1. 引言
21世纪以来，世界各国之间的联系愈加紧密，经济全球化趋势愈发显著，跨国贸易、投融资等商业行为不断增多，导致了国家、地区间的因民商事行为引发的争议不断增多。为了解决这些纠纷，从促进交易的角度出发，越来越多的跨国民商事行为主体选择使用调解这一快速、廉价、灵活的争议解决方式，且与诉讼、仲裁相比，调解的程序相对而言更为简易快捷，可以满足争议双方快速结案的要求。
《公约》于2018年在联合国获得通过。制定和实施《公约》目的在于促进各国之间调解制度的互认和执行，从而提高调解制度的效力。《公约》由前言和16个主要条文组成，主要规定了调解的适用范围、争议双方请求执行和解协议的权利义务条款、拒绝准予救济和保留条款。其模式和《纽约公约》中执行仲裁裁决相关规定的法律框架存在类似之处，因此，调解协议的执行是一个相对确定、稳定的过程。联合国大会在通过《公约》的决议中指出：“调解对于以善意方式处理国际贸易争端，有特殊的适用价值；它将对目前的国际调解机制架构起到增补作用，对于在国际经济贸易中保持和谐关系，它发挥着积极的推动作用。”《公约》的问世使和解协议具备了国际性，让调解成为了除诉讼、仲裁以外被世界各国家、地区承认和使用的纠纷处理模式。《公约》和《纽约公约》《海牙选择法院协议公约》《承认与执行外国民商事判决公约》共同构建了一个方式多样的国际民商事纠纷解决机制。随着《公约》正式生效，加入的缔约国也日渐增多，国际民商事调解程序在我国的适用也愈加普遍。
因此，增强对《公约》自身和它对我们国家的影响的研究，具有深刻和重要的意义。本文将基于《公约》颁布的背景，剖析我国民商事调解制度在实际应用中遇到的障碍，探索与健全我国民商事争议调解机制和前进方向，以期增强《公约》在我国适用的普遍性。
2. 《公约》对我国民商事调解的影响
2.1. 促进中国调解制度的发展
《公约》的签署将迅速推动我国建设和健全与之对应的调解机制的进程，推动中国逐步引入国际标准和最佳实践，加强世界对于中国调解的认可度。《公约》认可了调解作为被广泛接受的争议解决模式之一，对于以善意方式处理国际贸易争端，有特殊的适用价值，可以帮助我们推广调解文化，在全社会建立起“调解优先”的思想，从而提高调解使用的比例。与此同时，《公约》对调解程序的基本要求做出了明确规定，如：调解员应当是独立、不偏不倚和有资质的第三者，并且必须采用公正、公平和保密的程序 [1] 。这些规定能够帮助我们建立起更加严谨的调解机构制度，从而增强争议双方当事人对调解机构的信誉和公信力的信任。如果当事人一方能够先行调解，就可以省去一次既费时又费力又费钱的诉讼或仲裁。《公约》还要求各缔约国采取现代化的调解方式和技术，如：使用电子文档管理系统、视频会议等，这将促进我国调解制度向数字化和在线化转型，加快调解工作的处理效率和便捷性。
2.2. 增强中国在国际商业调解领域的话语权
《公约》的制定者和签署国包括许多发达国家和新兴市场经济体，基于这些国家在国际商业调解领域立法及实践丰富的经验，《公约》的签署将为我国调解行业带来更多的国际机会和合作伙伴。随着世界各国均承诺加入《公约》，我国也将获得更多的机会，将自己的调解服务和技术推向国际市场，加快我国调解行业与国际调解业务接轨的步伐。中国参与并签署该《公约》将有助于提高我国在国际商业调解领域的话语权，促进中国与其他国家和地区在此领域的合作。通过与其他国家共同推进这项全球性条约的落实，我国调解行业将在国际舞台上获得更多的机会和发展空间，为促进国家经济发展，加快国际化进程，维护社会秩序和谐、安稳，起到至关重要的作用。
2.3. 为中国企业提供更好的国际商业争端解决方案
《公约》规定了当事人可依赖和执行调解协议的方式和标准，这有助于为中国企业提供更好的国际商业争端解决方案。一旦涉及到跨境贸易纠纷，特别是发生在多个司法管辖区之间的争端，《公约》将最大限度确保调解协议得到全球性承认和执行，从法律角度加强了中国企业对外开展贸易的安全性。中国企业可以更加放心、大胆地进行对外开展贸易和投资活动，并在产生纠纷时选择调解对争议进行处理。《公约》的签署和实施将为中国企业提供更好的国际商业争端解决方案，这将有助于促进我国企业对外开展国际贸易，落实“走出去”战略。由于该《公约》规定的调解协议得到全球性承认和执行，中国企业能够更加自信和安心地进行跨境贸易，从而提高其在国际贸易市场上的话语权。
3. 我国民商事调解的现状及问题
3.1. 我国民商事调解的现状
3.1.1. 调解机构数量不断增加
当前，我国已经建立了一批涵盖城市、农村和特殊行业的调解机构，如人民调解委员会、工商联调解委员会等。这些机构不仅覆盖范围广，而且服务领域涵盖面广，可以根据不同的纠纷类型提供专业且针对性强的调解服务。
3.1.2. 调解案件数量持续增长
我国的调解工作通过近几年的发展，已迈入了发展的新篇章，在民商事调解工作中所处理的案件数量逐年增长。通过调解手段解决民商事纠纷，已然成为当下及未来的中流砥柱。
3.1.3. 技术手段逐步应用
随着社会科技的快速进步，我国的调解工作也开始探索运用各种技术手段，如互联网、移动通讯、大数据等。这些技术手段可以更好地满足调解参与人的需求，提高调解效率和便利性。
3.2. 我国民商事调解面临的困境
3.2.1. 与民商事调解有关的专门法律规定存在空白或不足
我国目前还未设立一部统一的法律对商事调解进行规制，有关调解的一些特定的法律规定也不完善，这便影响《公约》在我国的实施不能够一帆风顺。我国在相关立法中没有说明调解的适用争议事项清单 [2] 。《公约》第1.2条规定了适用调解程序的事项，其中，除了消费争议、家庭、雇佣争议和继承争议以外，第5.2条(b)项中以“本国法认为争议事项不可调解”作为缘由，列入了两个可调停的事项，以此突出“调解适用争议事项清单”的必要性。然而我国目前关于法院调解和人民调解的相关法律法规中，都没有规定适用调解程序的事项清单，有的也只是规定了对于个别特殊类型纠纷应该适用的调解程序。由此能够知晓，在可调解的问题方面，我国尚无统一的规则。如果我国的法律法规中不存在对可以调解的问题制定出较为全面的规则，我国法院就必须按照《公约》的要求，确认我国法律并不希望让我们通过调解来解决一些特殊类型争端的国际和解协议的有效性。
3.2.2. 调解机构和工作人员的专业性不足
目前，我国很多地方的调解组织设施简陋，机构调解人员专业水平、知识的缺失，难以向争议各方进行专业、权威的调解。我国《人民调解法》规定，人民调解委员会是一种专门从事调解民间争议的社会团体，但对调解员的职业资格要求并不高。2018年4月，中央政法委等六个部门、单位共同印发《关于加强人民调解员队伍建设的意见》，对其选拔、任用标准进行了细化，并明确了要加强民政部门与人力资源社会保障部门的通力合作，建立人民调解员独有的培训、评估体制机制 [3] 。《意见》中反映了我国关于建立人民调解员队伍的构想，与我国对民事纠纷调解的国内需要相适应，但是仍无法达到国际民商事争议的调解标准。现如今，我国人民法院的调解工作大多是该案件的承办法官来主持，但法官的专业水平和工作经历因人而异，大部分基层人民法院法官与成为国际民商事纠纷调解员的专业要求相差甚远。
国内民商事争议调解员如想成为国际民商事争议调解员的，应在掌握基本能力之上进一步掌握外语能力、跨文化沟通能力，除此之外，还应该对各大法系的体系框架、特殊性等拥有丰富的认知。一名国际民商事争议调解员如果拥有跨文化沟通能力的，这将会对其在调解时事半功倍。比如，要使争议双方对你产生充分的信任感，最重要的即是对争议双方的核心利益诉求进行了解，同时也要对争议双方的身体语言以及另外的常见交流方式进行学习，根据前述了解到的相关信息去推算争议双方的谈判策略，把握调解工作的前进方向。受多种因素的综合影响，不同国家、地区在进行谈判中均存在各自特有的谈判风格，比如，美国谈判的核心特点为注重结果，而东亚国家(如中国、日本)的谈判者对谈判过程的关注程度更高，谈判中所经历的情感体验也会对谈判的结果起到关键作用 [4] 。如果我国的调解员在开展国际民商事调解工作时继续采用之前的解决模式，而不是通过跨文化沟通的能力开展国际调解，这样他们将难以被外国当事人选择作为争议调解员，更不可能达到另争议各方认同的结果。
3.2.3. 我国调解模式更多偏向“评估型调解”模式
“评估型调解”是指调解员在解决争议过程中通过自身专业能力积极、主动地参与到调解中，通过自身丰富的调解经验，对争议解决的程序与最终成果起到实质性的作用 [5] 。我国大陆地区的调解方式更趋向于“评估型调解”，它对我国人民调解、律师调解、司法调解和行政调解等多种调解形式产生了深远的影响。在界定“调解”一词时，我国大陆的民商事调解组织想要在保障各方当事人意思自治的情形下，维护调解员对纠纷解决程序进行实质性干预的权力，而不是对该权力进行限制。比如，北京某仲裁组织内部颁布的《调解员守则》规定调解员在调解过程中应当主动了解争议双方的意愿，并通过自身专业的能力和丰富的经验，积极主动地参与到调解程序中，使得最终的调解结果得到争议双方的认可。” [6] 不仅是北京，在上海某调解组织内部颁布的《调解员守则》中也存在“调解人员应当尊重争议双方的意思自治原则”的规则，并且调解员在主持调解工作时也不能将自己放在“消极有效”的角度，而是“应该指引争议各方根据互谅互让的原则，秉承‘在商言商、以和为贵’的精神，平衡各方利益，最终达成调解成功的结果。” [7] 在前述两个调解员守则中，都不存在像其他法系国家那样关于调解员对纠纷解决程序进行实质性干预禁止性规定。
3.2.4. 经调解而得的和解协议难以付诸实施
和解协议的执行效力就是指通过请求强制执行的方式迫使负有给付义务一方履行和解协议确定的义务的效力 [8] 。我国现行的调解机制中不存在争议双方调解签订的和解协议的有效性规则，《人民调解法》《民事诉讼法》《商业经济纠纷调解试行办法》《最高院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》等有关法律法规即使存在对民商事调解进行了一定的规定，但是，要使调解协议具有执行效果，还需要经过转换或者司法确认来实现。从《最高院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》和《最高院国际商事法庭程序规则(试行)》可以看出，我国目前关于通过调解作出的和解协议的强制执行效力依然要根据国际商事法庭所出具的调解书或者是判决书1。在我国，争议双方通过达成的和解协议申请强制执行的，法院一般都会驳回，所以在实践中，负有给付义务一方一般都不会主动履行，更有甚者采取拖延履行的方法，让和解协议所发生的作用大幅缩减，不利于享有请求权一方的权利行使。但我国现行的法律法规尚未规定负有给付义务一方当事人不履行和解协议的处罚制度，债务人不履行给付义务并不会受到相应处罚，从而导致债务人经常不履行。在现实生活中，和解协议只有通过人民法院进行司法确认程序才能取得强制执行的效果，只能以公权力的权威性来促使债务人主动承担和解协议确定的义务 [9] 。在我国，由人民法院司法确认程序使和解协议得到强制执行力的占大多数，这表明和解协议虽确定了一方所需承担的给付义务，但并未达到最初签订和解协议的目的，大部分债务人仍不愿履行给付义务，调解并没有起到理想中的作用。争议各方根据意思自治原则自愿的签订和解协议，承担给付义务一方应主动履行相应义务，然而在实践中大多数和解协议只能通过人民法院司法确认程序取得强制执行力，这就导致了一是增加我国本来就很紧缺的司法资源的负担，二是当事人想要通过调解来解决纠纷的意愿大大降低 [10] 。
争议双方是否通过调解来处理争议，和解协议是否有效是一大考虑因素。《公约》第3条第1款规定缔约国应当根据公约确定的规则并结合本国的有关规定去强制执行和解协议确定的义务方，但在实际执行中与规定存在较大差距2。随着我国“一带一路”建立进程的加快，沿线各国与我国贸易往来的不断加深，对调解的需求也日益高涨，我国身为《公约》最初的签署的缔约国，必须加快我国调解组织与国际上知名调解组织靠拢的步伐，做好将我国有关机制与《公约》进行衔接的工作，防止国际和解协议在我国“执行难”、“难执行”等问题发生。
4. 基于《公约》优化我国民商事调解机制的探索
4.1. 加强调解的相关立法
我国应当加快对调解的立法进程，推进有关体制机制的修订和健全。在坚持现行的法院调解、人民调解和专门调解的原则上，可以考虑制定一项对国际和国内商事调解统一适用的立法。随着《公约》的生效，国际民商事纠纷解决制度的自治化趋向性越发明显，为推动我国民商事调解机制与国际调解制度发展相接轨，助力“一带一路”建设，建立一个专业的、成熟的民商事调解机制十分必要 [11] 。全面对接《公约》，建立中国式商事调解制度是一个难而大的工程，可以以此契机制定以《中国商事调解法》为核心的商事调解基本法，并以此建立和完善现代化、国际化的商事调解配套措施和制度体系。当然，考虑到一部法律从起草到颁布实施历时较久，无法满足《公约》及时落地实施的需要，可以由最高院根据司法实践情况先出台针对性的司法解释或司法文件，明确具体的概念含义、执行审查的程序范围、调解机构和调解员的准则等具体的对接问题，同时对起草《中国商事调解法》进行探索性规定，给定一个过渡期，在自贸区、保税区等开放前沿地区先行试验，待条件成熟再推广到全国。
4.2. 推动调解机构建设
我国应该积极推动调解机构的建设与完善，增强人民群众对调解机构权威性、专业性、信誉的认可度。政府可以出台政策措施，吸引更多优秀的法律人才加入调解行业，尤其是法律专业毕业生，增强法律专业毕业生加入调解工作的意愿，切实提高调解机构的专业知识能力和服务质量。除此之外，我国还可以尝试拓宽调解渠道，推行多元化的调解方式并发挥其优势。比如，可以建立互联网调解平台，使争议各方能使用在线模式线上解决纠纷。随着信息技术的发展和普及，越来越多的争议在线上产生。因此，建设在线争议调解平台迫在眉睫。通过在线调解，有利于调解效率的提高、调解成本的降低、调解范围的扩大等。此外，还可探索跨地域、跨行业的调解服务，并开展基于人工智能的调解服务。
4.3. 提升调解员的专业素养
《公约》要求各缔约方建立并维护调解机构和调解员的注册系统，用来保障调解工作的群众满意度和规范性。我国也应当完善相应的管理制度，对争议调解组织和调解员的资质、职责和权利进行规制，建立相对完美的争议调解服务监管机制。中国成为《公约》的一份子，意味着我国将会遇到国际上知名民商事调解组织的挑战。要提高调解人员的调解能力，可以参照其它调解组织的模式，加强调解人员的培训，建设一个专业的调解员团队。2010年，中国香港成立调解特别小组，随后律政司根据调解工作实际情况发表的《调解工作组报告》除了指出调解监管制度仍有待改善外，亦要求调解员需通过参加培训活动取得相应的资质，以提高人民群众选择调解的意愿。2017年，新加坡颁布的《调解规则2017》特别规定了调解员均需通过指定的调解员资格认定组织的专业培训活动和训练，保证其具有合法调解资格 [12] 。德国也通过立法的方式对调解员的专业技能培养机制作出了明确规定 [13] 。英国经过长年的发展已具有一套较为完善的调解经验，我国可以参考CEDR的模式，以此来提高我国民商事争议调解员的纠纷调解能力及专业化程度。在结合我国特殊国情下的行业发展特性，建设一支全球独有的、拥有中国特色的专业调解团队，并根据各调解员所经常处理的争议种类进行分类，以保证我国调解员的涉及领域全覆盖，并通过自身丰富的调解经验为产生纠纷的双方量身定做个性且专业的争议解决程序。
《公约》载明了调解员应有的职业道德及保密义务，以此最大程度上保障争议双方当事人在调解程序中陈述的有关商业秘密的信息不被泄露且一定程度上也保证了调解程序的公平公正，有助于形成调解员规范开展调解工作的好风气。我国目前也有部分调解机构规定了调解员在开展调解工作时需遵守的基本守则，为其调解行为提供规范指引3。通过该部分发展较为规范的调解机构来带动全国调解机构的规范化发展，有效发挥模范榜样作用，以此推动在立法上规范调解员资质的申请、考核程序，并积极与国际民商事调解制度的发展相适应。
4.4. 推动民商事调解机制进一步转变
我国应当加快完善民商事调解体制机制的进度，推动“评估型调解”向“自愿选择调解”的迅速转型。要充分发挥调解特有的优势，探索建立起面向不同类型、不同行业纠纷的专业化调解机构，并将其纳入到国家司法体系中，增强群众对调解的权威性认知和工作认可度。在民商事纠纷调解的过程中应当始终贯彻当事人意思自治原则，但没有必要限制调解员对纠纷解决程序进行实质性干预的权力。在界定“调解”的时候，可以参照新加坡调解的部分优秀经验，使用更具开放性的词汇，如“化解”、“管理”等。比如，我们可以这样去解释“调解”的含义：“调解即为调解员通过贯彻争议双方当事人意思自治原则，平衡当事人利益关系，充分使用争议化解措施，从大局上把控争议各方纠纷，从而促使当事人之间达成一致的过程”。为了保证争议各方选择调解的主动性，我们可以对新加坡的有关机制进行参照，通过立法的方式增强争议双方的主体地位。一、可以在立法时明确“争议双方有权知晓调解的有关情况，比如，调解的程序、性质、收费情况、调解员的身份等”。二、明确“调解员应根据争议双方的核心诉求作出争议处理结果”。三、明确“尊重争议双方的意思自治原则，争议双方有权对选择随时停止调解。”通过这三种路径进行调解立法，有利于调解员在调解过程中灵活的选择方法以便于解决争议，也有利于最大程度上保证和落实争议双方的意思自治原则。
4.5. 增强和解协议的执行机制
我国在民商事调解方面的立法基础较为薄弱，对商事调解的规范力度、和解协议的执行力度不够。当前，我们可以采用以下两种路径来提高和解协议的执行效率：一是仲裁与调解的衔接。争议双方在申请仲裁后，通过仲裁员审理纠纷并依法做出仲裁裁决，接着利用《纽约公约》中的跨境实施机制来实施这种仲裁裁决。二是诉讼与调解的衔接。这种模式执行存在两种结果：一是争议双方就产生纠纷事宜向法院提起诉讼，由承办法官组织调解后出具调解书，调解书作出即生效；二是争议双方通过人民法院司法确认程序申请对和解协议的效力进行确认，经人民法院确认后的和解协议便拥有了可执行性。在现行的执行机制下，和解协议不能直接请求去强制执行，这就导致了调解的灵活性、便捷性无法得到充分体现，更不可能达到与诉讼、仲裁同样的纠纷处理效果。在各国立法中，为处理好实践中国际和解协议的“执行难”难题，各国纷纷采取措施加强调解的执行效果。2008年，欧洲联盟出台了《关于民商事调解若干问题的指令》，规定欧盟内部国家达成的和解协议，其它内部国家有义务保证该协议能得到执行。此外，《公约》还对和解协议拥有的执行效力作出了明确的规定，即承诺加入《公约》的国家有义务按照本国的有关规定以及《公约》的有关条款予以保证并落实和解协议的执行。为了加强调解结果的权威性，《公约》第3条第2款确定了争议双方有权对和解协议确定的调解结果提出质疑的规则，而负责执行的当地有关部门可以允许负有给付义务一方给予答复，以回应另一方提出的质疑4。基于目前民商事调解已在争议解决中有了广泛运用，我国可以通过对国际上成熟的民商事调解执行模式进行借鉴，加快我国调解组织向国际上知名调解组织的学习靠拢，尤其是关于和解协议的效力方面，逐步向国际标准靠拢。
《公约》5.1条c项虽规定了如果解决方案约定不明确的，可以不予执行，但是没有指明“不明确”是什么意思。《最高院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》5中所列的关于仲裁裁决、调解书执行不明确的具体情况6，可以此作为我国执行国际和解协议时“不明确”的参考。我国在对按照《公约》确定的义务对和解协议进行执行时应当全面的执行，同时，也应当准许争议双方按照《公约》的有关规定引用申请执行的和解协议来证明该和解协议涉及的争议已得到处理。此外，我国应当在执行国际和解协议时根据《公约》要求对和解协议进行审查，例如，必须经争议双方签字确认，必须能看出该协议是经过调解程序签订的。我国法院必须严格按照《公约》规定决定是否允许和解协议的执行，或者否认争议双方引用和解协议证明争议事项已经作出处理的主张。
同时，在和解协议的执行时，我国也不能设定超越《公约》所要求的条件，因为这会导致争议各方在调解时，不得不选择非调解处理的途径，或者在调解时，选择去调解制度相对成熟的国家进行调解 [14] 。然而，尽管《公约》所设定的执行约束条件与最高院出台的《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》(下称《规定》)并不相符，比如《规定》中设定的“开放清单”，允许法院视情况而定，但这违背了《公约》的宗旨，根据国际仲裁裁决在我国请求执行的现实情况，《纽约公约》中对执行禁止事项采用了“穷尽化”的做法，在我国执行的国际仲裁裁决没有出现执行不能的情况 [15] 。因此，我们认为，在我国请求执行国际和解协议，不可能出现执行不能的情况。
5. 结语
《公约》诞生并生效，使国际和解协议的跨地区执行变成现实，代表国际和解协议有望实现在全球进行互通的发展趋势，国际民商事调解解决争议的机制即将跨入一个新的发展历史进程。《公约》背景下的国际民商事调解模式体现了对商人自治精神的强化，具有维护和谐关系与增进效益的优势。中国加入《公约》并适用相关民商事调解的约定，有助于推动我国民商事调解事业的进步，加快中国民商事调解行业的前进步伐，并将使我国的营商环境逐渐便捷化和法治化。在与《公约》衔接过程中，我国还有一些障碍，研究《公约》框架下国际民商事调解机制，有利于健全我国国际民商事调解的有关制度，为《公约》在中国后续的落地实施做好衔接工作。面对我国相关法律法规与《公约》如何进行衔接的难题，应在具体操作中坚持学习，概括实践经验，让我国的国际民商事调解机制逐步发展和完善。
NOTES
1《最高院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第13条规定：“经国际商事专家委员会成员或者国际商事调解机构主持调解，当事人达成调解协议的，国际商事法庭可以依照法律规定制发调解书；当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。”《最高院国际商事法庭程序规则(试行)》第24条规定：“经专家委员或者国际商事调解机构主持调解，当事人达成调解协议的，国际商事专家委员会办公室或者国际商事调解机构应在三个工作日内将调解协议及案件相关材料送交案件管理办公室，由国际商事法庭依法审查后制发调解书；当事人要求发给判决书的，国际商事法庭可以制发判决书。”
2《公约》第3条第1款：“本公约每一当事方应按照本国程序规则并根据本公约规定的条件执行和解协议。”
3如上海经贸商事调解中心的《调解员守则》、上海金融商事调解中心的《调解守则》等。
4《公约》第3条第2款：“如果就一方当事人声称已由和解协议解决的事项发生争议，公约当事方应允许该当事人按照本国程序规则并根据本公约规定的条件援用和解协议，以证明该事项已得到解决。”
5《最高院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》，法释[2018] 5号，2018年2月22日发布。
6《最高院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第3条：“仲裁裁决或者仲裁调解书执行内容具有下列情形之一导致无法执行的，人民法院可以裁定驳回执行申请；导致部分无法执行的，可以裁定驳回该部分的执行申请。1) 权利义务主体不明确；2) 金钱给付具体数额不明确或者计算方法不明确导致无法计算出具体数额；3) 交付的特定物不明确或者无法确定；4) 行为履行的标准、对象、范围不明确。第二类是仲裁裁决或者仲裁调解书仅确定继续履行合同，但对继续履行的权利义务，以及履行的方式、期限等具体内容不明确，导致无法执行。”