1. 概述
根据艾瑞咨询发布的《2016年中国短视频行业发展研究报告》，短视频是指视频长度以秒为计数，主要依托于移动智能终端实现快速拍摄和美化剪辑，可在社交媒体平台上实时分享和无缝对接的一种新型视频形式。常见的有短纪录片、情景短剧、创意剪辑等几种形式。根据内容生产方式的不同，短视频可分为UGC、PGC和PUGC三种类型，UGC指的是平台普通用户自助创作并上传的短视频内容。例如抖音、火山小视频；PGC指的是专业机构创作并上传的短视频内容，如梨视频、西瓜视频；PUGC指的是平台专业用户创作并上传的短视频内容，专业用户一般指的是有一定粉丝基数的网红或是在某一领域的专家，以拍客为代表。
近年来，得益于移动设备的迅速普及，短视频产业得到了快速发展，短视频以其创作门槛低，篇幅短小，主题多元，传播高效的特点，迅速抢占了年轻人的手机屏幕，吸引了大量的优质流量。2004年到2006年，国内各大专业视频网站相继成立，以土豆网、激动网为代表的UGC视频分享网站的设立宣告短视频时代的开启，自此视听传媒市场上涌现了大量的短视频平台，比如抖音、快手等。据中国互联网网络信息中心(CNNIC) 2020年4月28日发布的报告显示：截至2020年3月，我国的网络视频(含短视频)用户规模达8.50亿较2018年底增长1.26亿，占网民整体的94.1%，其中短视频用户规模为7.73亿，较2018年底增长1.25亿，占网民整体的85.6%。短视频已成为互联网产品中最具有吸引力的“蛋糕”之一。然而，短视频平台在快速发展的同时，也面临着诸多的困难和挑战，其中争议最大的就是著作权侵权问题。在国家版权局开展的“剑网2018”的专项整治活动期间，就有15家短视频APP被约谈，有57万部侵权作品遭到下架。在司法实务领域，短视频平台的著作权侵权纠纷案例也不断增加，如海淀法院审理的“PPAP”案。
目前，网络传播的短视频主要来自两种渠道，第一种是用户上传至短视频平台；第二种是平台方上传。作为短视频用户常见的侵权模式，一种是整个短视频被完整的搬运转发；另一种是将热播影视剧的长视频剪辑为数个新的小视频进行传播；还有一种是未经许可对一些影视剧，电影进行二次创作，如配音或进行解说，形成一个新的短视频进行传播。作为平台方，一般通过以下几种模式进行侵权：一是平台方内部人员伪装成普通用户，将侵权视频大量分类上传，并通过算法推荐给其他用户，滥用“避风港原则”来逃避责任；二是平台方委托第三方共同完成侵权的短视频，由第三方上传至平台账号，短视频用户门槛低，传播快，海量化的特点势必会对著作权法的实施带来挑战。
2. 短视频的作品属性问题
短视频版权是否能够受到著作权的保护取决于它是否是著作权保护的作品。而著作权法对作品的定义是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。由此我们可以看出要判断短视频是否是作品，必须要判断短视频是否具有独创性。智力成果只有具备独创性才有可能处于作品专有的法律保护范围内。但是由于世界各国包括我国对于独创性的认定标准存在诸多分歧，难以形成统一的标准，这为判断短视频的独创性也带来了极大的困难。
2.1. 独创性的标准
2.1.1. 版权体系及作者权体系的独创性标准
英美法系国家和大陆法系国家对于独创性的认定标准存在一定的分歧，英美法系国家通常采用版权体系独创性理论，更加注重保护作品带来的经济权利，版权体系对作品独创性的要求非常宽松，如英国版权法将“劳动技能和判断”的投入作为认定作品独创性的标准，只要是付出一定的劳动成果就可以满足独创性标准，美国也是如此，仅要求作品存在少量的创造性，在版权体系国家，只要作品满足了作者独立创作以及作品符合法定种类两个条件，就可以认定作品的独创性，作者是否独立创作是判断作品是否具有独创性最重要的标准；与此相对的则是大陆法系的作者权体系，作者权体系更侧重于保护作者的精神权利，认为作品是作者人格的体现，因而只有具备较高的创作性标准才能够被认定为作品，法国要求作品须是作者个性的反应，德国在创作性上的要求是最为严格的，要求必须体现个人的智力成果，强调作品是人格、精神的创作，仅仅在作品中体现人的个性也达不到独创性的标准，要求必须达到一定的创作高度。尽管各个国家在认定独创性上的严格程度不一，但是他们的共同之处都是强调作品必须出自作者，不得抄袭或复制其他作品。
2.1.2. 我国的独创性标准
我国目前为止对于作品的独创性没有统一的认定标准，目前学术界对此有三种不同的观点。
第一种观点是遵循版权体系的基本观点，作者独立完成，具备最低的创作性即可受到著作权法的保护，如李伟文在《论著作权客体之独创性》认为独创性可以由独立创作和些许创造性两部分构成，首先要符合作者独立创作，不是抄袭或者复制的他人的作品，其次是具备一定的独创性，不仅仅是“额头出汗”，要体现最低限度的创造性。第二种观点是基于作者权体系的基本思路提出的观点，认为独创性不能只达到最低限度的创造性，必须要体现作者独特的个性。第三种是将以上两种方式相结合，一方面承认作品是作者的智力成果，需要体现作者的思想或个性，另一方面又对作品提出了一定的创造性要求。笔者更倾向于第一种观点，认为在独创性要求上不宜采用过高的判断标准，满足独立完成并具有最低限度的创造性即可。
2.2. 短视频的独创性认定分析
短视频能否被认定为作品，是短视频纠纷中双方当事人不可避免的争议焦点，关键在于判断短视频是否满足独创性这一构成要件。
2.2.1. 短视频的时长是否影响短视频的独创性
短视频的时长是否会影响短视频的独创性，本文认为以短视频的时长作为判断其独创性的标准是不合理的，首先，视频的长短与创作性的判定没有必然联系，视频时间过短，有可能难以形成独创性表达，但有些视频虽然不长，却能较为完整地表达制作者的思想感情，那我们就不能否认这类视频的独创性，不能够理所应当的认为该类短视频不构成作品。时长短恰恰能能够反映作者的高超技术，表明作者有能力在有限的发挥空间里，运用场景、特效、音乐等多种搭配形式来表达个人的思想和观点。因而本文认为无论时长长短，短视频作者只要在短视频里完整表达个人的思想和观点，就可以认定这部短视频具有独创性。
2.2.2. 使用短视频平台提供的素材是否影响短视频的独创性
现在市场中很多短视频平台为了增加用户数量以及市场黏性，会在平台中提供很多模板素材，这些素材包括配音、场景、动画特效等，那么用户使用了平台提供的元素素材，是否会影响短视频独创性的认定呢？本文认为平台仅是提供了一定的素材，作者自己完全可以基于自己的喜好和需要表达的内容来决定如何在短视频中使用，不同的人想法不同，添加使用素材的方式就很难完全一致，只要筛选排列出来的元素不同，那么就会呈现出不一样的视听感受，就会有不同的表达效果，这就在一定程度上体现了短视频的独创性，例如“这智商没谁了”一案，因而笔者认为即使作者使用了平台提供的素材也不影响短视频的独创性。
3. 短视频平台著作权侵权责任认定分析
短视频平台侵权责任的构成要件，包括侵权行为、损害结果、因果关系和主观过错。其中损害结果和因果关系并不存在争议，需要明确的是侵权行为和主观过错，其中侵权行为包括直接侵权和共同侵权，而平台的主观过错主要通过“避风港原则”，平台义务履行情况以及“红旗原则”来进行判定，其中主要包括“明知”故意与“应知”过失两个形态，“明知”指的是短视频平台知道侵权行为的存在仍积极传播或者放任侵权视频的传播而不采取必要措施；“应知”是一种过错推定，即短视频平台未尽到一般善良管理人的义务从而推定有过错 [1] 。
3.1. 直接侵权和共同侵权
短视频平台的著作权侵权行为可以分为两种情况，一种是平台的直接侵权行为，比如平台方内部人员伪装成普通用户，将侵权视频大量分类上传，并通过算法推荐给其他用户或者平台方委托第三方共同完成侵权的短视频，由第三方上传至平台账号。另一种是平台的间接侵权行为，即短视频平台仅提供技术服务，处于相对“中立”的地位，在不知情的情况下，误将侵权短视频上传至公共开放的平台上，进行交互式传播 [2] 。由此可见，短视频平台的直接侵权行为的认定是比较清晰的，而对于间接侵权行为的规定比较模糊，缺乏具体明确的界定。我国法律并未规定间接侵权的概念，只规定了共同侵权的概念，对于短视频平台用户的直接侵权行为，如果平台明知或应知，但却不采取相应的屏蔽、删除、断开连接等必要措施抑或是为其提供技术支持构成间接侵权，除此之外，平台如果通过积分、返利、排行等方式引诱或者鼓励用户侵权，这种教唆侵权行为也被认定为间接侵权 [3] 。用户的直接侵权行为与短视频平台的间接侵权行为合并认定为共同侵权。
3.2. 短视频平台著作权侵权责任认定要素分析
3.2.1. “避风港”原则
“避风港”条款是指在发生著作权侵权案件时，当网络服务提供者只提供空间服务，并不制作网页内容，如果网络服务提供者被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在网络服务提供者的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，那么网络服务提供者则不承担侵权责任。避风港原则包括“通知 + 移除”两部分，在短视频间接侵权的适用中，避风港原则可以有效保护平台免受侵权问题的困扰。在现实中，短视频平台汇集来自多地区多主题的大量短视频时，短视频平台单依靠自身的力量无法对所有视频进行全面的事前审查，除此之外，从法律层面来说，《信息网络传播权司法解释》第八条第二款规定了短视频平台不负有主动审查义务，从而确立了平台“技术中立”原则，意味着短视频平台无需承担审查全网义务的责任，免除了平台方法的部分审查义务，缩减了短视频平台主动审查的视频范围 [4] 。因为只有平台在明知某一具体的侵权行为却不采取必要的措施时，才认定其存在主观过错，如“伙拍APP”参见(2018)京0491民初1号判决一案中，被告证明了自己在接到侵权通知之后，平台已经履行了“通知–删除”的义务使其无法继续传播，最终法院也是基于事实适用避风港原则认定其不承担侵权责任。
在互联网视频高速传播的时代，“避风港原则”一定程度上保护了短视频平台的权益，但是在实际中该原则的应用仍存在很大的问题，《信息网络司法解释》第十四条，列明了认定平台删除是否“及时”的参考因素，但未设定相应具体的删除期限。由于第十四条规定不完善，加之短视频作品时长短、传播速率快等特征，权利人常因短视频平台删除不及时而导致利益受损 [5] 。除此之外，现在短视频平台的侵权行为逐渐更具“隐蔽性”和“多样性”，甚至出现了帮助引诱用户侵犯他人短视频著作权，最后通过“避风港原则”逃避责任的行为。对于避风港原则适用过程中产生的各种问题，我们一方面需要完善平台及时管控的义务，需要考察短视频平台的删除期限是否合理，根据作品的影响力与受众范围来细化删除期限。另一方面，我们也需要积极构建监督机制，扩大监督的主体范围，通过公众或第三方组织的加入，来加强对短视频平台的监督，尽可能减少平台隐蔽侵权等行为的发生。
3.2.2. “红旗”原则
红旗原则1是指如果侵权事实是显而易见的，就像是红旗一样鲜明，网络服务提供者就不能装作看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在此情况下，仍不采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施，尽管权利人没有发出过通知，我们也应该认定网络服务提供者知道第三方侵权事实并追究其责任。《信息网络传播权保护条例》的第二十三条规定“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任;但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”，该条规定的前半部分是避风港原则的体现，而后半部分的例外是红旗原则的体现。红旗原则是判断网络服务是否“应知”的重要标准，是避风港原则的例外适用。在具体的适用上，红旗原则应当优先于避风港原则进行适用。
红旗规则的主观标准为网络平台是否意识到了侵权行为的相关事实和情况，客观标准即一个理性人在面对相同或相似情况时能否发现侵权行为 [6] 。也就是，当我们用普通理性公众的立场都可以辨认这个侵权行为，短视频平台却视而不见，不理不睬，那么我们就可以推定该平台应当知道该侵权行为。
3.2.3. 短视频平台的注意义务
短视频平台具有鲜明的门槛低，传播快，海量化的特点，由于目前并没有专门性规定，短视频平台的注意义务需要参考网络服务提供者注意义务的相关规定。
第一，短视频内容的审查义务。虽然《信息网络传播权司法解释》第八条第二款规定了短视频平台不负有主动审查义务，但是笔者认为鉴于平台在短视频的上传、传播等方面发挥着主导作用，所以并不能完全忽略其审查义务。第二，知道侵权事实后及时处理的义务。目前对于及时并没有可参考的标准，但及时的时效对于侵权后权利人是否能得到有效救济具有重要意义，因而应当对及时时限长短对应的注意义务确立明确的标准，根据作品的影响力与受众范围来细化及时删除期限。
4. 结语
短视频行业快速发展的背后，侵权乱象是影响其发展的重要问题，但目前还没有出台专门细致的法律法规，与之相关的著作权保护问题也仍在探索之中。针对现实困境，短视频的著作权保护必须要明确短视频具有构成作品的可能性，在短视频独创性认定方面回归作品的本质属性，以达到作品构成要件的一般要求为标准。考虑到短视频的特点，在独创性要求上不宜采用过高的判断标准，满足独立完成并具有最低限度的创造性即可。另外对于短视频平台侵权责任的认定问题，主要通过“避风港原则”，“红旗原则”以及平台义务履行情况来进行判定，在一般情况下，互联网服务提供商不应该为相关用户在该技术平台上的行为承担责任，但是，在侵权行为非常明显，而网络服务提供商仍然睁一眼闭一眼，甚至故意默认和纵容侵权行为的发生时，互联网服务提供商才应该为此承担。
NOTES
1“红旗原则”是“避风港原则”的基本构成要件，只有在互联网络服务提供者不明知或者不应知自己所传播的信息属于侵权信息或者链接的作品、表演、录音录像制品是侵权作品的情况下，才免于承担法律责任。