1. 预防性羁押的概念与性质
在探讨预防性羁押的相关问题之前，首先要对预防性羁押的概念和性质进行辨析和确认。
1.1. 预防性羁押的概念辨析
Preventative detention在中文中翻译为“预防性羁押”或“预防性拘留”，在中文语境或是英语语境中有着不同的含义，且对于预防性羁押的概念在我国学界和国外的立法中都没有形成统一的标准定义。根据《布莱克法律词典》的解释，预防性羁押(preventative detention)为：判处监禁在等待审判的过程中有逃跑的威胁，或伤害他人的危险，或其他违反法律的行为，或者有精神性疾病可能造成伤害的刑事被告人1。如在意大利法中，“预防性羁押”指的是“未决羁押”，也就是在刑事诉讼中判决生效之前对嫌疑人、被告人人身自由一定期限的剥夺状态 [1] 。“预防性羁押仅限于防止嫌疑人再犯新罪，以维护公共利益和维护公共安全。其他的诸如逃跑、自杀、妨害证据等防范内容(属于一般性羁押原因)不应包括其中。” [2] 也即是从社会公共利益和安全的角度出发，强调预防性羁押的预防功能。从我们国家的司法制度来看，预防性羁押其实就相当于拘留和逮捕，属于刑事强制措施的一种，广义上来说预防性羁押也属于未决羁押，是在判决生效以前对犯罪嫌疑人或被告人予以关押的一种制度。此外，有学者对预防性羁押的概念界定为“预防性羁押仅限于防止嫌疑人再犯新罪” [3] 。这样的观点是具有一定局限性的，预防性羁押旨在对未来的危险进行预防，而诸如嫌疑人的犯罪史、被指控的犯罪性质和情节、嫌疑人自身的性格类型等因素，不应当被包含于预防性羁押的概念中，而是作为确定其自身危险性的因素，且该观点有违反无罪推定原则之嫌，对预防性羁押的概念定义时不应加入该种提法。
1.2. 预防性羁押的性质界定
预防性羁押由于还没有形成统一的概念，相应的性质也难以用统一的标准进行界定。针对预防性羁押的性质，学界存在不同的观点。预防性羁押包括刑事程序上的强制措施和实体上的关押，简而言之就是一切以特殊预防为目的的剥夺人身自由的方法和措施都可以称为预防性羁押。而所谓的预防性，有不少学者认为是一种先预性的处罚，并认为人应当只对过去的行为承担责任，对于未来发生的危险性不应当承担责任，且这种危险性的大小并没有确切的衡量方式，因此以预防为理由羁押嫌疑人缺乏合法性依据，容易对嫌疑人的正当权益和司法的权威造成损害 [4] 。值得注意的是，这种观点混淆了预防性羁押与刑罚、保安处分等惩罚或强制措施的性质，预防性羁押虽然具有强制性的色彩，但是其本身并不具有惩罚性，决策者在程序上暂时剥夺了嫌疑人的人身自由，目的是为了防止嫌疑人对社会造成侵害。而刑罚则是对嫌疑人判刑后剥夺其权益，一个人应受惩罚，但不应为未来预测的危险性承担责任。刑罚与预防性羁押相比，二者的设定目的本就不同，对预测的危险是否承担责任是明显的区别之一。
2. 预防性羁押的合理性概述
关于预防性羁押是否具有其存在的合理性，是这一制度在理论和实务中引发激烈争论的原因之一。本节在对Paul H. Robinson的观点进行阐述的同时，提出笔者对预防性羁押合理性的看法，为下文预防性羁押对我国的司法借鉴意义作出铺垫。
2.1. 预防性羁押的合理性争议
Paul H. Robinson指出，在美国过去的几十年里，司法系统的重点已经从惩罚过去的罪行转移到通过监禁和控制危险罪犯来防止未来的违法行为。惯犯法规，如“三振出局法”，授权对累犯判处终身监禁。司法改革降低了青少年可作为成年人受审的年龄；帮派关系和成员招募现在会受到惩罚；梅根法案要求社区通报确定的性犯罪者，“性掠夺者”法规规定，对在刑事羁押结束后仍有危险的性犯罪者进行民事羁押等规定。新的判刑准则增加了对有犯罪历史的罪犯的刑期，因为这些罪犯被认为是最有可能在未来犯罪的。这些改革的共同点是加强官方对危险人物的控制，这一理由在每项改革的立法历史中都很明显。尽管个别立法历史清楚地表明，预防的理由激励着这些改革中的每一项，但制度从惩罚到预防的总体转变并没有伴随着制度如何表现自己的相应转变。虽然越来越多的设计是为了防止危险人物在未来犯罪，但该系统仍然声称它是在进行刑事“正义”和实施“惩罚”。然而，“惩罚危险性”是不可能的 [5] 。
另外，他还认为，以预防为名对司法的歪曲实际上产生了一个有严重缺陷的预防系统。这些预防方面的困难主要是由于人们认为有必要将预防措施披上刑事处罚理论的外衣，使其看起来与实施处罚的刑事司法系统相一致 [6] 。将预防性羁押伪装成刑事司法的实际优势在于，它提供了绕过预防性羁押的逻辑限制的机会。
第一，如果羁押的理由是危险性，那么从逻辑上讲，政府应该被要求定期证明被羁押者的持续危险性。如果危险性消失了，羁押的理由也会消失。然而，如果羁押被定性为对过去罪行的应得惩罚，就没有什么重新审视羁押的理由。确定应得惩罚的相关因素可以在判刑时进行权衡：罪犯的行为、心态和犯罪时的能力以及由此造成的伤害或罪恶。因此，将预防性羁押定性为应有的惩罚，掩盖了定期审查的必要性。
第二，如果一个人被拘留是为了社会的利益，而不是作为应得的惩罚，拘留的条件就不应该是惩罚性的。预防性被拘留者没有受到惩罚，而是为了社会的利益而遭受了对自由的侵犯。从逻辑上讲，患有精神疾病、药物依赖或传染病的被拘留者应该而且往往也确实享受到比遭受惩罚的人更好的条件。相反，如果监禁是为了施加应有的惩罚，那么罪犯就没有什么理由抱怨惩罚性条件。在人类尊严的范围内，监禁的意义之一是诱发痛苦。通过将预防性拘留伪装成通过将预防性拘留掩盖为应得的惩罚，该系统避免了为其未能提供非惩罚性的预防性拘留条件进行辩护。
第三，从逻辑上讲，以预防为由的限制措施应限于确保社区安全所需的最低限度。如果软禁、脚链、药物治疗或其他替代监禁的方法能提供足够的保护，那么更高水平的限制就没有理由了。这种最低限度的限制原则并不适用于应得的惩罚。事实上，监禁是一种首选的惩罚形式，因为它具有谴责的表现力。因此，将预防性拘留伪装成刑事司法，允许当局避免证明拘留是足以提供保护的侵扰性最小的限制措施。
第四，根据最低限度限制的预防性拘留原则，如果被拘留者可以减少限制的时间或侵扰性，就应该有权获得治疗。如果监禁的理由是报应性的，就没有类似的治疗要求了。作为应得的惩罚而被监禁的人对政府提供的治疗的要求并不比任何其他公民高 [7] 。
因此，改革者通过将预防性拘留伪装成刑事司法而受益于所有这些实际影响。通过继续把自己说成是在伸张正义——通过对改革的目的含糊其辞来掩盖改革的预防性质——该系统可以提供预防性拘留，而没有在逻辑上会伴随着明确的预防性拘留制度的限制。
2.2. 预防性羁押的合理性分析
首先是预防性羁押与犯罪控制之间的关系。Paul H. Robinson关于犯罪率的看法，认为鉴于犯罪率的历史，最近对保护性改革的热情是可以预见的。尽管最近有所下降，但暴力犯罪率仍然比二战后的十年间高出三倍多，当时婴儿潮一代，即现在的公民和政治领袖，正在成长。今天的严重攻击率几乎是近四十年前的四倍。新闻报道通常会庆祝犯罪率恢复到20世纪70年代末的水平，但却没有注意到，由于过去几十年的犯罪率上升，人们已经严重改变了他们的生活方式。尽管有预防措施，目前的犯罪率还是很高，如果没有这些措施，犯罪率会更高。要重新获得我们半个世纪前享有的安全生活，不仅需要恢复20世纪50年代的犯罪率，而且还需要恢复在那个时期享有的行动自由。这样的回归似乎是不可能的，这突出了自1950年代以来美国在犯罪方面的损失有多大 [8] 。
可见其对预防性措施的态度并不消极，预防性措施对犯罪控制也有着积极的作用。法学家帕卡将刑事司法程序分为两种模式，即犯罪控制模式与正当程序模式，犯罪控制模式强调“保护社会福利、大众安宁为主的团体主体的思想模式，其建立在将社会视为一个与组成分子有别并超越个人意志的独立实体的基础之上，同时坚信社会的福利价值；为达到这种目的，国家便应对刑事程序的运作有所干预......刑事诉讼程序最重要的机能是抑制犯罪，最关心的是程序的效率……从侦查、逮捕、起诉直至审判是以快速的流水作业程序。” [9] 而正当程序模式“是崇尚个人自由、强调人权至上的个人主义思想模式个人的权利超出社会和国家的利益之上，在刑事程序上限制国家的权力……是跨栏赛跑(障碍竞赛)式的程序。” [10] 这两种控制模式之间的平衡点一直是各个国家在积极探索的问题，旨在惩罚犯罪和保障人权之间达成一种平衡。对嫌疑人的羁押依据是在刑事诉讼程序的过程中，使嫌疑人彻底丧失或者接近丧失可能危害公众或社会的能力，如果不采取限制嫌疑人人身自由的措施，与给他们推定的被害者和社会造成的痛苦相比，嫌疑人遭受的痛苦会更小，从功利主义道德的角度出发，就能以剥夺能力为目的的羁押提供同意的立场，而功利主义的预防和犯罪控制的价值就体现在对嫌疑人的羁押中获取的收益是对犯罪的预防或减少中。
其次是预防性羁押在公共利益目的中的意义。贝卡利亚在其《论犯罪与刑罚》中写道：“没有一个人为了公共利益将自己的那份自由毫无保留地捐赠出来，这只是浪漫的空想。只要可能，我们当中的每一个人都希望约束别人的公约，不要约束我们自己，并希望可以成为一切组合的中心。” [11] 预防性羁押的目的是保障公共利益和个人权利为双重目标，想实现这一双重目的几乎是不可能的，只有在这两种利益的冲突之间寻找一种相对的合理性和平衡性。上文中提到犯罪率居高不下，犯罪活动对社会的危害不容小觑，因此对具有高度的人身危险性的嫌疑人采取预防性羁押暂时性的剥夺其人身自由的行为是具有正当性基础的，预防性羁押应当成为保护公共利益的重要措施。从嫌疑人自身的角度来说，预防性羁押也是具有合理性的 [12] 。实施预防性羁押可以对嫌疑人的人身安全提供一层保护，当犯罪行为发生时，被害人及其亲属的情绪往往是难以控制的，正常的司法救济途径无法满足需求时，对犯罪嫌疑人的报复心理不能排除被害方对嫌疑人进行的报复。预防性羁押对嫌疑人的人身无疑会起到保护的作用，也体现了积极司法的理念。
3. 预防性羁押在我国的存在现状与不足
预防性羁押在我国的刑事诉讼制度中并没有以单独的地位存在，但是羁押在立法和司法实践中表现为拘留和逮捕这两种制度的必然后果，由此预防性羁押的相关制度也由拘留和逮捕制度组成。我国立法中对拘留和逮捕的规定体现出与羁押相同的特点，虽然在立法上不存在预防性羁押但是在拘留和逮捕的司法实践中均存在羁押的内容。拘留和逮捕是审判前对嫌疑人或被告人的人身自由进行暂时性的剥夺，与羁押的区别在于适用的情形和羁押期限不同，但后果上并不存在明显差别。接下来笔者将对我国的拘留和逮捕制度进行分析，探究我国的拘留和逮捕制度与预防性羁押之间的联系，以及拘留和逮捕制度目前存在的不足之处，以期通过借鉴预防性羁押制度对我国的拘留和逮捕制度有进一步的完善。
3.1. 我国拘留制度在预防性羁押中的体现
我国《刑事诉讼法》中对拘留的规定主要体现于第82条中：有下列情形之一的，可以先行拘留：1)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；2) 被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；3) 在身边或者住处发现有犯罪证据的；4) 犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；5) 有毁灭、伪造证据或者串供可能的；6) 不讲真实姓名、住址，身份不明的；7) 有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的2。以上列举的情况分为不同的场景来适用，比如4) 5)是对侦查起诉程序的保障，6) 7)是以预防犯罪的发生为目的，1) 2) 3)则是常见的对现行犯进行拘留的情形。可以看出，我国的拘留制度一旦实施便会产生羁押的效果，而采取的拘留强制性措施来预防犯罪就蕴含了预防性羁押的价值。拘留程序中也包含了预防性羁押的内容：拘留或逮捕嫌疑人、被告人后，除有妨碍侦查或无法通知的情形外，拘留或逮捕机关应当在24小时内把拘留的原因和羁押的处所，在24小时以内通知被拘留人的家属或者他的所在单位。公安机关对于被拘留的人，应当在拘留后的24小时内进行讯问。公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日内，提请人民检察院审查批准。综上，我国对拘留制度在立法和程序上的规定都体现了预防性羁押的内涵。
3.2. 我国逮捕制度在预防性羁押中的体现
前文提到预防性羁押属于未决羁押的一种，西方国家对未决羁押的解释是：“采取拘留、逮捕等强制手段后，具有独立程序和判断标准的刑事诉讼制度。” [13] 我国与西方国家对羁押的理解不同，导致在制度构建的思路上也存在明显的差异，我国的羁押在目的、功能、原因上与逮捕的目的、功能、原因相同，没有独立的属性，而是作为依附措施附着与拘留、逮捕制度之上，因此与西方的羁押制度相比，呈现出零碎化的特点。我国的逮捕与西方的有证逮捕和随后的羁押制度更为相似，从某种意义上来说未决羁押指的就是逮捕。在我国《刑事诉讼法(2018)》的第81条3中对逮捕适用的条件进行了规定，也即必须同时具备证据条件、刑罚条件和社会危险性条件，其中社会危险性作为最为重要的条件，同时也是最难以判断的部分。《刑事诉讼法(2018)》第81条第三款规定对有证据证明有犯罪事实，可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能被判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或身份不明的，应当予以逮捕。其中就可以解读出预防性逮捕的含义，也就等同于本文中的预防性羁押，以预防作为目的进行的羁押。因此，我国逮捕制度中最直接的带有预防性羁押的内容就是逮捕条件中的社会危险性条件。
3.3. 我国预防性羁押存在的不足
预防性羁押制度在我国的立法和司法中都存在不足之处，本文主要就预防性羁押在我国的具体制度内容上存在的问题展开论述。
一是预防性羁押具体能适用于哪些罪名并没有明确的规定。预防性羁押与其他类型的羁押适用的犯罪类型没有明显的范围界定，但凡嫌疑人实施的行为满足证据条件和刑罚条件，就可以适用预防性羁押制度，其中另外一个条件即社会危险性条件由于具有模糊性，判断嫌疑人的行为是否真正有社会危险性是存在一定难度的，且公安机关和检察机关对此的判断也存在主观因素，有较大的裁量空间。而我国刑法规定的几乎所有自然人犯罪的罪名，除危险驾驶罪之外其法定刑都在有期徒刑以上，因此预防性羁押的适用门槛是极低的，没有针对严重犯罪才能适用的规定 [14] 。
二是公安机关和检察院分别拥有法律规定的拘留权和逮捕权，因此对于嫌疑人是否拘留逮捕由公安机关和检察机关自行决定与批准，没有形成第三方对权力的的制约监督，极易导致权力被滥用，从而侵犯嫌疑人的合法权益。
三是羁押期限没有设置分级标准。我国刑诉法规定的逮捕后侦查阶段的羁押期限为侦查羁押期限，对于羁押期限的长短并没有根据案件类型进行划分，而采用的是同一条规定决定羁押的期限。这就表明了一方面羁押期限的设置没有注重评价案件本身带来的影响力大小、对社会的危害性程度和案件的复杂程度；另一方面也忽视嫌疑人的人身危险性大小、实施行为的社会危害性高低等因素对羁押期限的影响，预防性羁押的目的和功能在没有进行分级制度的前提下，难以实现其价值与内涵。
4. 预防性羁押在我国的适用建议
Paul H. Robinson在文章最后提出公开的预防性拘留制度，是针对前文论述的刑事司法系统，认为刑事司法系统通过各种方式以牺牲公正的惩罚来提供预防性拘留，这种隐蔽的预防性拘留也严重阻碍了该系统的预防效果 [15] 。例如，现行制度不是对每个罪犯进行审查以确定该人目前的实际危险性，而是使用先前的犯罪记录作为危险性的替代。隐藏在刑事司法外衣下的预防性拘留制度不仅不能有效地保护社区，而且也不能公平地对待被预防性拘留的人。公开的预防性拘留制度是公开的而不是隐蔽的，该系统的公开预防性质使其容易受到更严格的审查，而目前的隐蔽系统则可以逃避这种审查。没有人能够保证立法机构或法院不会试图滥用其权力，但是一个开放的系统会对权力滥用起到很好的规制监督作用。Paul H. Robinson的观点对预防性羁押在我国的司法适用是具有一定的借鉴意义的，就完善预防性羁押在我国的适用有以下内容：
4.1. 明确适用预防性羁押的犯罪类型
目前我国预防性羁押对犯罪类型的适用并没有具体的规定，达到有期徒刑以上的犯罪就可启动羁押，因此对预防性羁押可以适用的犯罪类型需要进行明确规定，严格区分重罪与轻罪之间适用预防性羁押的条件。如对故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、抢劫罪、放火罪、爆炸罪、绑架罪、恐怖主义犯罪等严重危及社会安全和利益的犯罪是可以适用预防性羁押的。而对于轻罪类型的犯罪，一律适用预防性羁押就显得违反比例原则，也容易造成司法资源的浪费，预防性羁押以预防嫌疑人或被告人对社会可能造成的危害为目的，对于什么是社会危险性这样的模糊性概念需要进行具象化的规定，因此对于有规定的严重危害社会的犯罪类型之外的犯罪，就不应当适用预防性羁押。明确预防性羁押的适用犯罪类型一方面可以为法官在裁量过程中提供明确的指导，另一方面对防止预防性羁押的滥用也有着积极意义。
4.2. 预防性羁押决定设置公开程序
对于公安机关和检察机关作出的预防性羁押决定，可以允许嫌疑人及其代理人对该决定提出证据，来证明该决定的合理性，使公安机关和检察机关能在嫌疑人人身危险性的判断上减少主观因素，从而决定是否有足够的证据对嫌疑人的人身自由采取预防性羁押，来防止嫌疑人对社会可能造成的危险。羁押决定的公开程序应当成为预防性羁押决定作出时的必经程序，在公开中听取嫌疑人及其代理人对羁押决定有关的证据进行听证，以明确嫌疑人社会危险性的证明责任和证明标准。另外公安机关和检察机关对预防性羁押决定也应当承担举证责任。与Paul H. Robinson提倡的公开的预防性羁押具有相似性，公开的预防性拘留制度是公开的而不是隐蔽的，该系统的公开预防性质使其容易受到更严格的审查，而目前的隐蔽系统则可以逃避这种审查。没有人能够保证立法机构或法院不会试图滥用其权力，但是一个开放的系统会对权力滥用起到很好的规制监督作用。
4.3. 确保羁押环境中立
预防性羁押的对象是未决犯，任何一个人在被证明有罪之前都应当被看做是无罪的，因此被羁押人应当享有未被采取羁押的人享有的权利。羁押环境应当与已决犯有所区别，羁押并不是为了惩罚被羁押人，根据羁押的目的，羁押的环境也不应当成为对被羁押人的惩罚。以美国的堪萨斯州为例，性犯罪者在刑期届满后进行非自愿性民事收监，与既决犯是分开关押的，且不能强迫其劳动，如果他们自愿劳动时还应当支付报酬 [16] 。一方面是实践中为了侦破案件，公安机关在讯问嫌疑人的过程中难免会产生刑讯逼供的情况，因此确保羁押环境中立既可以最大限度的避免刑讯逼供，也能保障被羁押人的合法权益；另一方面是对被羁押人的人权提供最大限度的保障，人性化的羁押环境能够体现出有罪和无罪的区别，符合人权保障观念。
5. 结语
我国虽然没有专门的羁押审查制度，但实际上预防性羁押存在于我国立法中逮捕条件规定的以预防危害国家安全、公共安全和社会秩序的关押理由中。同时也因为没有对预防性羁押有独立、专门的规定与具体实施程序，使得我国的司法实践中存在较高的羁押率。针对以上问题，在对我国的拘留和逮捕制度进行分析的基础上，提出预防性羁押制度在我国的适用建议，对目前我国拘留和逮捕制度的完善有着积极意义。
NOTES
1Stella Burch Elias: Rethinking “Preventive Detention” From A Comparative Perspective: Three Frameworks For Detaining TerroristSuspects, Columbia Human Rights Law Review (2009), page 102.
2《刑事诉讼法(2018)》第82条。
3《刑事诉讼法(2018)》第81条规定：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：(一) 可能实施新的犯罪的；(二) 有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；(三) 可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；(四) 可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；(五) 企图自杀或者逃跑的。