犯原则、家长主义原则、法律道德主义原则。其中对于后三个原则学界一直存在较大争论。本文将重点研究冒犯原则，冒犯原则所规定的法律制裁主要涉及道德领域，因此有人提出疑问，是否一切道德上的冒犯行为都应受到法律制裁，如果这样就会使冒犯原则与法律道德主义混同；冒犯原则是对伤害原则的补充，那伤害能否包括冒犯的损害结果；怎样对冒犯行为进行分类、对冒犯程度进行衡量等等，这些问题在法学界一直争议不断。
笔者对比总结了国内互联网平台的社区管理规范，发现冒犯原则在此的主要表现内容可以分为淫秽色情、血腥暴力、惊悚恐怖、辱骂侮辱、对普通观看者可能造成强烈感官和精神刺激，从而引发身心恶心、惊恐、厌恶、焦虑等不适感的画面、台词、音乐及音效。一些平台对于“低俗”、“引人不适”等描绘性词语都做了具体解释，甚至对于作品衣着都做了“低腰下装不得低于脐下2 cm”的要求，这些规范极大地限制了网民的行为自由，这些规则、解释的正当性基础是有待考验的。每个人对冒犯的接受程度不同，在如今这个价值多元化的时代，我们是否还能就哪种展现方式会被“合理判断为冒犯”达成共识；信息自由权是否应该受到禁止展示“合理判断为冒犯性”的内容的限制。
2. 国内外研究现状
2.1. 国外学者观点
在西方，有很长一段时间众多自由主义者将密尔所提出的损害原则奉为圭臬，将其作为国家权力限制个人自由的唯一正当性原则。乔尔·范伯格(Joel Feinberg)作为深受密尔自由精神激励的自由主义者，也赞同密尔的消极自由观点。但同时范伯格也提出了自己的立场，密尔等极端自由主义者主张损害原则是唯一可以有效限制自由的原则，而范伯格采取的是“温和的自由主义”立场，赞同以冒犯原则对损害原则进行补充，只有损害原则和冒犯原则能够为刑事立法提供正当性辩护，而法律家长主义和法律道德主义则不具有正当性。
在范伯格1984年的著作《刑法的道德界限(第二卷)：对他人的冒犯》 [3] 中正式提出冒犯原则是除了损害原则之外另一个重要的限制自由原则，他认为防止令人震惊、反感或恶心的精神状态是制定禁止性法律的一个具有道德合法性的理由，冒犯原则限制公民自由是建立在道德合法性的基础之上的。此外，他对于普通滋扰性冒犯与深度冒犯也分别进行了讨论，为了证成在什么情况下法律强制实施冒犯原则是利大于弊的，将一方冒犯的严重程度与另一方冒犯行为的合理性进行权衡，此时需要考虑的条件包括但不限于冒犯的强度、持久度、广度；冒犯行为发生地的环境特质，是在公共领域还是私下进行；冒犯行为的可避开性；被冒犯状态是否为自愿所导致；异常敏感性的折减；以及冒犯行为对个体的重要性、对社会的效用、替代可能性等，这些条件可以为本篇论文探究网络中的冒犯行为提供理论武器。
支持范伯格冒犯原则观点的代表学者包括美国学者安德鲁·冯·赫希(Andrew Von Hirsch)以及英国学者西梅斯特(A. P. Simester)。赫希在《刑法的犯罪原则：冒犯情感还是不法行为？》 [4] 一文中将冒犯原则定义为表面上无害却冒犯公众道德的行为。在一个自由的社会里，为什么多数人有权把自己的禁忌强加给不情愿的少数人？在这种行为不伤害任何人的情况下，禁止这类行为的理由主要有两种观点，一种是试图将冒犯同化为伤害：断言冒犯性行为是有害的，冒犯行为本身或在长期情况下会造成有害后果。另一种做法是将犯罪行为仅仅视为对感情的冒犯，当有足够多的人受到这样的冒犯时，国家可以适当地进行干预。赫希提出了一种新的观点：他认为仅仅冒犯情感是不够的；真正的冒犯行为必须包含错误行为，并且必须提供适当的规范理由来解释为什么它是错误的。此外，赫希还与西梅斯特一起发表了《重新思考冒犯原则》 [5] 对于冒犯性行为进行讨论，他们提出在满足冒犯原则之前还应该满足除常规分析所述标准之外的两个约束性条件：1) 冒犯行为必须是错误的；2) 冒犯行为必须导致伤害。文章还讨论了损害原则的性质及其与犯冒原则的关系。它们二人都认可冒犯原则可以独立作为一种证成犯罪化正当性的重要原则，只是对于冒犯原则提出了一些前置性的条件。罗伯特·马克·辛普森(Robert Mark Simpson)也认同范伯格关于冒犯原则会限制人们的自由这一观点，但他在《规范冒犯，鼓励冒犯》 [6] 一文中从另一角度对范伯格的观点提出了质疑。辛普森认为对冒犯行为进行法律规制会使人们在面对冒犯时变得更加敏感，因此可能会增加冒犯行为的总体发生率，从而导致范伯格防止冒犯原则对自由进行损害的目的落空，所以在考虑使用冒犯原则时需要更加谨慎，他将这一现象称为“回火问题”。
还有两位学者持反对冒犯原则的观点，拉里·亚历山大(Larry Alexander)在《伤害、冒犯与道德》 [7] 一文中指出冒犯原则难以成为独立的原则，因为他不能与法律道德主义分离开来。范伯格举出的证明冒犯原则的例子也可以全部用法律道德主义来解释。虽然范伯格宣称对于冒犯行为的惩罚并非基于其行为本身的不道德性，而是由于其公开对他人产生了严重的滋扰。但是亚历山大仍然认为，不管是通过“感知”还是“知晓”冒犯行为，还是通过“因违反规范而导致的冒犯行为”和“因为造成冒犯而违反规范的行为”这两条路径，都无法将深度冒犯与法律道德主义区分开来。所以他强烈的反对以范伯格为代表的的温和自由主义。对冒犯原则持有批判性观点的还有彼得森(Thomas Søbirk Petersen)。他在《无意冒犯！论冒犯原则与若干新挑战》 [8] 中认为除非幸福的客观清单理论非常特殊且不合理，否则冒犯原则就应该被纳入伤害原则。根据个人幸福理论，冒犯原则所指的行为可以很容易地被解释伤害原则的子集。这一发现既违背了“冒犯原则”本身的提法，也违背了冒犯原则的倡导者们所坚持的这两个原则是相互独立的这一观点。而且彼得森不赞同范伯格将“损害”定义为“利益的挫折”，他认为这一定义不能应用于区分伤害和冒犯之间的区别。
2.2. 国内学者观点
杨春然在2010年发表了一篇名为《冒犯型犯罪的根据：伤害原则对法益保护原则的一次超越——兼论犯罪的本质》 [9] 的论文，从冒犯性犯罪的正当化根据入手，比较两种法系在处理不会给他人的人身或者财产造成物质性损害的行为(称之为冒犯行为)时的不同理论，以此揭示刑法的适用范围以及犯罪的本质。他指出由于冒犯性犯罪的正当化问题不能立足于将道德排除在刑法之外的法益保护学说，而德国目前的主流学说——冒犯性犯罪侵犯了“集体利益”即“公共安宁”，又存在着很大的缺陷。杨春然认为德国传统的观点对冒犯行为犯罪化根据的解释有一种劳而无功之感，没有切中要害。范伯格的解释更具有说服力，范伯格将因冒犯性行为产生不舒畅的心理与人们利益联系在一起，以此来解读冒犯性犯罪的根据，它不仅更加具体，而且符合法律利益保护原则的实质精神。但同时范伯格的解释也并不是完美无瑕的，其仍存在着发展、完备的空间。如果心里感受这一利益进入刑法保护的视野，心里感受的易变性要求其必须经过固化才可以获得刑法的保护。总之，杨春然为范伯格的理论从心理模式转向规范模式提供了一个很有价值的视角。
方泉是《刑法的道德界限》四卷本的中文译者，她在2012发表了《犯罪化的正当性原则——兼评乔尔·范伯格的限制自由原则》 [10] ，以范伯格的限制自由原则理论为基础，对中国当前刑事立法缺少界定犯罪正当性的基本立法原则这一问题寻找解决方案，我国常用于理解犯罪化正当性研究的理论学说包括“社会危害说”与“法益侵害说”，但是作为研究犯罪正当界限的工具不等同于犯罪化正当性原则本身，范伯格所阐释的刑法保护的利益仅指最重要的福利性利益，其中不包括“道德堕落”，除非道德堕落给他人会造成不可避免的深度冒犯；也不包括自损，除非在非自愿的情况下。与中国现有的学说相比，范伯格所呈现的限制自由原则对刑罚权的约束更加明确清晰。郑玉双在2014年和2016年发表过两篇与此相关的论文，分别是《不道德行为的惩罚及其限度——对南京换偶案的法哲学分析》 [11] 和《为犯罪化寻找道德根基——评范伯格的〈刑法的道德界限〉》 [12] ，他认为目前我国社会正处于法治空间塑造的关键时期，呈现出风险社会的许多特征，为了降低风险和减少损害，很多领域需要刑法的规制。范伯格的著作的引介可以直接为国内的法哲学与刑法学提供有哲学意义的借鉴与辅助。但是刑法本身固有的压迫性质使得我们在适用刑法时必须避免过度犯罪化的危险，所以郑玉双的研究重点在于怎样才能在刑事制裁的扩张性和刑法规制的约束性之间保持平衡，以及一种行为的入罪或出罪如何能够具备正当性。此外，胡莎也以公开性交为例讨论过冒犯原则与犯罪化的正当性原则 [13] 。
2.3. 总结
许多国外的学者都在范伯格提出冒犯原则后予以关注回应，可以看出范伯格的限制自由理论在法学届还是有一定影响的，为证成犯罪化的正当性提供了很好的根据。截止到目前为止，国内关于冒犯原则理论关注的不多，而且都仅仅围绕着范伯格的理论加以引进适用，缺乏关注国外其他学者对于冒犯原则的研究，讨论大多停留在《刑法的道德界限》这一本书籍，没有对冒犯原则的后续发展理论进行分析。有学者对于冒犯原则的完备性质疑与独立性质疑进行了评论，赞同赫希为冒犯原则的完备性条件上附加冒犯行为必须具有不法性。笔者在此有不同观点，冒犯行为需具有不法性这一点在范伯格理论构建中已经存在，赫希的论证重点在于仅仅具有冒犯情感是不够的，真正的冒犯行为必须包含错误行为，并且必须提供适当的规范理由来解释为什么它是错误的，赫希提出的补充条件重点在于被冒犯者需要提供证据来证明冒犯行为具有不法性。一些学者对于刑法的道德的界限这一理论的认识非常深刻，但由于文章篇幅的限制，对于一些更加细致的冒犯原则问题并没有进行讨论。而且随着数字时代的到来，我们不能只将目光限缩在现实世界中的冒犯性行为，愈来愈多的网络社区的出现，也要求我们探究冒犯原则在网络领域的应用问题。
3. 引进冒犯原则治理网络平台正当性分析
3.1. 平台自治规范合理性有待验证
我国网络平台治理中冒犯原则的研究对象至少可以分为四个层面：相关法律、行政法规、部门规章以及规范性文件；平台用户协议、社区规范；网民被投诉举报封号的具体案例；法院对于相关案件的裁判文书。文本重点关注平台规范中的冒犯原则内容。平台协议中的冒犯规则又可以分为三类，第一类是照搬法律行政法规的规定对冒犯行为进行规制，第二类虽然不能在法律法规中找到，但是可以从法律原则、一般性规定中推导出来。第三类平台协议规制的冒犯行为，既没有相关法律文件规定，又不能从法律原则中推导出来。平台对于冒犯性行为提出的限制要求往往比法律更加严格，这就需要更高的论证要求来证成其正当性。
罗尔斯曾经从正义的角度，谈了法治与自由的关系，一个法律体系是一系列强制性的公开规则，这些规则也是为了规范理性个体的行为，并为社会合作提供一个框架。以网络社区协议为主要观察对象，这些社区协议也是为了调整理性网民的行为，当这些规则都是正义的时候，才可以建立合法期望的基础。如果这些要求的基础本身就是不可靠的，那么它对于网民自由领域界限的划分就也是不可靠的。如今个人用户在进入各种网络平台前都会同意且签署该平台的社区管理规范、社区公约等等。这些规范公约向理性的网民们提出，以实现他们的活动目的。假定这些规范公约是公平正义的，网络用户参与这些安排并接受它们带来的好处，例如进行社交、游戏、浏览更多的资讯等等，同时规范公约对网民产生的责任构成了合法性的一个基础。规范的重要特点之一就在于其作为一种社会基本结构，它拥有广阔的范围以及调节交往的力量。 [14] 笔者发现在平台社区规范中存在着大量限制网民行为的条款，这些规则的合理性合法性还需要进一步讨论，笔者将这些规则中涉及冒犯原则的条款分类汇总后，结合现有的相关理论，发现至少可以从对公共道德的侮辱、对网络秩序的破环、对个人情绪烦乱、对个人隐私的侵犯、对青少年的腐败侵蚀等几个方面去论证冒犯原则限制公民网络行为自由的正当性基础。
3.2. 网络空间冒犯行为的多发性
若要将冒犯原则法更好的应用于网络领域，在已经建立的四个基础之上，还需要顾及网络的特殊性质，例如网络冒犯性内容传播的广泛性与迅速性、网络平台的公共性质与可避免问题、年轻用户居多、以及冒犯性文字与冒犯性图片视频的不同性质等。而且由于伤害往往具有实体性意义，冒犯大多造成情绪上的烦扰，网络空间的虚拟性使得冒犯的出现往往多于伤害的发生，通过整理论证，突出互联网治理领域冒犯原则独立存在的必要性。借助网络平台治理，阐述冒犯原则理论的解释力和规范性，以及其与法律原则、道德之间的关系。由于冒犯原则与法律家长主义都是公权力在事前进行监管、设定规则，还应该明确冒犯原则的边界，防止其任意扩大侵害公民权利。
4. 借鉴冒犯原则治理网络平台的重要意义
4.1. 理论意义
4.1.1. 有利于深化对冒犯原则理论的理解
刑事法学大辞典中将“冒犯原则”定义为资本主义国家确定法律制裁范围的一项原则，二十世纪五十年代由美国《模范刑法典》起草委员会提出。其基本内容是主张制定法律禁止那些虽不伤害别人，但却冒犯别人的行为，如公然的淫荡行为、虐待死尸、亵渎国旗等行为、根据伤害原则无法惩罚这类行为，它们并没构成也不可能引起对别人的伤害。但这类行为公然地侮辱公众信奉的道德观念，无疑等于在心理上强奸公众，如公然的淫荡行为者明知可能被别人看到并使他们愤怒、羞耻或惊恐，却仍然那样做，因此法律应予惩罚。上诉委员会提出，这种惩罚的对象不是秘密进行的不道德行为，如通奸等，而是公然实施的不道德行为；不是通常伤害别人的行为，而是冒犯不愿观看者的行为。 [15]
4.1.2. 填补网络平台适用冒犯原则理论的空白
1985年范伯格《刑法的道德界限(第二卷)》中第一次正式的提出“冒犯原则”，其理论在国外发展的更为成熟。该理论与我国的刑事立法现状有一定程度的契合，例如聚众淫乱罪、传播淫秽物品罪、侮辱国旗国徽罪、侮辱尸体罪等等。目前国内对于冒犯原则的很多讨论围绕着现实生活中的罪名，以及是否可以将其纳入伤害原则或是以法律道德主义来评价，有学者对于其在限制公民自由方面单独存在的必要性提出质疑。对于冒犯原则自身规范内容、规范原理的研究并不多见。尤其在互联网领域里，对于国家公权力限制个人自由如何具备正当性，这一问题在我国理论界还存在一定程度的空白，后续的研究应该结合国外的相关研究对现有理论进行补充。
4.1.3. 完善数字法治的结构建设
在5G、区块链、人工智能等技术加速创新发展的当下，网络文明与互联网发展相伴而来，数字治理与网络法治实践成为目前的热点话题，网络文明建设离不开坚实的法治保障，以冒犯原则理论为出发点，将视角扩展到网络领域，整理归纳相关法律法规以及国内网络平台社区规范，还可以同时与国外的Roblox社区规则、语言模型(Language Models)中的限制网民行为自由的条款进行对比，探究中国网络领域中冒犯原则的边界的设定。冒犯原则在网络领域的研究跟进，不仅会证明其原则自身在互联网领域有独立存在的意义，而且还会完善数字法治的结构建设。
4.2. 现实意义
4.2.1. 为网络平台治理适用冒犯原则提供了现实依据
在互联网时代，监管或禁止全部人们认为是冒犯性的内容是很难的，而且人们对于冒犯边界的认定也不尽相同。许多时候线上的交往会使人们忽略线下交往时的分寸感。人们经常觉得自己受到了冒犯，却又不觉得自己的行为在冒犯他人。由于这种心理，许多人在发表观点后，会在结尾处标标注“无意冒犯，仅代表个人观点。”这也使我们觉得“冒犯”一词经常在生活中不经意的出现。《微博社区公约》规定“在特殊场景下，虽未使用侮辱攻击性词汇，但发布阴阳怪气，恶意调侃等内容，对他人造成冒犯与骚扰。”此外，冒犯也可以理解为没有引起对他人的伤害，却使他人感到情绪上的愤怒、羞耻、惊恐等。《小红书社区规范》中禁止发布“对普通观看者可能造成强烈感官和精神刺激，从而引发身心惊恐、焦虑、厌恶、恶心等不适感的画面、台词、音乐及音效。”《抖音社区自律公约》中禁止发布“对观看者可能造成强烈感官和精神刺激，从而引发身心惊恐、焦虑、厌恶、恶心等不适感的内容。”等等，这些规定都是冒犯原则在我国互联网平台治理中的表达，但是鉴于每个用户对上述不良内容的敏感程度和接受能力不同，尤其是未成年用户的接受程度更低，论证这些看上去限制了网友行为自由条款的正当性，可以满足大多数网民对于网络空间安全秩序的要求。网络空间不同于现实世界，它有着传播速度更快、范围更广、接收主体不特定等的特点，网络平台社区规范在为网民设定责任的同时也是为了保障网民最大限度的自由。借助网络平台治理，阐述冒犯原则理论的解释力和规范性，以及其与法律原则、道德之间的关系。
4.2.2. 明确合理且大多数网民认可的冒犯原则边界
许多网民经历过由于发表自己认为是“恰当”的言论、作品而被投诉、举报、“炸号”，很多人不理解为什么以网络平台为代表的网络公权力的手要伸的如此之长，以至于影响了自己在网络空间的行为自由。后续的研究方向可以为寻找冒犯原则在互联网的应用提供正当性基础，同时给出绝大多数网民认可的冒犯原则边界。同时，人们对于冒犯的接受程度也一直是在变化的，总是会为当时社会客观事实所左右，并且随着社会的发展以及动态的国家社会情形而有所不同，例如越来越多的人们开始接受同性伴侣；在面对冒犯行为对于儿童和青少年的影响时，一方要注重色情淫秽暴力作品对青少年的腐蚀，一方面又要关注青少年的性教育。随着文化的变迁，人们被冒犯到感觉也在不断变化，所以不一定要将对冒犯原则的讨论限定在刻板且不易改变的刑事立法上，也许将更加细致的冒犯原则规定置于网络平台自己制定的社区规范中更有助于社会治理。
5. 结论
引进冒犯原则治理网络平台的理论意义在于深化公众对于冒犯原则理论理解、填补网络平台适用冒犯原则理论的空白、完善数字法治结构建设。其现实意义在于为网络平台治理适用冒犯原则提供现实依据、明确合理且大多数网民认可的冒犯原则边界等。后续的研究方向可以将重点置于冒犯原则在网络平台治理中应当如何适用，例如分析在网络平台中应该如何权衡被冒犯的严重程度以及冒犯行为的合理性，提出界定网络冒犯行为的标准，继而探讨网络平台治理冒犯原则适用的优化路径。