1. 引言
我国刑事法律规范对驰名商标的保护范围狭窄，而非刑事法律规范威慑力不足。一方面导致国内仿冒驰名商标的侵权、犯罪案件频发。近年来查处的商标违法案件一直呈增长趋势，2019年商标违法案件数多达3.19万件，海关查处的涉嫌商标侵权货物多达4391万件。1根据最高人民法院2014年至2022年向社会公众发布的人民法院知识产权司法保护状况显示：知识产权刑事案由中假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪年均审结逐年攀升，占知识产权刑事案件总数的85%。2其中九成以上都是假冒驰名商标犯罪。 [1] 另一方面造成国际上的负面影响。中美经贸谈判中，美方多次对中国知识产权刑事保护作出负面评价。美国出具的特别301报告指出，中国的商标制度缺乏有效的工具来打击广泛存在的商标恶意注册申请，对于驰名商标的认定采取不合理的高标准；商标假冒的问题仍然广泛存在，涉及到大批量假冒商品的生产和销售。3欧盟知识产权局和经济合作开发组织于2019年联合发布的《关于仿冒和盗版商品贸易趋势的报告》显示，中国依旧是假冒商品的主要来源国，在全世界范围内占比超过80%。
2. 现行法律规定存在的问题
根据我国《商标法》第13条、《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《驰名商标解释》)第1条对驰名商标的界定，我国立法中的驰名商标指的是在中国境内为相关公众所知晓的商标。商标蕴含着巨大的商业价值，特别是宣传工作时间长、公众知晓程度高、使用持续时间久、使用地域范围广的驰名商标。对于驰名商标法律采取特殊保护，TRIPS协议第十六条三款在《巴黎公约》4的基础上进一步扩展了对驰名商标的保护程度和范围，规定对于复制、摹仿或翻译已注册驰名商标的，即使使用在与驰名商标不相同也不类似的商品或服务上，只要该商标的使用会表明其所使用的商品或服务与该驰名商标所有权人之间存在联系，即被视为损害了驰名商标所有权人的利益。我国现行《商标法》第十三条对注册驰名商标和未注册驰名商标中的“误导公众”进行进一步解释，5即足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉、或者不正当利用驰名商标的市场声誉。为了满足CPTPP第18.22条第2款驰名商标规定，将各缔约方对驰名商标的特殊保护跨类至不相同或不相类似的商品或服务，并且认定驰名商标不是以是否注册为前提。6 2023年国知局《商标法修订草案(征求意见稿)》将未注册驰名商标的保护范围扩大至不相同、不相类似的商品或服务，再次加强了对驰名商标的保护范围和惩罚力度。7
与不断修订、扩大保护范围的非刑事法律规范相对的是，自1997年《刑法》于213、214、215条规定了假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪三种犯罪，规制在相同商品上使用与注册商标相同商标及其下游犯罪行为，此后20余年几乎再无修改。不仅对驰名商标没有任何特别保护措施，8而且对商标保护范围仅限于“双相同侵权”——即假冒商标行为。刑事法律规范无法适应市场经济的发展和商标理论的更新，呼吁加强商标权刑事保护的声音不断，特别是主张扩大商标侵权刑事打击范围的观点，几乎成为主流。为此2020年《刑法修正案(十一)》扩大了对服务商标的保护，将商标犯罪的入罪标准由“数额型”改为“数额或情节型”，并加大了处罚力度。9但刑法修正案的修改并未从根本上解决问题，国内外商标案件频发的根本原因在于刑法对商标(尤其是驰名商标)的保护范围过于狭窄，仅规制在相同商品或服务上使用相同注册商标的行为，将大量可能造成严重刑事违法行为排除规制范畴。
学界普遍认为假冒行为外的三种仿冒行为10所造成的社会危害与第一种并无不同，将三种假冒商标的行为犯罪化必将加大假冒商标行为的法律成本，得以遏制理性市场主体的商标违法行为。 [2] [3] [4] 在此基础上本文进一步研究我国是否应当在刑法中为驰名商标提供特殊保护？第一，是否应当将未注册驰名商标作为保护对象？未注册驰名商标中蕴含的商誉远远超过普通注册商标，我国民事相关法律已与国际规定接轨，不再将注册作为驰名商标认定的条件，扩大了对未注册驰名商标的保护范畴，从法秩序相统一和震慑违法犯罪的角度，刑法似乎确有保护未注册驰名商标的必要；第二，是否应当将保护范围扩大至不相同、不相类似商标？驰名商标的影响范围已经远超核定使用的商品或服务类别，即便是在不同商品或服务类别上使用与之相同或近似的商标时，同样有损害驰名商标显著性的可能。 [5] 本文将从上述两个问题出发，探究刑法有无为驰名商标提供反淡化保护的必要。
3. 刑法反淡化保护的合理性分析
造成刑法保护范围过窄的本质在于刑法学界部分学者对商标权利本质认识不足，进而影响到商标犯罪保护法益的认知。本章将厘清商标法的权利本质，进一步研究刑法规制淡化行为的认定标准。
(一) 驰名商标的财产权本质
中世纪的商标并非财产权的客体，受罗马法思潮的影响，财产权被定义为对“物”的支配。罗马法上的物以实体性为要件，仅指可感知的有形物。但是随着商业的发展，自由经济初具雏形，普通个人商标代表“声誉”或“资产”功能的情形必然逐渐增多，商标作为一种资产、而不是责任的概念逐渐形成。“商标已经被行政法院，如国王咨议会和星座法庭，虽然还不是普通法院，看做为值得保护的、有价值的资产。” [6] 进入十九世纪，工业革命的蓬勃发展使生产力迅速提升，使市场迈入了规模化阶段，人们开始从“物”的束缚中解放出来，假冒侵权行为崛起，商人对附着其商标的商品亟需获得法律上的肯定。在普通法院与衡平法院的冲突中，假冒之诉逐渐摆脱“欺诈消费者”的束缚，普通法院仍然要求仿冒人具有欺诈故意，而衡平法院更关注商标权人的财产权是否受到损害。 [7] 法官开始将商标权解释为一种财产权，财产并不仅仅是“物”，商誉、商业秘密等新型财产受到保护的原由在于他们的“价值”。英美诸多法院判决越来越倾向把商标、商业秘密等作为有价值的财产进行保护，并认为司法保护的最终目的就是保护商标权人的财产利益。到十九世纪末，随着财产权保护思路的倡导和阐发，与时代的主流思潮、立法运动、学术论述等相互呼应，商标财产中心主义诞生，现代商标法初具雏形。11 [8] 1875年英国《商标法》法案虽然没有宣称商标是财产，但是却引入了专有权的概念：“注册人是注册商标的专有权人，这种(专有)关系被形容为‘权利’。相应的，这通常都被理解为加强关于‘商标作为财产’的观念。引入这种行政架构的效果是巩固之前已经认可的关于‘作为财产’的商标的地位。” [9]
现代反淡化的引入进一步强化了驰名商标的财产权属性。19世纪末20世纪初，以斯凯特为代表的学者认为商标权，可以上升到财产权高度，并全面阐释了商标淡化的构成原理。斯凯特提出以下四个主张：1) 现代商标的价值在于它的销售力(selling power)；2) 该销售力受公众的心理影响，不仅有赖附着商标的商品优点，还有赖商标本身的独特性(uniqueness)及单一性(singularity)；3) 商标如被用于相关联或非相关联的商品上时，该独特性或单一性即被削弱或受损；4) 商标保护的程度有赖于该商标所有人的努力，使得商标在多大程度上具有独特性并与其他商标相区别。 [10] 依照淡化理论，商标权人在没有证据证明遭受实际经济损害的情况下，仅凭借他人使用相同或相似的标记可能淡化其驰名商标的显著性，就可以获得法院的救济。这意味着，对商标的反淡化保护犹如为商标创设了一种绝对的排他权，仅关注商标本身的独特性或名声是否遭受损害，而不再关注商品或服务的类别，也不论消费者是否受到混淆。
(二) 商标犯罪侵犯的法益
由上述商标权理论发展的梳理可知驰名商标的性质为财产权，对商标财产的保护应居于法律保护的首位。但我国刑法的立法价值取向侧重将保护商标权作为维护市场经济秩序的手段，把商标犯罪置于社会主义市场经济秩序犯罪章节。这一方面是由于国内长期实行计划经济，在公有制为主体的经济体制当中，公权力被无限的放大，与此对应的私权利(商标权)则被当做了一种社会的共同财富，商标制度被认为是社会主义计划经济体制的组成部分。 [11] 另一方面则与商标权中存在的市场竞争性因素有关，使部分学者误认为商标保护的核心是保护消费者利益进而维护市场竞争秩序。
商标权的客体是凝结与标识中的“商誉”12，客体的无形性使商标权人的支配权能具有很大的相对性。一般而言，支配权的积极权能和消极权能具有对应性，商标权则不然，其消极权能的范围远大于积极权能控制的范围。13商标权的积极权能体现在其专用权范围(专属区)，商标权人在核定使用的商品或服务上可以使用、收益、处分其商标，不受他人干涉。商标权消极权能不仅体现在专用权范围，还体现在其禁用权范围(延伸区)，在类似甚至不相类似的商品或服务上拥有排除他人未经许可使用相同、类似商标的行为。商标禁用权的范围受商标显著性或商誉强弱的影响，不同强度商誉的驰名注册商标权的控制范围不同。显著性和商誉强弱乃是学理上的概念，具有很强的抽象性，需要借助“普通消费者”、“混淆可能性”、“淡化可能性”等市场竞争性因素来判断显著性是否受损、商誉是否受侵犯。但市场竞争性因素并未商标权保护的本质，只是作为商标财产损害的“指示器”，刑法保护应当回归商标财产权的本质。并且就权力来源而言，知识产权属于自然权利，创造性活动是知识产权产生的源头；就权利依据而言，知识产权属于法定权利，立法规定是知识产权产生的现实依据。 [12] 当下的商标法条文以及司法实践均承认未注册商标人具有一定的商标权，商标权的生成机制隐含着平衡利益，既考虑注册取得商标权制度的效率，又兼顾了未注册商标人基于真实使用而衍生的公平。就此意义而言，商标使用在满足一定条件下已经获取了商标法所承认的商标权，故而注册与使用皆为商标权正当性的显现方式，二者皆具公示公信效力，皆是取得商标权的正当手段。未注册驰名商标权利人经过长期真诚、实际性的使用和宣传获得商誉和知名度，这种正当利益可以上升为商标财产权利。
综上，本文认为侵犯商标权犯罪保护二元法益，14主要保护商标专用权，次要保护市场竞争秩序。无论是注册抑或是未注册驰名商标，均为商标权人的无形财产，只要淡化行为严重损害商标专用权，达到应受刑法惩罚的程度，均应纳入刑法规制的范畴。
(三) 淡化驰名商标的犯罪认定标准
淡化行为固然是对商标财产权的损害，应受法律规制，但刑法学界普遍认为刑法的谦抑性决定了其调整范围只能局限于其他法律不能调整，且如果刑法不加调整会导致相应的法律制度从根本上受到威胁的行为。 [13] 淡化行为是否应当受刑法规制，本文从侵犯驰名商标是否属于应然意义上的侵权行为，侵犯驰名商标是否对商标权人的利益造成了损害，侵权行为达到应受刑法惩罚的社会危害性程度，侵权行为属于行为人主观意志支配下的损害行为四个方面严格把握商标侵权行为转变为商标犯罪行为的“罪量”变迁。
淡化行为属于应然意义上的侵权行为。根据商标法原理，只要进入商标权保护范围的行为，都构成对商标财产权的侵犯。商标侵权行为的认定标准是商标权本身受到侵害(之虞)——即“商标的显著性受到损害或受到损害之虞” [14] 。淡化行为损害了驰名商标的区别显著性，不仅减损了经营者多年经营、推广驰名商标所产生的特征与价值，使消费者对不同商品类别的近似商标产生联想，从而模糊了驰名商标本身标识的独特性。15而且减损了驰名商标所指与其他商标所指的区分度，16弱化了驰名商标指向其特定来源的能力。淡化行为对商标权人的利益造成了严重侵害。在商标侵权案件中，商标权人所遭受的损害是贸易被转移而导致的损害，在不相同、不相类似的商品或服务上使用相同、类似驰名商标的行为挤占了商标权人使用商标的市场空间，使权利人的无形财产遭受损害。淡化行为达到应受刑罚惩罚意义上的社会危害性程度。如果行为达到应受刑罚惩罚意义上的社会危害性程度，则刑法有必要予以规制。社会危害性是一个较为笼统的概念，司法实践中可以将法益侵害程度作为判断指标。具体可以几个维度考虑：从行为性质看，淡化侵权行为侵犯他人注册商标专用权，其行为性质与双相同侵权行为相似，达到了最相类似的犯罪程度。从行为危害看，随着时代发展，新技术背景下侵权方式和侵权手段更为丰富，危害性甚至较刑法规制行为的危害性更甚。从犯罪成本看，相对于抢劫罪、盗窃罪等直接财产犯罪而言，淡化驰名商标的犯罪成本极低，产生了巨量违法收益预期。在理性人假设下，此类侵权犯罪只会愈加猖獗，造成极为严重的社会危害。在淡化行为属于行为人在主观意志支配下进行，属于直接积极追求危害结果发生的情况下。从法经济学的角度出发，只有将淡化行为犯罪化，才能加大商标侵权行为的法律成本，方能遏制愈演愈烈的驰名商标仿冒犯罪浪潮。
4. 刑法规范完善建议
(一) 重新界定刑法的立法价值取向
纵观以英国、美国为代表的英美法系国家，和以德国、日本为代表的大陆法系国家，刑法规制商标犯罪均侧重保护私人财产权，认为商标权作为无形财产与有形财产没有本质的区别。美国对于商标权刑法保护主要侧重于私人经济利益的保护，并认为商标权主要是个人所拥有的无形财产权，驰名商标所体现的商誉、商业价值，可以给商标权利人带来巨大的价值和财富，严重侵犯商标权的行为会给商标权所有人带来重大的经济利益损失。将“私权神圣”作为刑法立法思想，英美德日等国刑法对假冒和淡化驰名商标的行为均予规制；英国和日本刑法对驰名商标的保护不论未注册与否，只要在商标本身具有极高知名度，任何减损商标显著性的行为均构成对财产权的侵犯，皆受刑法保护。
我国刑法将商标犯罪放在经济犯罪一章，认为保护商标权的目的是维护社会公共利益和市场经济秩序，保护商标权人的利益并非刑法保护重点。但商标的本质属性是财产属性，市场竞争性因素仅是财产权被侵犯的具体表现。我国加入TRIPs的协议、WTO时已承认商标权是一种“私权”，商标权的私权属性决定了刑事法律保护应该首先肯定、保障知识产权中的财产利益。我国刑法应当重新界定立法价值取向，将保护商标权作为规制商标犯罪的主要任务。
(二) 将刑法保护对象扩大至未注册驰名商标
注册于商标权的取得而言主要是基于效率的考量，优点是权利范围稳定。未注册驰名商标权利范围的不稳定性对侵权认定造成了阻碍。但是未注册驰名商标经过长期使用获得极高的商誉和显著性，这无疑更符合法律保护商标权的实质要件。无论是单一的劳动财产论还是单一的法定权利论，在解读商标权的取得机制问题上皆无法完全契合现实中的商标权取得以及流转模式，应承认二者的共同作用。 [15] 《商标法》和《反不正当竞争法》均为未注册驰名商标提供保护，原因就在于注册与否原则上并不会影响商标侵权的认定，对商标权人带来的损害以及其社会危害性也不会因为商标未注册而减弱。若《刑法》不将未注册驰名商标纳入保护范围，则势必造成犯罪分子对未注册驰名商标的侵犯。从保护商标权人的角度，未注册驰名商标也应当受刑法保护。
(三) 将刑法保护范围扩大至淡化驰名商标的行为
普通商标的保护以防止混淆为界限，在相同或类似的商品或服务类别上享有排他性权利；驰名商标由于其较高的信誉和广泛的知名度，其特有的文字、图形或其组合已深入人心，驰名商标基于其“驰名”的特性而具有一种超越商品或服务类别的相对独立的经济和精神价值，因此，他人即使在不相同或不相近似商品上使用该商标，也往往会获得驰名商标的无形利益，并给驰名商标的权利人造成重大损害。 [16] 驰名商标的淡化行为与传统的竞争性商标侵权行为相比，其社会危害性往往有过之而无不及，从有效保护驰名商标、营造诚实信用的公平竞争环境的目的出发，对故意淡化驰名商标的行为有予以刑事制裁的必要。
5. 总结
科学技术和产业形态却已经发生了日新月异的变化，侵犯驰名商标的犯罪手段频出，刑法保护范围与现实脱节的问题日趋严重。在谦抑性的理念下，现代刑法不应该沿承古代法制模式而全方位介入经济领域，应当适度退却， [17] 但是刑法作为后盾法、保障法，以最后的制裁性维护其他法律制度的良性运作。在此意义上，刑法不应该谦抑，非刑事法律规范对商标权的保护无力时，必须履行其应有职责，发动刑事救济。
基金项目
2023-3-003华东政法大学硕士研究生学术研究及社会调研项目。
NOTES
1参见《2019年中国知识产权保护状况》，载https://www.cnipa.gov.cn/art/2020/4/24/art_91_26332.html，访问日期：2023年7月24日。
2参见最高人民法院2014年至2022年向社会公众发布《人民法院知识产权司法保护状况》，载 https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/397082.html，访问日期：2023年7月22日。
3参见美国贸易代表办公室公布的《2020年特别301报告》，载https://ustr.gov/sites/default/files/2020_Special_301_Report.pdf，2023年7月10日访问
4《巴黎公约》第六条之二确立了驰名商标的国际保护原则，禁止在相同或类似的商品上使用复制、摹仿或翻译驰名商标且容易造成混淆的商标。
5《驰名商标解释》第九条：足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第二款规定的“容易导致混淆”。足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第三款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。
6CPTPP Article 18. 22: “Article 6bis of the Paris Convention shall apply, mutatis mutandis, to goods or services that are not identical or similar to those identified by a well-known trademark, whether registered or not, …”
72023年国家知识产权局《中华人民共和国商标法修订草案(征求意见稿)》第十八条第二款：“在不相类似商品上使用、申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人驰名商标，误导公众，致使该驰名商标持有人的利益可能受到损害的，禁止使用并不予注册。”
8最高人民检察院曾通过司法解释提高驰名商标保护水平，2001年《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对于假冒他人驰名商标的行为均可以假冒注册商标犯罪追诉，不受数额影响。但此规定在2010年《刑事案件立案追诉标准的规定(二)》发布时宣布废止，此后无任何关于驰名商标的特殊规定。
9参见2020年《中华人民共和国刑法修正案(十一)》第十七、十八、十九条。将最低法定刑由拘役提升至有期徒刑，最高法定刑由7年有期徒刑提升至10年有期徒刑。
10另外三种仿冒行为：在同一种商品或服务上使用他人注册商标近似的商标的行为；在类似商品或服务上使用与他人注册商标相同的商标的行为；在类似商品或服务上使用与他人注册商标近似商标的行为。
11杰里米·边沁在《道德与立法原则导论》中写道：“财产只不过是期望的基础；从一个我们被认为占有的物中，作为我们和它的关系的结果，而获得一定好处的期望。没有形象、图画、可见的特征可以表达构成财产的关系。它是抽象的，而非物质的；它只不过是思想的产物。”
12此处的“商誉”是财产法意义上的商誉，本文认为财产法意义上的商誉应当对应商标法意义上的显著性概念。
13在支配权的框架中，积极权能和消极权能共同组成一项权利内容，在积极方面可直接支配其标的物，而不需他人行为之介入；在消极方面可禁止他人妨碍其支配，而具有排他性。
14传统上，我国犯罪理论一直采取犯罪客体的概念，并将之界定为刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。但“社会关系”这一表述既缺乏刑法所要求的明确性，又不能准确反映犯罪的实质内涵，我国学者在刑法学研究中引入法益概念，如今法益已成为我国学界广泛使用的基本分析工具。
15混淆破坏的是商标的来源显著性，普通消费者未经权利人许可使用与权利人商标近似的标识，以至于相关公众以为其商标与权利人商标是同一产源，或以为两个商标所有人之间有着某种经济联系。
16这里并非是指商标内部“能指”指向“所指”的过程即商标混淆对应的关系，而是此商标的所指与其他商标所指的商品来源区分度。